Правила объединения: какие товары, работы и услуги можно включать в один лот

Мария Канунцева, руководитель судебной практики компании "Каменская & партнеры".

Закон о контрактной системе <1>, как и предыдущий Закон о размещении заказов <2>, запрещает при осуществлении закупок действия, которые приводят, в частности, к необоснованному ограничению числа участников торгов. Такое ограничение происходит в случае, когда в состав лотов включаются товары, работы или услуги, технологически и функционально не связанные с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение или оказание которых являются предметом закупки <3>. С учетом различий в подходах судебной и административной практики процесс доказывания этого правонарушения достаточно сложный.

Основными критериями для определения технологической и функциональной взаимосвязи являются единая сфера применения товаров, их целевое назначение, сходная специфика и методы работы.

Постановление 9 ААС от 22 апреля 2013 г.

по делу N А40-151759/12-21-1465

Поскольку порядок формирования лотов законодательно не определен, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком. Последний наделен правом самостоятельно выделять лоты по группам, классам, видам и иным единицам, выставлять предмет торгов единым лотом, а также определять его содержание.

В то же время, для того чтобы обеспечить конкуренцию и предотвратить злоупотребления со стороны заказчиков в виде составления лотов под определенного участника, установлено требование о формировании лотов исключительно технологически и функционально взаимосвязанными с предметом закупки товарами, работами и услугами.

Представляется, что этот критерий был выбран законодателем как объективный, обеспечивающий баланс между желаниями и удобством заказчика и возможностями участников рынка предложить ту или иную продукцию. Однако, указав на необходимость определения связанности товаров, работ и услуг в лоте, законодатель не раскрыл термин "функциональная и технологическая взаимосвязь". В результате содержание этого понятия было определено практикой антимонопольных органов и судов.

Наиболее часто жалобы от участников закупок поступают в случаях, когда:

• лот укрупнен по одному виду товара, работы или услуги;
• он объединяет различные товары, работы или услуги;
• в нем объединены выполнение работ и поставка товаров.

Укрупнение лота одним видом товара, работы или услуги

С необоснованностью такого объединения согласны и антимонопольные органы, и суды.

Так, признаны незаконными действия заказчика, объединившего в один лот 71 земельный участок для продажи. Суды исходили из того, что объединение земельных участков, которые имеют разные площади, расположены в разных частях муниципального района и разных сельских поселениях, не имеют смежных границ, обладают индивидуальными, различными потребительскими свойствами (сенокосы, пастбища, земли для сельскохозяйственного производства), ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в земельном участке с определенным месторасположением и характеристиками <1>.

Часто незаконность подобного объединения объясняют также тем, что укрупнение лота ведет к повышению размера обеспечения, а следовательно, влечет вытеснение хозяйствующих субъектов, не способных выполнить требование об обеспечении заявки, исполнении контрактов. По этому основанию было признано незаконным включение в один лот выполнения работ по содержанию автомобильных дорог г. Красноярска по 1382 адресам, т.е. всей дорожной сети г. Красноярска <2>, а также объединение в один лот услуг для обеспечения государственных нужд (надомное обслуживание инвалидов и граждан пожилого возраста), оказываемых на нескольких территориях, удаленных друг от друга <3>.

Объединение в лоте различных товаров, работ или услуг

Когда в лоте объединены разные товары, работы или услуги, наличие функциональной и технологической связи определяется общей сферой применения товаров, их целевым назначением, достижением единой цели. А именно следующими критериями:

• необходимость в использовании оборудования как единого комплекса, в качестве единой технологической цепочки <4>;

• направленность на предотвращение несовместимости и ненадлежащей работы комплекса оборудования <1>;

• товары являются однородными по своему потребительскому назначению, что предполагает их аналогичность и взаимозаменяемость; в связи с этим их объединение в один лот допустимо и не влечет ущемления прав и законных интересов участников закупки <2>;

• между товарами существует функциональная связь, обусловленная достижением одной цели, максимального результата <3>.

Если соответствия этим критериям не установлено, товары признаются автономными, технологически и функционально не связанными между собой.

При отсутствии общей цели было признано незаконным объединение в один лот:

• электрокардиографа, аппаратного обеспечения центра распечатки электрокардиограмм (программное обеспечение, персональный компьютер, монитор, принтер), бумаги <4>;

• мебели для школьных учреждений, оборудования для оснащения пищеблока, инвентаря для спортзала; оборудования и инвентаря для медицинского кабинета; мебели и инвентаря для школьных кабинетов; оборудования для гаража; противопожарного инвентаря; оборудования для швейной мастерской; компьютерного оборудования <5>;

• услуг, требующих разных лицензий <6>.

Часто, доказывая наличие или отсутствие функциональной связи, ссылаются на Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции, услуг ОК 004-93 и Номенклатуру товаров, работ, услуг для нужд заказчиков <7>, имея в виду, что формирование лотов товарами из одной группы означает их взаимосвязь и наоборот. Так, включение в один лот поставки предметов трикотажной и текстильной галантереи, производство чемоданов, сумок и аналогичных изделий кожгалантереи, шорно-седельных изделий, поскольку относится к различным классам и группам продукции, признано незаконным <8>. В другом деле суды установили, что в лоте объединены приборы одной классификационной группы и такое объединение законно <9>.

Президиум ВАС РФ указал на то, что обоснование наличия или отсутствия технологической и функциональной взаимосвязи неодноименностью, неоднородностью и невзаимозаменяемостью товаров со ссылками на Номенклатуру, ОКВЭД является неверным. При этом высшая судебная инстанция отметила, что указанные нормативно-правовые акты имеют иные цели правового регулирования, нежели Закон о защите конкуренции, а отсутствие признаков аналогичности, одноименности и взаимозаменяемости не может подтверждать отсутствия технической и функциональной связанности, приведенной в ст. 17 Закона, свидетельствуя лишь о неоднородности работ <10>.

В лоте объединены выполнение работ и поставка товаров

Интерес как с точки зрения доказывания, так и в связи с наличием разногласий между антимонопольными органами и судами представляет случай объединения в один лот проектных и строительных работ.

Позицию антимонопольных органов по этому вопросу обозначил М.Я. Евраев <1>, возглавлявший в 2007 - 2012 гг. Управление ФАС России по контролю за размещением государственного заказа. Объединять в один лот строительство и проектирование нельзя, так как в результате происходит автоматическое сокращение количества участников закупки: во-первых, проектировщики, как правило, не занимаются непосредственно строительными работами и, наоборот, строительные организации часто не имеют проектных подразделений, а во-вторых, если отсутствует проектно-сметная документация, сложно выставить к конечному результату соответствующие требования по параметрам и характеристикам.

С таким подходом согласны некоторые суды <2>, но встречается и противоположная позиция, когда возможность объединения проектных и строительных работ обосновывается тем, что заказ размещен на строительство "под ключ" <3>.

При строительстве "под ключ" также довольно часто возникают ситуации, по которым позиции антимонопольных органов и судов, как и в первом случае, не совпадают, - соединение в одном лоте строительных работ и поставки каких-либо товаров и оборудования.

Позиция ФАС России по этому вопросу выражена в письме от 23 мая 2011 г. N ИА/19713: заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства, т.е. оборудования, поставка и впоследствии установка которого невозможны без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства. Объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, по мнению антимонопольной службы, приведет к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа. И хотя данное письмо было признано недействующим <4>, оно отражает логику антимонопольных органов: оборудование, связанное со строительными работами, может быть включено в один лот с такими работами, иное - нет.

Однако практика судов пошла по пути возможного включения в один лот всего, что охватывается понятием "под ключ". В подобных случаях суды указывают на правовую регламентацию организации строительства, а именно на п. 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ" <5>, в котором оно определяется как осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания готовой строительной продукции. Кроме того, указывается на п. 2 Приложения к названному Положению, где сказано, что в договорную цену при таком строительстве включается помимо прочего стоимость оборудования, мебели, инвентаря. А согласно п. 3.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ <6> в сметную стоимость может включаться стоимость строительных (ремонтно-строительных) работ; стоимость работ по монтажу оборудования (монтажных работ); затраты на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря и проч.

Исходя из приведенного правового регулирования, суды делают вывод о наличии связи между работами по строительству, с одной стороны, и следующими явлениями - с другой:

• услугами по приобретению (изготовлению) оборудования для прачечной, спортзала, медицинского кабинета, музыкального зала, игровой зоны, мебели, компьютеров и инвентаря с учетом единой цели торгов (ввиду очевидных потребностей заказчика) - приведением здания в состояние, пригодное для эксплуатации <1>;

• поставками оборудования, изделий, мебели и деятельностью по обработке сведений, содержащихся в базах хранения персональных данных учащихся и работников учреждения, на что требуется специальная лицензия <2>;

• работами, для осуществления которых необходимо дополнительное свидетельство <3>.

Если суд не устанавливает оснований для отнесения заказываемых работ к строительству "под ключ", то примерно такие же лоты будут признаваться нарушающими конкуренцию и ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Так, признаны правомерными выводы Комиссии ФАС России о том, что объединение в один лот товаров (оборудования, необходимого для приготовления пищи, игрового, грузоподъемного оборудования), технологически и функционально не связанных с работами (строительно-монтажными, пусконаладочными), выполнение которых является предметом аукциона, влечет ограничение количества участников размещения заказа <4>.

В другом деле суд пришел к выводу, что документация об аукционе в части формирования лота не соответствует законодательному определению "под ключ". При этом он указал, что не могут быть объединены в один лот общестроительные работы, работы по проектированию, монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений <5>, не могут быть объединены капитальный ремонт здания и поставка офисной мебели и техники как функционально несвязанные, а поскольку контрактом не предусмотрена первая стадия работ - проектирование, к капитальному ремонту и поставке нельзя применить понятие "комплекс работ, выполняемых "под ключ" <6>.

***

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ <7> основная задача законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, состоит в том, чтобы не столько обеспечить максимально широкий круг участников размещения заказов, сколько выявить в результате торгов лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений. С учетом этого подхода суды делают вывод, что закрепление в документации о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к торгам, и в большинстве случаев поддерживают заказчиков, а не участников.