Виртуальная собственность: системные правовые проблемы в контексте развития индустрии компьютерных игр

Архипов Владислав Владимирович, доцент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета СПбГУ, советник международной юридической фирмы Dentons, кандидат юридических наук.

В статье рассматриваются юридически значимые особенности репрезентативных многопользовательских онлайн-игр и виртуальных миров, связанных с виртуальной собственностью - внутриигровыми объектами, фактически выступающими предметом оборота за реальные деньги. Анализ системных проблем (разграничение игровых и неигровых отношений, пользовательский контент и правовая природа виртуальной собственности и виртуальной валюты) дополнен изучением позиции д-ра Р. Бартла, считающегося создателем первого виртуального мира. Отдельное внимание уделено современной российской практике и доктрине, связанной с данными проблемами. В заключение формулируются основные выводы по результатам исследования.

Ключевые слова: виртуальная собственность, виртуальная валюта, виртуальное право, компьютерные игры, Интернет, MMORPG, интеллектуальная собственность.

24 сентября 1997 г. - знаменательная дата в истории мировой индустрии компьютерных игр. В этот день компания Origin Systems запустила Ultima Online - игру, предопределившую дальнейшее развитие данного сегмента индустрии развлечений <1>. Эта игра относится к жанру графических MMORPG <2> и, хотя технически не была в нем первой <3>, именно она в 2008 г. вошла в Книгу рекордов Гиннесса как первая MMORPG, насчитывающая 100 тыс. игроков, а в ноябре 2012 г. попала в список 100 величайших видеоигр в истории по версии журнала TIME. Перед ее запуском некоторые эксперты сомневались в том, что игра, технологически зависящая от стабильности выхода отдельных пользователей в сеть Интернет (которая, очевидно, не может контролироваться самим разработчиком <4>, поскольку обусловлена действиями третьих лиц), может быть коммерчески успешна <5>. На сегодняшний день подобная оценка может только вызвать улыбку - такие гиганты индустрии, как, например, World of Warcraft или World of Tanks, насчитывают в целом десятки миллионов пользователей <6>. Разномасштабный успех первопроходческой Ultima Online и современных лидеров индустрии разделяет семнадцать лет. За это время колоссальный путь прошли как сами компьютерные игры, так и определяющие их потенциал информационные технологии. С каждым днем правовые проблемы, связанные с играми, становятся все более актуальными практически и интересными теоретически. Любопытно, однако, что ключевые вопросы виртуального права в наиболее яркой форме проявились именно в Ultima Online.

За семнадцатилетнюю историю своего существования Ultima Online дала богатую почву для размышлений в юридической науке. Пожалуй, наиболее яркая особенность игры относится именно к виртуальной собственности - тем объектам, которыми игроки посредством своих персонажей могут владеть, пользоваться и распоряжаться в виртуальном пространстве. Этому в немалой степени способствовали архитектурные свойства игры, наиболее важным из которых являлось (для всех серверов игры в целом) и является (для оставшихся серверов со старыми, более строгими правилами) отсутствие каких-либо гарантий для игроков в части обеспечения неприкосновенности их виртуальной собственности. На сегодняшний день многие многопользовательские онлайн-игры предусматривают своего рода "техническую неприкосновенность" виртуальной собственности, на уровне программного кода запрещая игрокам произвольные действия с собственностью других игроков. В формате классических правил Ultima Online это не так: объекты существуют не только в инвентаре игроков, при выбытии из которого они уничтожаются, а как бы объективно, в виртуальном мире <7>. Остроту ситуации придают и многоаспектные направления развития персонажа. Например, среди навыков, растущих по мере практики, есть и навык воровства, дополненный возможностью прятаться, красться и заглядывать в чужие карманы. Опытный вор, играющий на сервере с классическими правилами, может легко опустошить карманы того игрока, который его не заметил, и похитить у того ценные предметы. И вот здесь начинается самое интересное: очень многие действительно ценные предметы с начала существования Ultima Online и по сей день выступают в качестве предмета сделок за реальные деньги. В самом факте оборота виртуальных товаров за реальные деньги уже нет ничего удивительного, но настолько яркого примера, как в этой игре, еще не встречалось. Суть его заключается в том, что правилами игры легитимировано потенциальное воровство предметов, которые имеют реальное денежное выражение. То есть когда вор совершает хищение ценного виртуального предмета в виртуальном мире, он таким образом причиняет имущественный и имеющий реальное выражение ущерб другому игроку и в определенном смысле посягает уже на реальные, а не виртуальные отношения, условно связанные с собственностью. Конфликт между правилами игры и реальным правом здесь налицо (должен ли игрок нести ответственность в соответствии с реальным правом в отношении действий, допускаемых правилами игры в игровом пространстве?) и подчеркивает актуальность разграничения игровых и неигровых отношений - ключевую проблему виртуального права, формирующую контекст правовых проблем и виртуальной собственности как таковой. Современные модели монетизации в компьютерных играх и неигровых виртуальных мирах сталкивают между собой ранее разделенные пространства игры и "серьезных" отношений.

Сегодня Ultima Online - лишь одна из множества многопользовательских ролевых онлайн-игр. Такие игры, предоставляющие пользователям возможность взаимодействовать в вымышленном пространстве, моделируемом компьютерными средствами, можно отнести к более широкой категории виртуальных миров (в узком и техническом смысле слова) <8>, которые могут быть как игровыми, так и неигровыми, что определяется их правилами и структурой, хотя до конца и не решает проблему отделения игровых отношений от неигровых. Б.Т. Дюранске, один из первых юристов, обратившихся к исследованию правовых проблем виртуальных миров и онлайн-игр в монографии "Виртуальное право. По юридическому ландшафту виртуальных миров" <9>, говоря об основных признаках виртуальных миров, писал: "Все они представляют собой среды, имитируемые компьютерными средствами. Все спроектированы так, чтобы их населяли "аватары" <10>. Все допускают коммуникацию между пользователями. Многие дают возможность создавать сохраняемый пользовательский контент. Во многих из них есть действующие экономические системы" <11>. Сейчас подобное определение в той или иной форме повторяется во многих публикациях, посвященных данной тематике. Вместе с тем анализ существующих моделей дизайна виртуальных миров в той части, в которой он имеет отношение к юридическим проблемам, показывает, что это определение носит достаточно общий характер и не позволяет дифференцировать объекты, которые могут выступать предметом правового регулирования и правовых споров разного содержания и направленности.

Для того, чтобы проверить приведенное определение на полноту признаков, можно изучить отдельные виртуальные миры, уже зарекомендовавшие себя в качестве предметов исследования и, в отдельных случаях, правоприменительной практики либо имеющие такой потенциал, на предмет соответствия этим признакам. Рассмотрим виртуальные миры Ultima Online, Second Life, World of Warcraft, Diablo 3, DotA 2 <12>, Minecraft. Данная выборка, как будет видно из описания, по разным причинам может быть достаточно репрезентативной. Кроме того, эти проекты входят в число тех, которые изучались в рамках настоящего исследования непосредственно, - методом, аналогичным методу включенного наблюдения. Каждый из шести названных виртуальных миров формально либо при соблюдении определенных условий отвечает общему определению Б.Т. Дюранске, однако в каждом из них есть свои особенности, которые реально или потенциально влекут различные юридические последствия. В чем же заключаются сходство и различие этих миров (с точки зрения юридически значимых аспектов)?

1. Ultima Online (1997 г.) <13> - это виртуальный мир, имитируемый компьютерными средствами. Пользователи представлены в виде аватар <14>, которые взаимодействуют между собой и могут общаться, находясь в непосредственной близости друг от друга, или в одном из общих чатов. В этой игре они могут не только сохранять сами аватары в их текущем состоянии (технически - оно более или менее уникально), но и самостоятельно конструировать в данном виртуальном мире, например, дома, которые становятся для других игроков такими же объектами, как и дома, изначально созданные разработчиками. Игра построена таким образом, что игроки, прежде всего, обладающие различными навыками, связанными с добычей ресурсов и ремеслами, зависят друг от друга экономически и для повышения своего виртуального благосостояния должны участвовать в обмене или купле-продаже широкого круга объектов. Соответственно, в игре есть действующая экономическая система. Основное средство платежа в Ultima Online - сугубо виртуальные золотые монеты. Несмотря на наличие "серого" рынка торговли предметами и валютой данного виртуального мира, такое взаимопроникновение виртуального и реального миров запрещено пользовательским соглашением. Одна из ключевых проблемных областей, заметных на примере Ultima Online, - проблема разграничения "игрового" (и, как следствие, не подлежащего судебной защите) и "неигрового". Игрок с отточенным навыком воровства может украсть у другого игрока предмет, который был приобретен за реальные деньги.

Хотя игровое воровство допускается правилами, а оборот товаров за реальные деньги - нет, это не может исключать предположения о том, что пострадавшему игроку был причинен имущественный ущерб в результате "хищения".

Что самое любопытное, в этом случае происходит именно кража (одним персонажем у другого), а не взлом учетной записи с последующим переводом виртуальной собственности в пользу своего персонажа, который СМИ нередко называют "кражей виртуальной собственности", тогда как речь должна идти о неправомерном доступе к компьютерной информации.

2. Second Life (2003 г.) <15> - виртуальный мир, имитируемый компьютерными средствами. Этот мир лишен целостности и по сути представляет собой совокупность потенциально бесконечного множества фрагментов - результатов творческих усилий игроков, создающих пользовательский контент практически с нуля, используя программный код, открытые средства визуального выражения (а не ограниченный набор элементов, подобных блокам конструктора Lego) и т.п. Аватары пользователей взаимодействуют между собой примерно так же, как в Ultima Online. Пользовательский контент составляет основу мира Second Life, но есть юридически значимая разница между результатом творческих усилий пользователя, конструирующего дом из ограниченного набора блоков и моделей в Ultima Online, и результатом творческих усилий пользователя, создающего виртуальную модель дома "из ничего", используя тот же набор средств, который использовал бы программист или графический дизайнер. Есть отличие и в экономической системе: пользователи Second Life преимущественно продают и покупают (или даже участвуют в отношениях на "вторичном рынке") объекты за виртуальную валюту Linden Dollars, которая официально может конвертироваться в валюту реальную, в том числе посредством сервисов третьих лиц. Отличительная черта Second Life в контексте настоящей статьи заключается в том, что пользовательский контент здесь конструируется максимально свободно и по своей природе не обязательно имеет игровой характер, как в случае с рассматриваемым далее Minecraft'ом. Объекты, создаваемые пользователями Second Life, чаще всего подпадают под ту или иную категорию разновидностей произведений в смысле авторского права, будь то текст, программа для ЭВМ, изображение или произведение дизайна. Тот факт, что они имеют денежную стоимость в виртуальной валюте, которая может быть конвертирована в реальную, усиливает потенциальные споры относительно виртуального, но тем не менее коммерческого использования известных брендов <16>.

3. World of Warcraft (2005 г.) <17> побил следующую планку рекорда популярности в жанре MMORPG после Ultima Online, переведя богатую фэнтезийную игровую вселенную Warcraft на уровень многопользовательской ролевой онлайн-игры. Компьютерными средствами имитируется вымышленная вселенная, населенная существами, прообразом которых послужили мифологические персонажи, переосмысленные в современной культуре фэнтези. В игре есть эпическая сюжетная основа, в рамках которой пользователи взаимодействуют друг с другом посредством своих аватар. Однако пользовательский контент в ней предельно ограничен: если не считать своего персонажа, вид и отдельные атрибуты которого могут быть определены исходя из заранее заданного набора признаков (опять же наподобие конструктора, но только уже не Lego, а в лучшем случае Duplo, если развивать аналогию), пользователи не только не могут дополнять вселенную своими произведениями, но и лишены относительно широкой свободы выбора из готовых элементов, как в Ultima Online. От игровой сессии к игровой сессии сохраняются ограниченно индивидуализированные аватары и состояние мира.

Любопытно, но при всех ограничениях и условностях в World of Warcraft чрезвычайно развита экономическая система. Отдельные категории игроков фактически играют в эту игру как в экономический симулятор, строят прогнозы спроса и предложения и т.п. <18> Валютой игры является исключительно виртуальное золото, но хотя пользовательское соглашение прямо запрещает какие-либо реальные сделки с виртуальной собственностью, а администрация игры активно им противодействует, такой рынок не только развит, но уже и породил несколько околоюридических курьезов <19>.

4. Diablo 3 (2012 г.) <20> по своей логике является скорее однопользовательской игрой с возможностью совместного прохождения. Игровой мир формируется как индивидуальный для каждого игрока (при этом есть возможность приглашать других игроков в свою копию мира) и может быть легко перезапущен. Пользователи все так же представлены в виде аватар и могут взаимодействовать как в индивидуальной копии мира, так и в общем чате, который к отдельному миру уже не привязан. Сохраняемый пользовательский контент существует примерно в той же степени, что и в World of Warcraft, с тем исключением, что состояние копии мира для каждого игрока будет разным. В то же время до марта 2014 г., когда разработчики перестали предоставлять такую возможность, в Diablo 3 существовала практически беспрецедентная <21> экономическая система - "Аукцион за реальные деньги Diablo 3" (Diablo 3 Real-Money Auction House, RMAH). Большое количество предметов, получаемых игроками в сражении с игровыми монстрами, могло быть выставлено на аукцион по стоимости, выраженной в реальной, а не внутриигровой валюте (хотя такая возможность была и остается), которая в случае успешной продажи могла быть переведена на счет в международной электронной платежной системе PayPal, а затем, что допускается во многих юрисдикциях, выведена на обычный банковский счет. Таким образом, игроки теоретически имели возможность буквально зарабатывать себе на жизнь, играя в видеоигры (предельная стоимость, которую можно было выставить, составляла 200 евро, а с каждой транзакции взимались проценты, но нам важен сам факт). Автор данной статьи в порядке эксперимента заработал таким образом 2 евро. Масштаб этой практики и ее интегрированность в современные платежные системы и сервисы делают ее крайне интересной и релевантной для изучения.

5. Minecraft (2011 г.) <22> интересна тем, что per se не относится ни к MMORPG, ни к многопользовательским играм в целом, хотя ее архитектура позволяет свободно создавать виртуальные миры, запустив сервер и определив правила допуска к нему желающих игроков. Таким образом, это своего рода игра-конструктор, в начале которой главный герой оказывается в необжитом случайно сгенерированном мире с набором самых примитивных инструментов. Каких-либо стратегических целей, кроме выживания, в ней нет. Игра построена на относительно свободном взаимодействии пользователя с виртуальным миром, в котором пользователь волен строить из кубических блоков разной природы ("земля", "песок", "камень" и т.п.) посредством инструментов все что угодно (можно даже создавать новые, более качественные инструменты с помощью уже имеющихся, используя ресурсы, добываемые из блоков). Соответственно, если говорить о многопользовательской версии Minecraft, она может быть определена как виртуальный мир, в котором пользователи совместными усилиями создают пользовательский контент, сохраняющийся, если иное не предусмотрено правилами соответствующего сервера, столько, сколько живет конкретный сервер игры.

Особенностью Minecraft, делающей эту игру релевантной для настоящей статьи, стала возможность создавать посредством "кубиков" копии самых разнообразных предметов - от реальных архитектурных произведений до выдуманных, но охраняемых авторским правом объектов, таких как внешний вид персонажей. Известны примеры изображения товарных знаков и иных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности выразительными средствами Minecraft.

Таким образом, ключевой интерес к данной игре обусловлен проблемой защиты интеллектуальных прав в связи с пользовательским контентом.

6. DotA 2 (Defense of the Ancients 2) (2013 г.) <23> с точки зрения теории компьютерных игр имеет иную, хоть и близкую по игровой механике, жанровую принадлежность и не может быть классифицирована как MMORPG. Игровой мир не является постоянным, игра разбивается на партии, которые длятся около часа. Основной режим игры предполагает сражение между двумя командами игроков (главным образом, пять на пять) на карте с выверенным тактическим балансом. Каждый из игроков выбирает из нескольких персонажей одного с уникальными характеристиками, уровень которого может расти только в пределах одной партии и потом обнуляется. Тем не менее игроки все же взаимодействуют между собой, хотя и через абстрактные учетные записи. Функциональные внутриигровые предметы имеют значение только для индивидуальных игровых сессий, однако косметические предметы, изменяющие внешний вид, например, отдельных героев или пользовательского интерфейса, составляют часть постоянного пользовательского контента. Пользовательского постольку, поскольку в дополнение к стандартному набору таких косметических предметов пользователи могут проектировать и пускать в оборот результаты своего творчества, сделанные в специальном редакторе, предоставляющем им расширенные возможности. Впрочем, самое главное опять же заключается в экономической системе: DotA 2 интегрирована в сервис цифровой дистрибуции игр Steam, имеющий ряд признаков, общих и для интернет-магазинов, и для социальных сетей. При этом как полученные в качестве награды за матчи, так и создаваемые игроками косметические предметы могут выставляться на аукцион за реальные деньги. Отличие от Diablo 3 RMAH состоит в том, что прямых (без использования сторонних сервисов) способов вывода денег со счета в Steam на реальный банковский счет не предусмотрено, однако заработанные деньги можно тратить на последующую покупку программного обеспечения в Steam.

Рассмотренные примеры вряд ли могут претендовать на исчерпание темы и многообразия моделей, но все же позволяют дифференцировать проблемные области, связанные с виртуальными мирами. Такие проблемные области также можно интерпретировать как системные правовые проблемы виртуальных миров, в частности, виртуальной собственности, так как они в той или иной форме появляются с момента создания первых виртуальных миров. Всего можно выделить три таких проблемы <24>. Обозначим их и по мере возможностей соотнесем с положениями действующего законодательства Российской Федерации, а также с отдельными позициями, отраженными в судебной практике и доктрине, которые и служат основанием для постановки проблем (нужно сказать, практика показывает, что аналогичные проблемы возникают и в контексте большинства других правовых систем).

1. Проблема разграничения игровых и неигровых отношений. Сама по себе актуальность проблематики виртуальных миров для юридической науки обусловлена тем, что, в отличие от однопользовательских игр (игра в которые с юридической точки зрения может быть квалифицирована преимущественно как использование результата интеллектуальной деятельности <25>), пользователи виртуальных миров вступают друг с другом в виртуальном пространстве во вполне реальные отношения. Обращаясь, возможно, к самому простому основанию для возникновения правоотношений - причинению вреда, отметим, что в некоторых случаях игроки могут причинять друг другу вред, имеющий реальное денежное выражение. Будет ли это считаться частью игрового процесса или нет? То же самое касается и случаев, когда отношения по поводу виртуальной собственности возникают между игроком и разработчиком.

В условиях действующего законодательства РФ данная проблема связана с формулировкой и интерпретацией ст. 1062 ГК РФ ("Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них"), входящей в главу 58 ("Проведение игр и пари"). Пункт 1 этой статьи указывает, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 ГК РФ, определяющих последствия неисполнения оператором лотерей, организатором игр обязанности о выплате выигрыша на установленных условиях.

С одной стороны, в комментариях к данному положению, авторитетность авторов которых не вызывает сомнений, как правило, высказывается суждение о том, что гипотеза правовой нормы в данном случае включает, по сути, только азартные игры со случайным результатом, поскольку "право интересуют лишь те игры, которые предполагают возможность выиграть или проиграть", а выигрыш при этом должен носить имущественный характер <26>. Некоторые авторы при этом прямо определяют термин "игра", используемый в ст. 1062 ГК РФ как "правоотношение, в силу которого "призвавший" организует и проводит розыгрыш призового фонда между "отозвавшимися", из чьих рисковых взносов складывается вышеназванный призовой фонд" <27>, т.е. речь идет опять же именно об азартной игре. С данными подходами сложно не согласиться, и именно по этому пути, по-видимому, идет современная российская судебная практика.

В недавней статье "Онлайн-игры: правовая природа отношений" Б. Семенюта приводит наиболее полное на данный момент обобщение российской судебной практики по применению рассматриваемой статьи ГК РФ <28>. Справедливо отмечая, что "до недавнего времени игроки редко обращались в суды для защиты своих прав в отношениях с организаторами, а в удовлетворении требований зачастую отказывали со ссылкой на ст. 1062 ГК РФ" <29>, автор приводит примеры первых судебных актов по искам ООО "Иннова Системс" <30>. В одном из них суд, в частности, указал, что "наличие либо отсутствие в действиях пользователя нарушений правил игры относятся к организации игрового процесса, в связи с чем требования истца, связанные с участием в игре, в силу п. 1 ст. 1062 ГК РФ не подлежат судебной защите" <31>. Следует согласиться с Б. Семенютой в том, что последующая практика, и, прежде всего, Определение Ленинского районного суда г. Кемерово от 26.04.2013 <32>, имеет важное значение для предмета. В указанном Определении суд отметил, что "в интерактивной компьютерной онлайн-игре... отсутствует условие о "выигрыше", т.е. о денежных средствах или ином имуществе, в том числе имущественных правах, подлежащих выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры, в связи с чем отсутствует существенное условие "азартной игры" или "пари". В связи с тем, что интерактивная компьютерная онлайн-игра... не является азартной игрой или пари, положения главы 58 ГК РФ, в том числе и ст. 1062 ГК РФ, применению не подлежат" <33>.

В контексте затронутой нами проблематики заслуживают внимания несколько наблюдений и выводов.

Во-первых, при всем том, что такой подход является разумным, он не является принципиальным решением проблемы, по крайней мере, в той конкретной ситуации, когда пользователь по какой-либо причине не смог воспользоваться услугой по предоставлению доступа к игре и зачислению за определенную сумму реальных денежных средств виртуальной валюты на игровой счет. Ему следует рассчитывать на применение судами буквального толкования правовых норм, а ГК РФ весьма скуп на пояснения того, что имеется в виду под "игрой". К тому же нельзя игнорировать и Определение Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 N 684-О-О, в котором Суд по сути счел положения п. 1 ст. 1062 ГК РФ не лишенными формальной определенности применительно к термину "игра". Поскольку данная статья говорит об играх в принципе, а не об азартных играх, постольку всегда остается ощутимый риск того, что в судебной практике и дальше не появится единого подхода к решению данного вопроса.

Во-вторых, хотя Российская Федерация не является государством с прецедентной правовой системой (несмотря на некоторые возможные предпосылки к этому), та часть правовой теории систем общего права, в центре которой находится концепция существенных фактов, в некоторой степени все же применима к попыткам принимать судебные решения фактически по аналогии <34>. С учетом специфики общественных отношений, лежащих в основе рассматриваемой ситуации, существенными можно назвать, по крайней мере, факт нарушения прав игрока именно организатором игры (а не другим игроком) и факт того, что организация игры предполагала оказание платных услуг организатором пользователю. Вряд ли будет допустимо приводить это решение как элемент аргументации в споре одного игрока с другим, вытекающим из игры, а равно в споре с организатором игры, предоставляющим услуги бесплатно. Хотя, разумеется, можно представить себе и исключения.

В-третьих, попробуем смоделировать несколько ситуаций, в которых термин "игра", используемый в ст. 1062 ГК РФ, будет подразумевать только азартную игру. Тогда из текста статьи можно было бы de facto уяснить, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией многопользовательских компьютерных игр или с участием в них, подлежат судебной защите. Без оговорок эта норма теоретически может привести к несколько абсурдным выводам. Допустим, игроки в тот же World of Warcraft договорились об определенном варианте распределения добычи, полученной в результате победы над драконом Deathwing. Лидер рейда отказался распределять добычу данным образом и забрал все себе. Игроки обратились в суд общей юрисдикции с требованием о понуждении лидера рейда к распределению добычи в соответствии с изначальной договоренностью, с утверждением, что она (договоренность) представляет собой непоименованный гражданско-правовой договор и подлежит судебной защите, поскольку ст. 1062 ГК РФ распространяется теперь только на азартные игры и пари.

Мы в принципе допускаем возможность такого поворота событий (тем более, что добыча вполне может обращаться на "сером" рынке виртуальной собственности и иметь реальное экономическое выражение), однако с юридической точки зрения испытываем некоторые сомнения. Основанием для них может послужить следующая аналогия: есть еще одна категория игр, которые никак нельзя назвать азартными <35>, - спортивные игры. Вероятно, будет несколько опрометчиво рассматривать в государственном суде (а не в спортивном трибунале) дела об установлении факта, имеющего юридическое (юридическое ли?) значение, а именно забит гол или нет. С другой стороны, в спортивных играх едва ли могут возникнуть проблемы, даже близко стоящие к проблемам виртуальной собственности, предполагающим наличие определенной реальной ценности у внутриигровых предметов.

Обобщая сказанное, можно заключить, что на сегодняшний день в российской судебной практике сложился подход, согласно которому в случаях, когда пользователю многопользовательской онлайн-игры был причинен ущерб организатором игры (не предоставлена услуга), ст. 1062 ГК РФ не применяется, т.е. игра (или ее соответствующий аспект) азартной не признается. При этом такой разумный подход можно считать ограничительным толкованием названной статьи, что требует либо внесения изменений непосредственно в Кодекс <36>, либо, по крайней мере, отражения, например, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ.

В обоих случаях следует внимательно отнестись к формулировкам и не допустить абсурдных толкований, чрезмерно расширяющих объем требований, вытекающих из игровых отношений.

В более широком контексте следует заметить, что даже краткий анализ данной системной проблемы был бы неполным без обращения к так называемому тесту магического круга Б.Т. Дюранске. Этот термин был позаимствован им у Й. Хейзинги, известного голландского исследователя роли игр в культуре, автора классического труда Homo Ludens ("Человек играющий", 1938 г.). Суть его заключается в том, что пространство игры отделено от реального пространства неким магическим кругом, действия внутри и вне которого не должны зависеть друг от друга. Сам тест выражается в следующем высказывании: "Деятельность, имеющая место в виртуальном мире, подчиняется праву реального мира в том случае, если пользователь, участвующий в данной деятельности, во время ее осуществления разумно осознает или должен разумно осознавать, что она влечет последствия для реального мира" <37>. Автор предлагает использовать этот тест в качестве процессуальной теории для применения в американском суде, но в целом его логика может быть применима и в других правовых системах.

Открытым остается вопрос о том, как быть с отношениями в тех виртуальных мирах, которые изначально игровыми не являются (очевидно, речь идет о Second Life).

2. Проблема прав в отношении пользовательского контента. Отдельные виртуальные миры допускают создание пользовательского контента. Более того, в ряде случаев возможно обращение такого контента за реальные деньги. Пользователи не всегда ограничены в выразительных средствах и при этом зачастую не осведомлены даже об основных принципах функционирования правовых систем, особенно в части интеллектуальной собственности. Проблема пользовательского контента интересна и в другом ракурсе: когда пользователь создает, допустим, произведение, оно обычно может существовать только в определенном виртуальном мире, но в число авторских (а не исключительных) прав входит, например, право на его неприкосновенность (подп. 4 п. 2 ст. 1255 ГК РФ).

В целом проблема пользовательского контента именно в многопользовательских онлайн-играх пока еще не нашла сколь-нибудь значимого отражения в российской практике. Обратим внимание на ее теоретические аспекты. Пользовательский контент представляет собой одно из следствий этапа Web 2.0 развития сети Интернет. Показательна следующая цитата: "Пользовательский контент подрывает традиционную дихотомию между создателем и конечным пользователем. С точки зрения экономики дифференциация ролей того, кто производит, и того, кто потребляет, понятная ранее, а равно различие между оплачиваемым рабочим временем и неоплачиваемым временем отдыха становится все более размытым. Пролиферация трансформативного пользовательского контента, новые творческие произведения, создаваемые посредством комбинирования и изменения существующего контента, размывают традиционные различения политики в области авторского права настолько, что традиционные представления об авторстве, исключительных правах и нарушениях теряют свою релевантность..." <38>

Таким образом, авторское право - это ключевой правовой институт, затронутый проблематикой пользовательского контента в виртуальных мирах, что, впрочем, неудивительно.

В 2013 г. зарубежные ученые, уже зарекомендовавшие себя в качестве исследователей проблем виртуального права, в частности, профессор Ратгерского университета Г. Ластовка, провели при финансировании Национального научного фонда США объемное эмпирическое исследование The Players-Authors Project (т.е. "Проект игроков-авторов"), в результате которого ими были сделаны следующие выводы <39>:

1. наличие проблем. В большинстве изученных случаев были выявлены какие-либо проблемы авторского права, способы отсылок в производных произведениях к исходным различались;
2. оригинальность. Несмотря на отдельные юридические недостатки, большинство пользовательского контента было оригинальным и не могло быть однозначно квалифицировано как нарушение авторских прав;
3. юридическая чистота популярных работ. Однако самые популярные работы были наименее оригинальными и в чистом виде представляли собой производные произведения;
4. небольшое количество пародий. Достаточно мало произведений были переработанными, созданными в целях критики или пародии;
5. зависимость между сложностью инструментов и юридической чистотой. Чем проще были те инструменты, которые использовали пользователи для создания своего контента, тем меньше проблем авторского права было выявлено, и наоборот.

При этом основные правовые проблемы, выявленные исследователями, были связаны со следующими областями: авторские права как таковые (пользовательский контент может нарушать авторские права на произведения); средства индивидуализации (пользовательский контент может нарушать права на средства индивидуализации); использование изображения (в пользовательском контенте может использоваться реальное изображение физического лица); ненадлежащий контент (пользовательский контент может содержать запрещенную или ограниченную к распространению информацию) и недобросовестная конкуренция (запрет распространения искаженных сведений, введения в заблуждение и т.п.).

Интересной частной проблемой является проблема распределения прав на результаты творческой деятельности в ситуации, в которой новый контент создается предоставленными инструментами и нередко - из определенных материалов. Она напрямую касается виртуальных миров, в которых есть как минимум возможность самовыражения (т.е. генерации пользовательского контента) через индивидуализированную аватару. Например, в 2007 г. A. Weber, пользователь виртуального мира Second Life, получила свидетельство на товарный знак в виде ее аватары в данном виртуальном мире <40>.

Отдельный вопрос, тесно связанный с проблемой ответственности разработчиков виртуальных миров как информационных посредников (а это, в свою очередь, представляет собой импликацию одной из системных проблем правового регулирования отношений в сети Интернет), - это вопрос о том, в каких пределах и при каких условиях разработчик игры и (или) виртуального мира может нести ответственность за пользовательский контент.

По данным The Players-Authors Project, в базе существ игры Spore <41> содержатся экземпляры, потенциально нарушающие интеллектуальные права. К таким ситуациям в США, как указывают авторы, будет применяться Акт о защите авторских прав в цифровую эпоху (Digital Millennium Copyright Act, DMCA).

Наконец, уже на примере пользовательского контента видно, что системные проблемы виртуального права и виртуальной собственности развиваются по принципу снежного кома: каждая последующая проблема интенсифицируется предыдущей. Насколько возможно предъявление требований, связанных с пользовательским контентом, в том случае, если его создание является неотъемлемой частью игрового процесса (как, например, в том же Minecraft)? Этот вопрос вновь отсылает нас к первой из проблем виртуального права - разграничению игровых и неигровых отношений.

3. Проблема правовой природы виртуальной собственности и виртуальной валюты. Данная проблема отличается от проблемы пользовательского контента, поскольку виртуальная собственность (и тем более виртуальная валюта) достаточно редко является пользовательским контентом в современных игровых проектах. Second Life в этом смысле представляет собой исключение из правила. Большую часть виртуальной собственности составляют объекты (пока воздержимся от их правовой квалификации), принадлежащие разработчику виртуального мира. В то же время очевидно, что наиболее распространенной интерпретацией виртуальной собственности на сегодняшний день является ее квалификация с точки зрения авторского права, которая предполагает, что разработчику как правообладателю принадлежат исключительные права на программу для ЭВМ (или соответствующие части кода), а также иные составляющие (изображения и т.п.), которые конституируют объект виртуальной собственности. С виртуальной валютой сложнее, поскольку виртуальное золото - это своего рода учетная единица, с трудом поддающаяся полноценной квалификации как произведения. Как отличить одну виртуальную золотую монету от тысячи таких монет, если в их отношении меняются только количественные показатели кода? Но рассмотрим все вопросы по порядку.

В зарубежной юридической науке проблемы виртуальной собственности являются предметом исследования уже достаточно давно. Еще до "Виртуального права..." Б.Т. Дюранске (2007 г.) ими занимались такие исследователи, как Г. Ластовка, Д. Хантер (2004 г.) <42>, Дж. Фэйрфилд (2005 г.) <43> и др. Однако первый и наиболее яркий пример их описания в социальных науках в широком смысле принадлежит не юристу, а специалисту по телекоммуникациям - профессору Индианского университета в Блумингтоне Э. Кастронове, который известен и за пределами академических кругов как один из первых (если не первый) исследователь виртуальных миров с точки зрения экономики и социальных наук. В своей работе "Виртуальные миры: предварительный анализ рынка и общества киберпределов" он, по сути, заложил основы для всей дискуссии относительно виртуальных предметов, имеющих реальную ценность, приведя подсчеты, согласно которым с учетом объема виртуальной собственности, участвующей в обороте за реальные деньги, виртуальный ВВП многопользовательской ролевой онлайн-игры Everquest примерно равен реальному ВВП Болгарии, а курс игровой валюты к курсу доллара США составляет 0,0107, т.е. больше, чем у многих реальных валют <44>. Собственно, экономический базис и порождает дискуссию о правовой природе виртуальной собственности.

С точки зрения современных подходов, принятых в игровых компаниях, виртуальная собственность, как правило, рассматривается исключительно в контексте интеллектуальных прав, поскольку виртуальные объекты конституируются охраняемыми правом интеллектуальной собственности элементами - программным кодом, изображениями, характерными звуками и т.п. В тех случаях, когда разработчики допускают оборот виртуальной собственности, он опосредуется той конструкцией, в рамках которой пользователи торгуют объектами исключительно в пределах игрового процесса <45>.

Различные модели виртуальной собственности вызывают интерес не только у зарубежных, но и у российских цивилистов. Наиболее подробный на сегодняшний день анализ этой проблемы с точки зрения российского гражданского права представлен в статье А.И. Савельева "Правовая природа виртуальных объектов, приобретаемых за реальные деньги в многопользовательских играх" <46>. С автором можно только согласиться в том, что "существует достаточно обширный рынок виртуальных объектов, и есть все основания полагать, что со временем он будет только расти, причем не только за счет вовлечения все большего числа пользователей в существующие онлайн-проекты, но и за счет появления новых проектов и вовлечения в них новых типов объектов" <47>. Вместе с тем, как отмечает А.И. Савельев, "правовой режим такого рода объектов в России и ряде других стран является весьма неопределенным" <48>. Автор подчеркивает, что существующее положение дел имеет определенные негативные последствия, а именно: значительная ограниченность игроков в своих правах, поскольку регулирование отдается на откуп разработчикам на уровне различных пользовательских соглашений; зыбкие экономические основания виртуальной экономики, способные изменить развитие индустрии не в лучшую сторону; затрудненность налогообложения данных операций <49>; потенциальные попытки самосуда из-за невозможности обратиться в официальные государственные инстанции <50>.

В целом А.И. Савельев описывает четыре возможных подхода к правовому регулированию виртуальной собственности: 1) право в принципе не должно вмешиваться в подобные отношения <51> (эта позиция основана по сути на той аргументации о разграничении игровых и неигровых отношений, которая носит негативный характер и была рассмотрена нами выше при анализе первой системной проблемы); 2) возможность распространения на виртуальную собственность норм вещного права и конкретно права собственности; 3) квалификация отношений на основе существующих норм о результатах интеллектуальной деятельности; 4) квалификация объектов виртуальной собственности в качестве "иного имущества" и применение норм о соответствующих видах договоров, деликтах и неосновательном обогащении. Сам автор склоняется к последнему из вариантов, подчеркивая широкий объем значений, которыми наделяет термин "имущество" как российское законодательство, так и практика Европейского суда по правам человека, и, как следствие, к возможности защиты интересов участников нормами о неосновательном обогащении <52>. Данный подход, безусловно, не лишен оснований.

Однако необходимо сказать несколько слов и о виртуальной валюте. Особенно этот вопрос интересен в контексте анализа, предложенного А.И. Савельевым. Дело в том, что виртуальная валюта существенно отличается от виртуальной собственности (мечей, домов и проч.) в том смысле, что золото виртуальных миров идентифицируется, в отличие от иных объектов, исключительно по количеству. Лежащие в основе такой валюты (например, золотых монет) объекты интеллектуальных прав едва ли могут быть дифференцированы. К этим объектам, в том случае, если они имеют реальный денежный эквивалент, неприменимы первые три подхода, которые автор, собственно, и отвергает. Говоря о действующем российском законодательстве, дополнить рассуждение в данной части можно лишь контекстом, который формирует Федеральный закон от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" (далее - Закон о национальной платежной системе). Согласно п. 18 ст. 3 этого Закона электронные денежные средства - денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа. Из этого определения, в частности, следует, что из-под действия Закона о национальной платежной системе, устанавливающего существенные ограничения для организаций, использующих электронные денежные средства, выводится виртуальная валюта, которая не может использоваться для расчетов с третьими лицами, а используется только для расчетов внутри определенной игры (при условии, что функционирование игры или виртуального мира обеспечивается одним лицом). С другой стороны, из этого же определения следует и ограничение: если виртуальная валюта может использоваться для расчетов с третьими лицами, она подпадает под понятие "электронных денежных средств".

Все это, однако, не устраняет риск применения категории "денежного суррогата" к виртуальной валюте по аналогии с тем, как это произошло в интерпретационной практике правоохранительных органов применительно к криптовалюте Bitcoin, но мы будем надеяться на благоразумие правоприменителей.

Анализ проблем виртуальной собственности, однако, был бы неполным без обращения и к другой группе заинтересованных лиц, а именно к разработчикам виртуальных миров. Из публикаций, посвященных этой группе лиц, просматривается более общий вопрос, возникший еще до дискуссии о том, к какому объекту гражданских прав должна относиться виртуальная собственность: следует ли в принципе выделять виртуальную собственность в качестве какого-либо объекта реальных прав или она должна оставаться исключительно внутри виртуального мира? Если задуматься, вторая точка зрения не вступает в резкое противоречие даже со стремительным развитием действующих моделей монетизации виртуальных миров. И если предыдущее исследование было ориентировано преимущественно на интересы игроков (пользователей), то критический анализ данного направления позволит более внимательно отнестись и к интересам игровых компаний, затрачивающих значительные ресурсы на разработку и поддержание виртуальных миров. Классические работы на эту тему, с одной стороны, в определенной части не теряют актуальности и по сей день, а с другой - наглядно демонстрируют изменение подходов в игровой индустрии.

В целом представленные ниже аргументы позволяют понять позицию игровых компаний, целенаправленно сопротивляющихся признанию виртуальной собственности самостоятельным объектом гражданских прав.

В 2004 г. британский ученый и гейм-дизайнер д-р Р. Бартл, которого по праву можно считать создателем жанра, в работе "Подводные камни виртуальной собственности" (Pitfalls of Virtual Property) поставил себе задачу "описать различные подводные камни, связанные с реальным обладанием виртуальной собственностью с точки зрения разработчика виртуальных миров" <53>. При этом автор не дает "комментарий позитивным аспектам виртуальной собственности, а напротив, исходя из того, что читатель уже рассматривает данную концепцию как положительную или неизбежную, пытается провести беспристрастное исследование для того, чтобы выявить возможные недостатки" <54>. Отметим также, что Р. Бартл рассматривает преимущественно вопросы об обороте виртуальной собственности среди игроков, а не между игроком и разработчиком, хотя этого вопроса он тоже касается.

Всего Р. Бартл описал пять подводных камней, один из которых он назвал философским, два других - юридическими, а еще два - связанными с игровой механикой (gameplay) <55>. Вместе с тем нетрудно будет заметить, что каждый из описанных автором аргументов может быть применен и в юридической аргументации, поскольку представляет собой не что иное, как результат междисциплинарного анализа, позволяющий установить значение или значимость специального термина или института соответственно. Более того, исследование проблем виртуальной собственности (которое в том числе может предполагать обоснование необходимости признания нового объекта гражданского права) сейчас вряд ли методологически полноценно без конструктивной критики данных аргументов с учетом развития как законодательства и практики правоприменения, так и игровой индустрии. Рассмотрим последовательно каждый из них, обращая внимание на то, что они имеют гораздо больше связи с юриспруденцией, чем полагал автор.

I. Представляет ли виртуальная собственность осмысленную концепцию сама по себе? Р. Бартл отмечает, что такая формулировка может показаться странной, поскольку всем ясно, что в виртуальных мирах есть объекты, которые могут принадлежать индивидуальным игрокам. Если кто-то в игре говорит "Это мое!", то вопрос заключается в обоснованности притязания, а не в действительности самой системы отношений. С ответом же автора на поставленный вопрос сложно не согласиться: внутри виртуального мира виртуальная собственность представляет осмысленную концепцию, а вот с реальным миром ситуация не так проста. В реальном мире такая концепция будет иметь смысл в зависимости от того, какое отношение к ней будет существовать в рамках виртуального мира.

Р. Бартл иллюстрирует свою мысль с помощью нескольких аналогий из известных настольных игр. Первый пример - настольная "Монополия" <56>. Допустим, у кого-либо из игроков фишка попадает на определенную улицу и он покупает недвижимость. Он владеет этой недвижимостью в игре, но вовсе не в реальной жизни, даже если именно ему на самом деле принадлежит игровой набор с фишками, игровым полем и т.п. Если у такого игрока возникнет желание перекупить у своего партнера другую улицу в рамках игры, но у него не будет достаточного количества игровых денег, что произойдет, если он предложит приобрести недвижимость за реальные деньги, например, 10 долл.? Помимо явных обвинений в нечестной игре, произойдет следующее. Игрок не купит игровую улицу за реальные деньги, поскольку продавец не является ее собственником в реальном мире. Вместо этого он приобретет услугу стоимостью 10 долл., которая будет заключаться в том, что партнер передаст игровую собственность в игре бесплатно <57>.

Противоположный пример - Magic: The Gathering <58> на том (раннем) этапе своего существования, когда официальные (т.е. утвержденные разработчиком) правила предусматривали возможность игры на ставку в виде карты. Р. Бартл указывает, что "вы могли начать игру, имея Black Lotus <59>, а закончить ее, уже не имея его" <60>.

В такой ситуации правила игры сами по себе предусматривали переход собственности в реальном мире. Это, правда, касается лишь специального правила относительно организации индивидуальных игр <61> - если бы игроки перекупали друг у друга карты во время игры за реальные деньги, такая ситуация ничем бы не отличалась от примера "Монополии".

Рассматривая первый, философский, аргумент, Р. Бартл подчеркивает, что, играя в виртуальные миры, не вы владеете чем-либо в виртуальном мире, а ваш персонаж. Более того, вам не принадлежат ни ваш персонаж, ни ваша учетная запись в игре. Все это можно рассматривать как часть игрового набора, который принадлежит разработчику. В то же время автор отмечает два наиболее распространенных подхода, которые свойственны игрокам. Первый заключается в том, что купля-продажа в виртуальном мире ничем принципиально не отличается от купли-продажи в мире реальном, и если вы покупаете на онлайн-аукционе виртуальный меч, вы приобретаете право собственности на него. Второй подход предполагает, что оборот виртуальной собственности - это оборот воображаемых жетонов (tokens), которые участники сделок используют для удобного отображения перехода внутриигровых прав собственности, т.е. говоря, что вы продаете меч за 200 долл., вы в действительности имеете в виду, что ваш персонаж передаст персонажу покупателя этот меч внутри игры бесплатно, если вне игры он получит указанную сумму <62>.

Для обоснования указанных суждений, согласно Р. Бартлу, игроки используют пять основных доводов.

1. Мне это принадлежит, поскольку я это купил. Данный аргумент подразумевает, что добросовестный приобретатель не может быть произвольно лишен собственности. Р. Бартл приводит здесь пример с добросовестным приобретением украденного имущества, но подчеркивает, что в контексте виртуальных миров такая апелляция к добросовестности крайне редко может сработать в условиях, когда большинство пользовательских соглашений прямо запрещает торговлю виртуальными предметами за реальные деньги, а аргумент "Мне принадлежит это, поскольку я это купил, а я это купил, поскольку я глуп" не имеет шансов <63>.

Оценивая этот довод в свете современной практики с юридической точки зрения, следует, вероятно, сделать два замечания. Во-первых, смысл формулировки Р. Бартла применим к любой интерпретации виртуальной собственности, которая допускает наличие каких-либо субъективных прав у игрока в отношении виртуальных предметов (будь то права, вытекающие из неисключительной ограниченной лицензии <64>, или иные права на еще не признанный объект гражданских прав, аналогичный собственности). Во-вторых, в данном случае, очевидно, не учитываются ситуации, в которых пользовательское соглашение допускает оборот виртуальных предметов за реальные деньги в какой-либо форме.

2. Мне принадлежит это, поскольку я это украл. Р. Бартл не поскупился на яркое описание второго довода, однако в действительности он имел в виду приобретательную давность. Суть здесь заключается, в изложении автора, в том, что по истечении определенного срока открытого добросовестного владения фактический владелец приобретает право собственности. Критика такого подхода проста и очевидна: по сути, Р. Бартл говорит о том, что разработчик виртуального мира может с уверенностью утверждать, что игрок в принципе не осуществлял владения, отвечающего таким требованиям, поскольку (особенно в ситуациях с ежемесячной подпиской, т.е. своего рода рентой виртуальной собственности в экономическом смысле) владельцем всегда был и остается именно он, разработчик.

В современном российском контексте данный аргумент перекликается с положениями Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации) о таком субъекте как обладателе информации. Так, п. 5 ст. 2 этого Закона определяет, что обладатель информации - лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам. В этом смысле виртуальная собственность, безусловно, является прежде всего информацией, а разработчик, соответственно, ее обладателем в силу того, что он имеет право разрешать или ограничивать к ней доступ.

3. Это принадлежит мне как продукт моего труда. По справедливому суждению Р. Бартла, этот довод восходит к философии Дж. Локка и заключается в том, что тот, кто создал нечто, приложив для этого свои личные усилия, имеет право сохранить результат у себя. В переложении на компьютерные игры это подразумевает, что до действий игрока в той же MMORPG отсутствовал, например, боевой маг 50-го уровня, а после них - появился, причем игрок затратил усилия для того, чтобы создать такой объект.

Р. Бартл приводит аналогии, иллюстрирующие направление опровержения этого довода. Человек, собравший пазл, который ему одолжили, мог бы утверждать, что ему принадлежит результат - упорядоченный пазл. Дети, которые собрали новый объект из блоков Duplo в детской комнате в ресторане, могли бы забрать продукт своего труда с собой и т.п. Очевидно, что на подобные случаи названный довод распространяться не может, однако его односторонняя реализация в противоположном направлении также способна привести к абсурдным результатам: компания Microsoft как правообладатель Microsoft Word могла бы претендовать на любые тексты, созданные с помощью этой программы (включая настоящую статью), а компания IBM в свою очередь - на обладание правами в отношении Microsoft Word, который был создан с использованием аппаратных средств IBM, и т.п.

Р. Бартл предлагает использовать в качестве критерия не художественную ценность (как в случае, если кто-либо одолжит другу инвентарь для рисования) или приглашение к использованию (как в случае с детьми, собирающими конструктор в детских комнатах), поскольку они могут привести к указанному выше абсурдному результату, а использование чего-либо для развлечения (making things for fun). Получится, что результат может стать объектом прав пользователя в том случае, если он не предназначен для развлечения этого пользователя, но не может стать таковым, если пользователь создает его для развлечения.

Этот критерий очень близок по своей природе тесту магического круга Б.Т. Дюранске, однако со своей стороны мы можем отметить, что он может быть хорош с точки зрения здравого смысла, но не с точки зрения юриспруденции. Как быть со случаями, когда человек использует серьезный продукт для развлечения? Получает, доводя ситуацию до абсурда, но в другой плоскости, удовольствие от работы? Или, напротив, использует предоставленные ему инструменты (например, клиент, т.е. программный компонент, посылающий запросы серверу, игры Minecraft) для художественного самовыражения <65>? И как быть с коммуникативными виртуальными средами (скажем, Second Life), которые не имеют игровых элементов по умолчанию и могут использоваться просто как виртуальная площадка для взаимодействия в инновационной форме?

Впрочем, следует помнить, что статья Р. Бартла при всех ее достоинствах была написана в 2004 г., т.е. еще до полномасштабного наступления всеобъемлющего цифрового этапа WEB 2.0, отразившегося и в виртуальных средах постановкой проблем пользовательского контента. На сегодняшний день третий аргумент британского ученого уже не выглядит всеобъемлющим. Пример из коммуникативных виртуальных сред - Second Life, в которой пользователи создают, например, программные или дизайнерские продукты и далеко не всегда используют их в игровых целях. Практическое опровержение данного аргумента предоставило Патентное ведомство США, зарегистрировав нестандартный товарный знак - упомянутый выше образ аватара A. Weber. Наиболее яркий пример из игровых виртуальных сред, наверное, Diablo 3 (хотя это, строго говоря, и не MMORPG).

4. Я продаю свое время. С юридической точки зрения этот довод может быть перефразирован так: "Я продаю услуги". Он принадлежит тем игрокам, которые зарабатывают виртуальную собственность и виртуальную валюту для последующей передачи за реальные деньги тем игрокам, которые не готовы тратить на это свое время. Р. Бартл ссылается на дискуссию между компаниями Black Snow и Mythic Entertainment (компанией - разработчиком виртуального мира Dark Age of Camelot и одновременно издателем виртуального мира Ultima Online).

Mythic Entertainment, ссылаясь на положения пользовательского соглашения, в соответствии с которыми запрещалась купля-продажа виртуальных предметов за реальные деньги, заблокировала учетные записи мексиканских рабочих, которых компания Black Snow нанимала за небольшую стоимость для фарминга <66> виртуального золота и предметов. Black Snow утверждала, что она как раз и не занималась оборотом виртуальных предметов за реальные деньги, а продавала время и усилия, затраченные на приобретение виртуальной собственности.

Р. Бартл иллюстрирует свое опровержение данного тезиса следующими высказываниями: "Я не продаю поддельные деньги, я продаю время и усилия, затраченные на их приобретение" (что не спасет говорящего от уголовного наказания) и "Почему бы мне не заплатить вам за сдачу водительского экзамена за меня вместо того, чтобы я ходил на все эти скучные занятия сам?" <67>

5. Мне это принадлежит, потому что меня вынудили это купить. По мнению Р. Бартла, пятый довод потенциальных игроков возлагает ответственность за оборот виртуальной собственности на разработчика, который, говоря одно, делает другое, а именно предоставляет игрокам все условия и всячески подталкивает их к покупке и продаже виртуальных объектов за реальные деньги.

Недостаток такой позиции Р. Бартл видит в том, что игрок в данном случае выступает в качестве несчастной жертвы обстоятельств, что не совсем верно. В качестве примера он приводит рассуждение, согласно которому "несправедливо, что люди, у которых много времени, могут получить степень MBA, тогда как люди, у которых много денег, не могут просто купить эту степень" <68>.

Р. Бартл обобщает свою оценку потенциальных высказываний игроков следующим образом: "Все сводится к тому, что, если разработчики не определили иначе, игроки платят за манипуляцию с битами информации в базе данных, а не за право собственности в отношении какой-либо информации, выступающей в качестве предмета их действий. Они могут легитимно утверждать, что определенные свойства данных бит информации - "их", но это не означает, что они владеют такими битами. Вы можете арендовать дом, изменить его оформление, заблокировать чердак, сделать множество других вещей, но это не даст вам права его продать, он не может считаться вашим для целей продажи". Автор заключает, что с точки зрения игрового дизайна существование виртуальной собственности как практического феномена приведет к двум негативным последствиям (напомним, это взгляд из игровой индустрии): в дело вступит реальное законодательство, а игра перестанет быть игрой <69>.

Не менее значимы и другие группы аргументов, которые рассматривает Р. Бартл. Приведем их краткий обзор и мы.

II. Ответственность разработчика. В том случае, если разработчик принимает виртуальную собственность как осмысленную концепцию, виртуальный мир, в который он вложил и продолжает вкладывать много сил и ресурсов, перестает полностью принадлежать ему. Во-первых, виртуальные миры развиваются и любое последующее дополнение рискует изменить игровой баланс и, как следствие, ценность виртуальных предметов. Это может до невозможности усложнить развитие виртуальных миров, поскольку, если разработчик признает реальную ценность виртуальной собственности, то он, вероятно, при определенных условиях будет нести ответственность и за причинение ущерба тогда, когда в результате обновления виртуальные объекты пользователей обесценятся. Во-вторых, сложится принципиально новая правовая ситуация в том случае, если по той или иной причине разработчик решит прекратить поддерживать виртуальный мир и закроет его вместе со всем виртуальным имуществом, в которое игроки вложили немалые реальные деньги.

III. Игровой статус отношений. Здесь Р. Бартл обращается к уже упомянутой проблеме игрового статуса отношений и магического круга. Для нашего исследования крайне важно то суждение автора, согласно которому определенный уровень коммерциализации отношений, ограниченный взаимодействием отдельных игроков с разработчиком (но не с другими игроками), не нарушает игрового характера. Это релевантное мнение из игровой индустрии фактически поддерживает в том числе и те подходы, которые были отражены в современной российской практике и доктрине и рассмотрены выше. Анализируя данный аспект, Р. Бартл исходит из необходимости обеспечить то, чтобы игры оставались играми (или виртуальные миры оставались альтернативным реальному пространством, позволяющим пользователям сменить обстановку), а не превращались в работу, что мы можем наблюдать в тех игровых мирах, где сформировался рынок игроков, предлагающих свою рабочую силу более обеспеченным игрокам, которые могут экономить свое время, приобретая виртуальную собственность за пределами игровых отношений и тем самым нарушая баланс и принципы игры.

IV. Недовольство игроков. Анализируя данную группу аргументов, Р. Бартл приводит три основные причины, по которым игроки готовы покупать и продавать виртуальную собственность за реальные деньги. Во-первых, они рассматривают это как инвестицию <70>. Во-вторых, если они возвращаются в игру после перерыва, а их партнеры значительно опережают их по уровню развития и виртуальному благосостоянию. В-третьих, для повышения своего социального статуса внутри игры. Причем первая из причин, по мнению автора, является производной от двух остальных. Однако Р. Бартл подчеркивает, что желание участвовать в обороте виртуальной собственности за реальные деньги связано еще с одной причиной - это протест игроков против разработчиков, поставивших их в такие условия, при которых они не могут получить виртуальные ценности естественным путем, поскольку игроки высокого уровня блокируют эту возможность внутри игры. Но если разработчик при этом параллельно предлагает к покупке предмет, который может смягчить такое положение дел, игрок все равно будет заслуженно возмущаться - его вынуждают к покупке.

V. Интеллектуальная собственность. Данная группа аргументов особенно интересна, поскольку ее рассмотрение позволяет понять позицию одного из экспертов индустрии относительно текущего положения дел в юридическом оформлении виртуальных отношений. Р. Бартл указывает, что, несмотря на то, что разработчики виртуальных миров предпочитают оформлять отношения с пользователями посредством использования институтов интеллектуальной собственности, эти институты на текущий момент (и мы в полной мере можем распространить это утверждение на сегодняшний день, хотя с момента выхода статьи британского ученого прошло около 10 лет) не в полной мере отражают специфику отношений.

Р. Бартл предлагает рассмотреть пять нестандартных случаев, каждый из которых действительно интересен с юридической точки зрения (хотя не все из них связаны со строгим юридическим пониманием интеллектуальной собственности).

Первый: работник компании - разработчика виртуального мира разрабатывает новый уникальный пользовательский контент (например, новый фантастический мотоцикл), что требует применения уникальных навыков программирования. После этого его приглашают на работу программистом в другую компанию, и он хотел бы, чтобы этот контент удалили из виртуального мира. Со своей стороны мы можем отметить, что эта ситуация решалась бы просто при надлежащем оформлении отношений, связанных с созданием служебного произведения (в Российской Федерации это ст. 1295 ГК РФ), однако в отсутствие такого оформления проблема действительно нетривиальна. Допустим, что при этом нет каких-либо соглашений о конфиденциальности и положений о коммерческой тайне.

Второй: пользователь виртуального мира наподобие Second Life создает уникальное произведение внутри этого мира, например, особую статую. Она вызывает восхищение других игроков, которые воспроизводят ее изображение на скриншотах и размещают на своих сайтах. Автор задумывается над тем, нет ли у него оснований для запрета такого воспроизведения, а впоследствии и над тем, что сам разработчик виртуального мира не может без лицензионных отчислений воспроизводить объект в своем же виртуальном мире. Для усложнения ситуации добавим от себя еще одно условие: лицензионное соглашение с конечным пользователем не регулирует данные случаи, или его соответствующая часть признана судом недействительной.

Третий: компания по производству сладкого газированного напитка провела исследования базы игроков виртуального мира и пришла к выводу, что это ее целевая аудитория и что она готова платить за появление в виртуальном мире аналогов продукта. Конкурент данной компании платит в десять раз меньше одному из пользователей за спам виртуального мира цифровыми аналогами своего продукта. Обратим внимание, что здесь речь идет, разумеется, не об интеллектуальной собственности, а об отношениях, связанных с защитой конкуренции. Проблема тем не менее актуальна.

Четвертый: пользователи какого-либо безобидного виртуального мира, рассчитанного на девочек школьного возраста, создают внутриигровое сообщество, получающее репутацию строго соответствующего нормам морали и нравственности, не говоря уже о законодательстве. Такое сообщество набирает популярность, становится известным в средствах массовой информации, у него появляются фан-клубы. Пользователи рады и гордятся таким положением дел, а равно своей репутацией. В один прекрасный день фотографы устраивают фотосессию с руководителями сообщества, которая содержит провокационные сцены обнаженной натуры. Это уже не отношения интеллектуальной собственности, но проблема от этого остроты не теряет.

Пятый: один из работников компании - разработчика виртуального мира разрабатывает новую мини-игру для этого мира. Она получается неплохой и завоевывает внимание пользователей. Увидев это, другой работник разрабатывает версию данной мини-игры, использующую те же принципы и незначительно доработанную, т.е. фактически крадет идею. Пользователи забывают про первую мини-игру и играют только во вторую. У первого работника есть еще несколько творческих идей, но он не хочет пострадать во второй раз и решает их запатентовать (что при определенных условиях теоретически возможно по законодательству США).

В отношении тех случаев, в которых речь идет непосредственно об интеллектуальной собственности, Р. Бартл отмечает три проблемы, которые сразу возникают в связи с созданием соответствующих объектов: во-первых, возможность того, что несовершеннолетние авторы - пользователи виртуального мира обладают ограниченной дееспособностью; во-вторых, что многие юрисдикции гарантируют авторам определенный набор авторских прав (например, уже упоминавшееся нами право на неприкосновенность произведения); в-третьих, возможность применения имеющихся в отдельных юрисдикциях норм об оспоримости договоров, предоставляющих несоразмерные преимущества одной из сторон. Р. Бартл заключает, что эти вопросы едва ли могут быть урегулированы на уровне общераспространенных вариантов лицензионных соглашений с конечным пользователем. При этом в контексте проблем виртуальной собственности он отмечает, что, хотя на текущий момент институты авторского права и являются исходной позицией разработчиков по многим вопросам, такой подход неидеален. Так, компания Sony убедила интернет-аукцион eBay прекратить торговлю персонажами ее игр, поскольку их правообладателем является именно она, однако можно ли сделать из этого вывод, что игроки не могут создавать персонажей аналогичного образа в других виртуальных мирах? Этот вопрос пока остается открытым.

***

Представленные позиции позволяют сделать несколько отдельных выводов, отражающих современное состояние не теряющих своей актуальности проблем виртуальной собственности в контексте подходов, свойственных игровой индустрии. В некоторой степени эти выводы носят условный и рабочий характер, и мы будем только рады дальнейшему продолжению дискуссии.

Во-первых, сами по себе механизмы монетизации виртуальных миров и многопользовательских онлайн-игр, предполагающие продажу виртуальной собственности разработчиком игроку, не вызывают особых разногласий - причем не только в игровой индустрии, но и в правовой доктрине и юридической практике.

Во-вторых, оборот виртуальной собственности между игроком и разработчиком может быть юридически квалифицирован с точки зрения нескольких подходов, в том числе в доктрине была обоснована возможность признания виртуальной собственности "иным имуществом" (А.И. Савельев).

В-третьих, несмотря на общую допустимость указанной модели, крайне актуальным является вопрос баланса прав и законных интересов игроков и разработчиков. На сегодняшний день можно наблюдать безусловное превалирование интереса игровых компаний, что обеспечивается в том числе и порядком регулирования отношений <71>.

В-четвертых, судебная практика, связанная со спорами между игроками и игровыми компаниями, все еще лишена единообразия (что, впрочем, обусловлено сложностью предмета и отсутствием какого-либо однозначного регулирования отношений), хотя в ней и наблюдаются определенные позитивные тенденции.

В-пятых, несмотря на то, что проблема продажи виртуальной собственности разработчиком игроку в большей или меньшей степени разрешена во всех исследованных источниках, общая проблема оборота виртуальной собственности далека от решения, притом что "серый" рынок виртуальной собственности стабильно развивается.

В завершение нельзя не упомянуть и несколько методологических наблюдений, которые могут оказаться полезными при дальнейших исследованиях виртуальных миров, многопользовательских онлайн-игр и виртуальной собственности.

Виртуальные миры представляют собой феномен, существование которого обусловлено определенным уровнем развития глобальной информационно-телекоммуникационной сети Интернет. В связи с этим они наследуют три системные правовые проблемы Сети - идентификации пользователей, ответственности информационных посредников и определения юрисдикции <72>, которые преломляются через призму особенностей виртуальных миров.

Таким образом, можно предложить такой вариант интерпретации данных особенностей, определяющий дальнейшие направления исследований. Проблема идентификации пользователей, в частности, усложняется за счет использования ими аватар и правовой квалификации их внутриигровых действий, если значение этих действий выходит за пределы виртуального мира. Проблема информационных посредников эксплицируется как проблема ответственности разработчиков виртуальных миров за действия пользователей. Проблема определения юрисдикции усложняется, как минимум в теоретическом аспекте за счет того, что виртуальный мир (в отличие от отношений в сети Интернет как таковых) потенциально может рассматриваться как юрисдикция sui generis, по крайней мере, в контексте и для целей альтернативного разрешения споров при конфликтах, связанных с отношениями в таком мире.

Кроме того, изучение данного круга проблем, в том числе разрешение вопроса о признании виртуальной собственности в качестве самостоятельного и особого объекта прав, не может быть полноценным без учета позиции игровой индустрии, располагающей всеми необходимыми инструментами для того, чтобы определять юридически значимые признаки этого объекта общественных отношений. Речь идет о том, что в рамках сети Интернет, в отличие от реального мира, регулирование отношений может выноситься на уровень кода и как бы архитектурно исключать целые комплексы правовых проблем, связанных с виртуальной собственностью <73>.

Правовые проблемы, связанные с виртуальными мирами и виртуальной собственностью, не только актуальны для динамично развивающейся игровой индустрии, показатели которой уже давно сопоставимы с привычными отраслями индустрии медиа и развлечений, но и содержат большой методологический потенциал для юриспруденции, что и является залогом последующего интереса к этой теме.