Антимонопольный контроль в отношении субъектов малого и среднего бизнеса и.в. Башлаков-николаев

Башлаков-Николаев Игорь Васильевич, руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области, кандидат экономических наук, магистр права.

В статье анализируются модель действия антимонопольного законодательства и допустимость (возможность) ее изменения в отношении субъектов малого и среднего бизнеса.

Ключевые слова: товарный рынок, доля на рынке определенного товара, хозяйствующий субъект, доминирующее положение, злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Antimonopoly control with regard to subjects of small and middle-size business

I.V. Bashlakov-Nikolaev

Bashlakov-Nikolaev Igor' Vasilevich, head of the Department of the Federal Antimonopoly Service for the Moscow district, candidate of economic sciences, Master of laws.

The report analyses the model of operation of antimonopoly legislation and admissibility (possibility) of alteration thereof with regard to subjects of small and middle-size business.

Key words: product market, share of certain goods at the market, economic subject, dominating position, abuse of dominating position at the market.

В настоящее время антимонопольное законодательство очень интенсивно развивается. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1>(далее - Закон о защите конкуренции) был принят в 2006 г. За период с 2006 по 2013 г. в Закон о защите конкуренции были внесены поправки, сформированные в три антимонопольных пакета поправок. В настоящее время подготовлен и внесен в Государственную Думу Российской Федерации четвертый антимонопольный пакет поправок <2>.

С момента принятия Закона о защите конкуренции антимонопольное регулирование в Российской Федерации совершенствовалось на основании лучших мировых практик, требований времени и предложений бизнес-сообществ. В указанный период была введена административная ответственность хозяйствующих субъектов, органов государственной и муниципальной власти, а также их должностных лиц в сфере защиты конкуренции, увеличены пороги контроля экономической концентрации.

Третьим антимонопольным пакетом <3> поправок в Закон о защите конкуренции введены институты предупреждений и предостережений, направленные на снижение доли применения пресекательных мер защиты конкуренции в пользу применения мер профилактических.

Необходимо отметить, что в настоящее время антимонопольное законодательство в Российской Федерации совершенствуется в соответствии со Стратегией развития конкуренции и антимонопольного регулирования на период 2013 - 2024 гг. (далее - Стратегия) <4>; Планом мероприятий ("дорожной картой") "Развитие конкуренции и совершенствования антимонопольной политики", утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 28 декабря 2012 г. N 2579-р <5> (далее - Дорожная карта развития конкуренции). На развитие антимонопольного законодательства оказывают влияние функционирование Единого экономического пространства, выполнение рекомендаций экспертов "Всемирного обзора по конкуренции", Организации экономического сотрудничества и развития бизнеса.

Вместе с тем именно сейчас проявилась обеспокоенность чрезмерным воздействием антимонопольных органов на малый и средний бизнес, возникли предложения по созданию режимов иммунитета от антимонопольного контроля за малым и средним бизнесом.

Обеспокоенность относительно большого количества дел о нарушении антимонопольного законодательства, рассматриваемых ФАС России и территориальными антимонопольными органами, впервые была высказана экспертами Всемирного обзора по конкуренции (Global Competition Review) (далее - ВОК). Причем особое внимание экспертами ВОК, по мнению И.В. Князевой <6>, было уделено вопросу применения антимонопольных норм к субъектам малого предпринимательства. Однако такая обеспокоенность была высказана только в отношении дел о злоупотреблении доминирующим положением хозяйствующих субъектов на рынке (2582 дела в 2012 г. вместо 3197 - в 2011 г.) и совершенно не высказывалась экспертами ВОК в отношении дел о картелях и контроля за экономической концентрацией.

Обеспокоенности по количеству дел по картелям не проявляется из-за небольшого их количества (76 - в 2012 г., 65 - в 2011 г.), а также потому, что большого вреда для экономики от картелей, отсутствия дифференциации картелей по рыночным показателям (обороту, доле на рынке, субъектам и т.д.) нет. Поправки в Закон о защите конкуренции привели к увеличению пороговых величин сделок, а также к усовершенствованию внутренних процедур для обеспечения прозрачности и хорошего взаимодействия между ФАС России и заявителями <7>.

Необходимо отметить, что исходя из "Рейтинга" ВОК по итогам работы за 2012 г. ФАС России удалось занять 17-е место. Кроме того, по мнению экспертов ВОК, последние изменения антимонопольного законодательства позволили ФАС России сосредоточиться на наиболее значимых и резонансных нарушениях антимонопольного законодательства, избежать прежних замечаний о большом количестве расследований и сделок экономической концентрации, избежать отвлечения на незначительные расследования нарушений антимонопольного законодательства со стороны малого бизнеса <8>.

К снижению количества дел по злоупотреблению доминирующим положением привело в том числе включение в Закон о защите конкуренции профилактических институтов предостережения о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства (далее - предостережение) и предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - предупреждение). Эти изменения позитивно восприняты экспертами ВОК.

В отношении ФАС России раздается критика в связи с антимонопольным контролем малого и среднего бизнеса из источников внутри страны.

Общероссийская общественная организация "Деловая Россия" <9>, основываясь на исследовании В.В. Новикова, которое осуществлено при поддержке НП "НАИЗ", указывает, что в 2012 г. почти 40% дел по злоупотреблению доминирующим положением и по антиконкурентным соглашениям, дошедшим до суда, возбуждены против субъектов малого и среднего предпринимательства, а ведь эта категория дел, по их мнению, априори нацелена на крупные компании.

По мнению "Деловой России", механизмом формирования иммунитета для малого и среднего бизнеса является использование критерия доли и/или оборота участников соглашений и согласованных действий либо их рыночной силы. Но почему-то в своих предложениях "Деловая Россия" уходит от использования данного критерия и предлагает дополнить статью 10 Закона о защите конкуренции новой частью следующего содержания:

"Положения настоящей статьи не распространяются на субъектов малого и среднего предпринимательства, не относящихся к субъектам естественной монополии и не входящих в группу лиц, в совокупности не являющуюся субъектом малого и среднего предпринимательства".

Как мы видим, данная формулировка учитывает только лишь критерий субъектного состава.

Модель же ответственности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке в соответствии с Законом о защите конкуренции (часть 1 статьи 10) основывается именно на критериях доли на рынке, обладание которой налагает на соответствующие хозяйствующие субъекты дополнительные обязанности по недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц. Причем доля хозяйствующего субъекта определяется на конкретном товарном рынке, который в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции является сферой обращения товара, который (товар) не может быть заменен на другой товар, или взаимозаменяемых товаров (определенный товар), в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность или целесообразность отсутствует за ее пределами.

Следовательно, запрет на злоупотребление доминирующим положением основывается только на рыночной доле хозяйствующего субъекта - величине относительной, а не на абсолютной величине активов или оборота хозяйствующего субъекта. Следовательно, злоупотребить доминирующим положением на рынке может и субъект малого и среднего бизнеса, если его доля на рынке велика, а сам этот рынок мал. В каждом случае расследования по статье 10 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы проводят анализ рынка и в пределах географических и продуктовых границ товарного рынка устанавливают доли хозяйствующих субъектов, действующих на конкретном рынке. На малых рынках доминировать могут и субъекты малого и среднего бизнеса.

Доводы "Деловой России" приводят и другие лица. Выступая 27 февраля 2014 г. на "правительственном часе" в Госдуме, депутат Н.Н. Иванов указал, что ФАС России призвана защищать конкуренцию, под которой, по его мнению, понимается, что защищают маленькие компании от крупных, слабые - от сильных. Однако, по мнению Н.Н. Иванова, создается впечатление, что ФАС с определенного момента стала работать не за, а против конкуренции, поскольку основным направлением ее деятельности, объектом преследования стал именно малый и средний российский частный бизнес <10>. Кроме того, Н.Н. Иванов привел цифры, содержащиеся в доводах "Деловой России" о том, что "56 процентов дел, которые дошли до суда, ФАС возбудила именно против малого и среднего бизнеса. По делам, которые до суда не дошли, доля малого и среднего бизнеса - 80 процентов, но ведь ФАС России изначально задумывалась как защитник маленьких компаний". Далее Н.Н. Иванов также указывает, что малый бизнес может заключить между собой любые соглашения, вплоть до так называемых картельных, потому что "соглашение компаний с небольшими долями рынка конкуренции не угрожает". Н.Н. Иванов к тому же добавил, что "ФАС может, не считая доли рынка, прийти к любому индивидуальному предпринимателю, взять его договор, например с его оптовиком, и назвать это картелем. А за картель предусмотрена уголовная ответственность, а у него нет средств на судебную защиту, ему легче откупиться на месте". В данной позиции Н.Н. Иванова содержится системная ошибка, и не одна. Так, соглашения оптовика и индивидуального предпринимателя являются не картельными, а "вертикальными", а в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции допускается "вертикальное" соглашение между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%. Таким образом, при незначительных объемах торговли и незначительной доле на рынке индивидуальный предприниматель уже имеет иммунитет от антимонопольных правил. Здесь очевиден характер действия антимонопольных норм - в зависимости от рыночной доли, а не от вида субъектов регулирования. Кроме того, уголовное преследование за заключение запрещенных "вертикальных" соглашений не предусмотрено.

Необходимо отметить, что Минэкономики России в настоящее время разработало предложения, которые предполагают сократить регулирование антимонопольного контроля в отношении малого бизнеса <11> в соответствии с Законом о защите конкуренции. Предложения предполагают введение для малого бизнеса иммунитета к некоторым положениям о злоупотреблении доминирующим положением: не будет на них распространяться запрет на установление монопольной цены, изъятие товара из обращения и прекращение его производства. Предполагается, что с малых предприятий может быть снят запрет на раздел рынка и отказ от заключения договоров с определенными лицами. Минэкономики указало, что на малый бизнес, за исключением субъектов естественных монополий, приходится несколько сотен дел в год за нарушения норм антимонопольного законодательства, что составляет до 15% от всех остальных дел по ним. Кроме того, Минэкономики предлагает сократить основания для внеплановых проверок - они должны быть возможны только с санкции суда, и рекомендует расширить список дел, которые не могут быть инициированы ФАС в отношении малых предпринимателей без выдачи предупреждения.

Вице-президент "Опоры России" В. Корочкин указал, что, несмотря на позитивный характер предложенных Минэкономики мер, в условиях, когда главным конкурентным преимуществом является административный ресурс, они преждевременны <12>.

Модель контроля и ответственности за злоупотребление доминирующим положением соотносится с моделью доминирования на товарном рынке, товарными объемами и географическими границами рынков, на которых действуют хозяйствующие субъекты. При данной модели контроля отрицательный эффект от нарушения антимонопольного законодательства зависит от доли хозяйствующего субъекта на определенном рынке и возможности хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке влиять на поведение контрагентов на рынке.

При этом отрицательные эффекты от неправомерного поведения доминирующего хозяйствующего субъекта зависят не от абсолютной величины его активов либо оборота на рынке, а от величины относительной - рыночной доли. Сходные по обороту хозяйствующие субъекты на одних рынках могут доминировать, а на других будут сами подвергаться дискриминации от злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке.

Что касается картелей, то отрицательный эффект от картеля не зависит от рыночной доли договаривающихся хозяйствующих субъектов. Жесткие картели - соглашения, оказывающие наибольшее отрицательное воздействие на конкуренцию, цель которых - установление конкурентами определенных в соглашении цен на продукцию, раздел рынка между конкурентами, а также установление квот на производство или продажу на рынке, запрещены в большинстве стран Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) per se (как таковые) <13>.

В соответствии с официальными данными, отраженными в том числе и в отчете "Всемирный обзор по конкуренции", дел о злоупотреблении доминирующим положением на рынке возбуждено ФАС России и территориальными органами в 2011 г. - 57 и 3142, в 2012 г. - 31 и 2551, в 2013 г. - 22 и 2612 соответственно. Разница в количестве дел, возбуждаемых ФАС России и территориальными антимонопольными органами, связана с тем, что ФАС России проводит антимонопольные расследования на рынках в географических границах более чем двух субъектов Российской Федерации, а территориальные антимонопольные органы - на территории одного субъекта Российской Федерации и менее. Относительно большое количество дел, возбуждаемых в Российской Федерации по злоупотреблениям доминирующим положением, связано со структурой товарных рынков, большим количеством небольших товарных рынков, меньших, чем субъект Российской Федерации, по географическим границам, но на которых участники рынков занимают доминирующее положение и злоупотребляют доминирующим положением.

Большинство дел о злоупотреблении доминирующим положением в территориальном антимонопольном органе - Управлении Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское областное УФАС России) рассматривается в отношении субъектов естественных монополий: в 2012 г. - 44 из 74 дел (57%), в 2013 г. - 40 из 73 дел (55%). Приведем также иную статистику деятельности Московского областного УФАС России, являющегося одним из 85 территориальных антимонопольных органов.

Так, в Московском областном УФАС России в отношении субъектов малого и среднего бизнеса было проведено в 2012 г. - 2 из 193, а в 2013-м - 9 из 166 проверочных мероприятий, что составило соответственно 1,03% и 5,04%.

В отношении субъектов малого и среднего бизнеса было возбуждено дел о нарушении антимонопольного законодательства в 2012 г. - 12 из 89 (13,5%), в 2013 г. - 14 из 85 (16,5%), причем по статье 10 в 2012 г. - 6 (6,8%), а в 2013 г. - 8 (9,4%), по статье 11 в 2012 г. - 2 (2,25%), в 2013 г. - 1 (1,17%).

На фоне незначительного числа антимонопольных проверок в отношении малого и среднего бизнеса на них в антимонопольный орган поступает большое количество заявлений о злоупотреблении доминирующим положением. Большинство дел о нарушении антимонопольного законодательства в отношении субъектов малого и среднего бизнеса возбуждается именно по заявлениям. К примеру, в 2012 г. в Московское областное УФАС России поступило 1495 заявлений (на рынках энергетики - 1057, ЖКХ - 119, из них в отношении субъектов естественных монополий - 954).

В чем же заключается "острота" уязвимости именно от антимонопольного контроля по сравнению с другими видами контроля, которые смогли бы стать причинами отмены антимонопольного контроля в отношении малого и среднего бизнеса, причинами введения судебного контроля за проведением проверок антимонопольными органами субъектов малого и среднего бизнеса, установить не удается. Причем предмет судебного контроля за принятием решения о проведении проверки в отношении малого и среднего бизнеса и причина введения такого контроля не понятны. В то же время необходимо отметить, что в настоящее время уже существует система санкционирования и контроля за всеми внеплановыми проверками контролирующих органов <14>, в том числе и в сфере защиты конкуренции.

Отмена действия антимонопольного законодательства в отношении субъектов малого и среднего бизнеса, даже в части только некоторых норм, может привести к нарушению единства экономического пространства Российской Федерации <15>, монополизации рынков <16>. А ведь зачастую злоупотребление доминирующим положением, заключение картельных соглашений происходят на небольших локальных рынках и именно небольшими хозяйствующими субъектами, являющимися субъектами малого и среднего бизнеса. Вред от их монополистической деятельности соотносится с величиной и объемом товарного рынка, его долей на рынке, а не с абсолютными величинами активов или оборота хозяйствующего субъекта - предприятия малого или среднего бизнеса. Кроме того, штрафная ответственность в сфере защиты конкуренции, как правило, соотносится с оборотом компании на товарном рынке (ч. 2 статьи 14.31, ст. 14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации).

Таким образом, модель регулирования запретов и ответственности в сфере защиты конкуренции основана на критерии, учитывающем долю хозяйствующего субъекта на рынке. В таком случае предложения "Деловой России" по изменению модели регулирования запретов и ответственности для субъектов малого и среднего бизнеса не соответствуют сущности антимонопольного регулирования и не смогут стать мерой поддержки малого и среднего бизнеса без нанесения ущерба регулированию экономики в Российской Федерации.

Литература

1. Антитраст по-европейски: как направить российскую антимонопольную политику на развитие конкуренции // Общероссийская общественная организация "Деловая Россия". М., 2014. С. 24 - 27.
2. Князева И.В. Оценка эффективности деятельности конкурентных ведомств // Российское конкурентное право и экономика: Научно-практический электронный журнал. 2014. N 1 (10). С. 46.
3. Конкурентное право России: Учебник / Д.А. Алешин, И.Ю. Артемьев, И.В. Башлаков-Николаев и др.; отв. ред. И.Ю. Артемьев, С.А. Пузыревский, А.Г. Сушкевич; Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики". 2-е издание, перераб. и доп. М.: Издательский дом Высшей школы экономики, 2014. С. 188 - 192.
4. Малый бизнес получит прививку от ФАС. Минэкономики предложило сузить полномочия ведомства за счет иммунитетов // КоммерсантЪ. 2014. 16 апреля. N 65.
5. Пузыревский С., Варламова А., Тотьев К. Третий антимонопольный пакет: комментарии экспертов // Закон. 2011. N 10. С. 43 - 44.
6. Global Competition Review. Vol. 10. Issue 6. June 2008.
7. Global Competition Review. Vol. 14. Issue 6. June 2011.