Мудрый Юрист

Удержание, законное владение и проблема приоритета *

<*> Статья подготовлена в рамках НИР Госзадания 2014 "Приоритет в залоговом праве" - Приказ ректора Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ N 01-116 от 03.02.2014.

Дождев Дмитрий Вадимович, ведущий научный сотрудник сектора истории права, государства и правовых учений Института государства и права РАН, доктор юридических наук, профессор.

Вопрос о допустимости права удержания на стороне кредитора в случае банкротства должника должен решаться дифференцированно. Преимущество, вытекающее из права удержания, допустимо, если кредитор продолжает владеть вещью на законном основании. В случае же если владение получено по недействительной сделке, обязанность к реституции, даже двусторонней, права удержания не дает, т.к. основание владения вещью признано незаконным; такой владелец не должен получать и приоритета в конкурсе.

Ключевые слова: приоритет, реституция, удержание, синаллагма, законное владение, основание, титул.

Retention, lawful possession and priority issue

D.V. Dozhdev

Dozhdev Dmitry Vadimovich, Leading research worker of the Section of history of law, state and legal doctrines of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, Doctor of Juridical Sciences, Professor.

Issue on admissibility of the right of retention on the part of the creditor in the event of bankruptcy of the debtor shall be resolved on a case-by-case basis. Privilege resulting from the right of retention is admissible, if the creditor continues to possess the object on legal grounds. However, if possession was obtained under the invalid transaction, obligation to restitution, even mutual one, does not provide the right of restitution as a ground for possession of the object is recognized as illegal; such owner shall not receive any priority in the tender either.

Key words: priority, restitution, retention, synallagma, lawful possession, ground, title.

Исполнение, признанное впоследствии неосновательным, ставит острый вопрос о приоритете при банкротстве получателя. С одной стороны, исполнение признано недействительным, а значит, можно считать (как и хочется истцу), что ничего и не было: все должно быть возвращено к состоянию, предшествовавшему исполнению. С другой - имущество, уже попавшее в конкурсную массу, отнюдь не предполагается несуществующим, особенно с точки зрения кредиторов банкрота. Их позиция в таком случае понятна: нам пришло, и мы не должны принимать во внимание чьи-то переживания; любой просчет новичка в конкурсе воспринимается как подарок. Становись в очередь и жди, что тебе достанется. Взгляд потерпевшего иной: я, как указал суд, вовсе не расставался со своим имуществом, оно осталось моим, а значит, ничего в конкурсную массу не попадало, и в очереди я стоять не собираюсь.

На языке права такой конфликт вербализуется как значение двустороннего отношения для третьих лиц. Критерий здесь вполне определенный: либо исполнение получило вещно-правовой эффект, либо нет. Если да - имущество поступило в конкурсную массу, и у исполнителя осталось лишь право требования к должнику (банкроту), так что он становится в очередь. Если нет - имущество по-прежнему принадлежит исполнителю, так что кредиторы банкрота остаются обездоленными, тогда как незадачливый исполнитель испытывает лишь легкий испуг. Кредиторы не могут претендовать на актив, поскольку он и не попадал к банкроту.

Признание вещного права (и соответствующего приоритета) на стороне неосновательного исполнителя - крайне тонкий вопрос <1>. Если исполнение было обусловлено встречным предоставлением со стороны получателя (банкрота), то такое признание предстает желательным и оправданным. Если же исполнение было компенсировано сразу, так что исполнитель получил в собственность искомый эквивалент, либо было односторонним, так что встречное предоставление вовсе не ожидалось, то последующая отмена сделки (признание ее недействительной) отнюдь не наделит исполнителя, как кажется, преимущественным правом на восстановление перед другими кредиторами банкрота <2>. В первом случае сам переход имущества в сферу должника предстает обусловленным и не окончательным: исполнитель ожидает встречное предоставление и не желает расстаться с активом без немедленной компенсации. Во втором - он уже компенсирован либо не ждет никакой компенсации, так что отказ ему в возможности вернуть имущество без очереди представляется обоснованным.

<1> Проблема обостряется применительно к общему праву, где на стороне исполнителя может быть признан т.н. возвратный траст. (См.: Chambers R. Resulting Trusts. Oxford, 1997.) Выделение в общем праве, как и в праве российском, особого реституционного права (с выходом пионерской работы 1967 г.: Goff, Lord of Chieveley and G. Jones. The Law of Restitution, см. также: Birks P. Introduction to the Law of Restitution. Oxford, 1985; Jones G.H. (ed.). Goff and Jones on the Law of Restitution. 5 ed. London, 1998; Virgo G. The Principles of the Law of Restitution. Oxford, 1999) выявляет слабость теоретико-понятийной проработки системы и нетвердость в различении вещных и личных прав.
<2> Более того, дарение вообще будет непросто отменить, поскольку основание - воля одарить - была налицо. Отмена сделки здесь парализуется именно потому, что последствия отмены с обратным действием предполагают вещно-правовой эффект, будто одаряемому ничего не поступало вовсе. В английском праве общее право (собственно, Common Law) требует для отмены дарения демонстрацию порока воли (отсутствие animus donandi), тогда как право справедливости (Equity) возлагает бремя доказывания на одаряемого, предоставляя дарителю больше шансов. См.: Birks P. Restitution and Resulting Trusts, in: Equity and Contemporary Legal Developments, S. Goldstein (ed.) The Hary and Michael Sacher Institute for Legislative Research and Comparative Law, The Hebrew University of Jerusalem, 1992. P. 335, 339 - 347.

Обычным следствием отмены сделки считается реституция: стороны должны возвратить друг другу полученное (разумеется, если исполнение имело место). В нашем праве реституция - это особое средство, порождающее особое отношение между сторонами отмененной (успешно оспоренной) сделки (п. 2 ст. 167 ГК). В литературе отмечалось, что и сегодня это средство защиты сохраняет конфискационные черты, связанные с его происхождением в правоотрицающую эпоху <3>. Реституция носит публичный и чрезвычайный характер, что приводит к дисбалансам всей системы частного права. В значительной степени эти черты реституции связаны с утвердившейся в нашем праве примитивной системой оспаривания сделок, когда отмена сделки, признанной недействительной судом, происходит с обратной силой, будто сделка представляла собой юридический ноль. В этом смысле различение порядка признания сделки недействительной (ничтожность и оспоримость) не сопровождается, как ожидалось бы в более развитой правовой системе, различением сделок по степени недействительности (порочности): от полного нуля (собственно, ничтожности) до признания определенных последствий за недействительной сделкой (пороки элементов состава) <4>. Признание преобразовательного характера за судебным решением о признании сделки недействительной <5> предполагает, что до ее отмены такая сделка (оспоримая) существовала и влекла определенные (пусть неполные) следствия.

<3> См.: Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М., 2007. С. 89 слл.; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд. М., 2008. С. 617 слл.; 636 слл.
<4> Определенный прогресс в понимании вопроса связан с работой: Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право. М., 2006. Автор успешно различает ничтожность и оспоримость как способы признания сделки недействительной, выдвигая категорию порочности сделки для указания на степень недействительности. Этот важный шаг следует дополнить различением ничтожности как нулевой степени действительности (этот уровень порочности не покрывается действующим понятием незаключенности) и недействительности как отсутствием нормального эффекта сделки данного типа. Закрепившееся в нашем праве значение недействительности как общей категории (= порочность) препятствует достижению желательного аналитизма.
<5> См. Тузов Д.О. Реституция... С. 109.

И сегодня этот вопрос - один из ключевых в теории гражданского права - остается неосмысленным. Различение основания (causa transferendi) от способа переноса права (вещно-правовой, исполняющей) сделки (modus transferendi) предполагает дифференцированное действие оспаривания. Отменяться должно основание, но не переход собственности (если он состоялся); тем самым актуализируется различение пороков сделки на те, которые исключают переход собственности, и те, которые его не исключают. Сторона, получившая право на вещь по сделке, признанной впоследствии недействительной, утрачивает основание, но не право на вещь: просто ее право становится неосновательным, так что вещь истребуется от нее как неосновательное обогащение. Напротив, если порок поражал переход собственности (ничтожность) <6>, то никакого обогащения и не состоялось, и вещь просто виндицируется. Порядок реституции в российском праве, унаследованный от советской эпохи, радикально меняет нормативный контекст проблемы.

<6> Если основание было ничтожно изначально, то переход собственности также не мог состояться: в каузальной системе этому препятствует отсутствие основания, в абстрактной - принцип идентичности порока () обязательственной и вещной сделок. Напротив, при последующем отпадении основания (титула) обе системы дают кондикцию, признавая на стороне получателя неосновательное обогащение, т.е. сохранение собственности (при сохранении вещью идентичности).

Сегодня в российском праве жесткость конструкции отмены сделки компенсируется признанием определенных следствий за фактическими действиями сторон недействительной сделки, которые тем самым в некоторой степени санируют отсутствие признанных следствий de jure. Так, при отмене договора аренды как недействительного считается нормальным взыскание со стороны нелегитимного арендатора денежных сумм, соответствующих плате за (неправомерное) пользование чужой вещью. Смешение полученных по недействительной сделке денежных сумм или изменение полученной вещи не оставляет никаких вещно-правовых ожиданий на стороне собственника, передавшего деньги или вещь по недействительной сделке и т.д. Постепенно утверждается взгляд, что исполнение по недействительной сделке может наделить ее силой (санировать) <7>. Эти теоретически невозможные воззрения все же согласуются с тем фактом, что средством защиты в таких случаях оказываются не реституционные меры, а обычные частноправовые фигуры, такие как кондикция, зачет, отступное. Было бы совершенно оправданным в случае отмены вещно-правового эффекта сделки с обратной силой допускать также и виндикацию: ведь право собственности стороны недействительной сделки признается неотчужденным <8>. Можно сказать, что и обращение к кондикции в случае отмены сделки, нацеленной на отчуждение, признается именно потому, что виндикация оказывается неприменимой лишь вследствие утраты вещью индивидуальной определенности (смешение родовых вещей, переработка или иное изменение вещи).

<7> На этой позиции стоит работа: Скловский К.И. Сделка и ее действие. М., 2012.
<8> Именно такова позиция Д.О. Тузова в вопросе о "реституции владения" (при сохранении вещью своей индивидуальности). См.: Тузов Д.О. Указ. соч. С. 120 слл. Отметим только, что для признания допущения виндикации при недействительности отчуждения отнюдь не следует сводить ее к обязательственному отношению (что неверно). Сама эта попытка выдает зависимость автора от положений п. 2 ст. 167 ГК, которые он и критикует.

Экстраординарность реституции, оставляя стороны без обычных средств защиты, компенсируется также тем, что исполнение судебного решения о применении "последствий недействительности" остается на усмотрение самих сторон. В большинстве случаев они игнорируют такое предписание (ведь сделка заключена в обоюдном интересе), тогда как специальных средств понудить стороны отмененной сделки вернуть полученное не существует. Положение меняется в ситуации банкротства: здесь интерес конкурсного управляющего радикально отличается от интереса сторон сделки, так что принудительное исполнение судебного решения становится неизбежным.

Если в нормальном правопорядке, как говорилось, признание сделки недействительной наделяло бы стороны обычными исковыми средствами, то в нашем праве реституция непосредственно переводит ситуацию в план исполнительного производства, чему, кажется, можно найти оправдание при банкротстве, т.к. реституция позволяет оперативно собрать имущество в конкурсную массу, однако применительно к другой стороне реституционного отношения (которая в банкротство не попадала), встает задача обеспечения надлежащей встречности восстановления. Дело не только в том, что специфическое средство защиты получает различную силу и реализационные возможности на разных сторонах, и не в возможном отсутствии согласованности реституционных требований <9>, а просто в том, что имущества у одной из сторон в ситуации банкротства может оказаться недостаточно для восстановления нарушений в имущественной сфере другой.

<9> Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость... С. 99 слл.; Его же. Реституция... С. 110; Егоров А.В. Реституция по недействительным сделкам при банкротстве // Вестник ВАС РФ. N 12. 2010. С. 16 сл.

Здесь-то заявленная проблема и представляется во всей очевидности: реституция по двусторонней сделке предполагает взаимность, тогда как одна из сторон - банкрот - не готова к встречному исполнению. Может ли кредитор по реституции обусловить свое исполнение встречным удовлетворением преимущественно перед другими кредиторами (вещный эффект) или же он обязан, вернув неосновательно полученный актив, встать в очередь с другими кредиторами и остаться с никак не обеспеченным ожиданием?

Представим себе некоего А, который заплатил за вещь Б и получил товар, а потом оказывается вследствие отмены сделки перед необходимостью вернуть вещь в конкурсную массу уже после банкротства Б. Денег у Б нет, и компенсировать возвращение вещи полностью возможности нет. Может ли А удержать товар, а вернув его, претендовать на преимущественное право удовлетворения из конкурсной массы Б?

Его позиция понятна: знай я, что сделку отменят, я бы вовсе не платил мои деньги; они поступили в конкурсную массу безосновательно, следовательно, я должен получить их вне очереди. Позиция кредиторов также вполне ожидаема: деньги были истрачены еще до формирования конкурсной массы (в котором мы также участвовали: вообще конкурсная масса создана нами), ты же обязан выдать нам вещь и пополнить активы неоплатного должника, тогда как деньги ты получишь лишь в порядке общей очереди. Кто прав?

Если обсуждаемые отношения чисто обязательственные - правы кредиторы банкрота; если же на стороне неосновательного исполнителя можно усмотреть вещно-правовой момент, то появляется и основание для признания его преимущества над остальными кредиторами.

Действующее российское законодательство в указанной коллизии противоречиво. Основания для преимущества нашего исполнителя дают положения об удержании (ст. ст. 359 - 360 ГК РФ), которые признают в случае встречного требования право кредитора на удержание вещи должника, сопровождаемое правом на реализацию вещи в порядке, предусмотренном для залога. Именно в этом смысле высказывается в случае реституционных отношений при банкротстве должника Пленум ВАС (Постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 (ред. от 30.07.2013) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"), предлагая кредитору реализовать свои ожидания в порядке ст. 138 Закона о банкротстве.

Если сделка является ничтожной или оспоримая сделка признана недействительной, но не на основании статей 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве либо других норм этого Закона, а по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, судам необходимо исходить из следующего.

Если недействительная сделка была исполнена обеими сторонами (как должником, так и контрагентом), то в случае, когда должник обязан в порядке реституции уплатить контрагенту деньги, а контрагент - вернуть должнику вещь, необходимо иметь в виду, что в связи со встречным характером обязательств сторон (статья 328 ГК РФ) в таком случае применяются правила статьи 359 ГК РФ об удержании, а потому на основании статьи 360 ГК РФ требование контрагента включается в реестр как обеспеченное залогом и удовлетворяется в порядке статьи 138 Закона о банкротстве.

Пленум ВАС рассуждает просто: раз стороны находятся в отношении взаимных предоставлений (ст. 328 ГК), то требование исполнителя к банкроту обеспечено правом удержания (ст. 359 ГК), а значит, оно может быть реализовано в порядке, свойственном залогодержателю (ст. 360 ГК), сопровождаемом преимуществом перед обычными кредиторами <10>.

<10> Позиция Постановления разработана и предложена в работе: Егоров А.В. Указ. соч. С. 21 слл.

Однако это суждение наталкивается на признанную неприменимость ст. 328 ГК к реституционным отношениям <11>, что исключает и постановку вопроса о праве удержания. А.В. Егоров, не соглашаясь с этой доктриной <12>, взывает к справедливости и соблюдению баланса интересов сторон. Хочется подчеркнуть, что понимание специфики реституции в нашем праве исключает применение к отношениям сторон общих положений об обязательствах, тогда как ст. 328 регулирует именно порядок исполнения встречных обязательств из договора. Желание восстановить справедливость предполагает широкую интерпретацию ст. 328 ГК, которое противоречит природе реституции: в ситуации исполнительного производства, предполагаемой нашей реституцией (п. 2 ст. 167 ГК), речи о взаимном обязательстве сторон (синаллагме) быть не может: норма устанавливает общую обязанность, которая реализуется именно в рамках исполнительного производства <13>. Именовать стороны реституционного отношения "должниками" или "кредиторами" некорректно: это вообще не обязательственные, а публичные (процессуальные) отношения.

<11> Тузов Д.О. Реституция... С. 103 слл.; Скловский К.И. Собственность... С. 465. В этом вопросе позиции ученых совпадают.
<12> Егоров А.В. Указ. соч. С. 15.
<13> Если обязательство вернуть неосновательно полученное (глава 60 ГК) возникает в момент получения, то реституция следует за отменой сделки так, будто никакого получения не было. Неосновательное обогащение может возникнуть лишь в том случае, если оно произошло за счет имущества истца, тогда как обязанность к реституции никакого права на стороне исполнителя по недействительной сделке не предполагает. Обязанности сторон по реституции существуют именно в контексте судебного решения о применении последствий недействительности сделки и относятся к процессуальным (процессуально-исполнительным). Напротив, в случае наличия на стороне исполнителя права на вещь его возможности прибегнуть к нормальным средствам защиты парализуются специальным характером реституции. Исключение обычных средств защиты нормой п. 2 ст. 167 ГК невозможно игнорировать и невозможно преодолеть никаким толкованием. Норму следует отменить как нарушающую конституционное право на судебную защиту.

Против применения к реституции ст. 328 ГК и выведения из нее применимости ст. ст. 359 - 360 ГК говорят многие факторы: требования к удержанию, которые не обязательно удовлетворяются при реституционных отношениях, нерешенность в законе порядка реализации этого права в ситуации банкротства, сомнительность оснований для вещно-правовой трактовки права кредитора на удержание вещи должника.

А.В. Егоров сам приводит все возможные доказательства недопустимости удержания при реституции, приводя различные примеры односторонней реституции, которая явно не должна создавать преимуществ для "кредитора". Но если в одних случаях реституция не дает права удержания, то она не должна давать его и при двусторонней реституции, как бы это ни было желательно из соображений, которые все же остаются за пределами действующего права.

Если попытаться встать на почву закона и устойчивой судебной практики, представляется продуктивным обсуждать вопрос с точки зрения основания владения кредитора. Будет ли владение, начатое на основании сделки, впоследствии признанной недействительной, законным, как того требует признание права удержания, или незаконным? Имеет ли квалификация владения значение для признания или отказа в признании приоритета такого кредитора в конкурсе?

В обычной ситуации удержание позволяет не только реализовать принцип встречности предоставлений (ст. 328 ГК), но и удовлетворить кредитора в порядке, установленном для реализации залога (ст. 360 ГК). Такое право, несомненно, предполагает и преимущественное положение кредитора, управомоченного на удержание, перед другими кредиторами должника, также и в случае, если должник впал в банкротство. Например, вещь, оставленная на хранение, удерживается хранителем в обеспечение встречных требований к поклажедателю. Здесь реализуется обычный принцип исполнения встречных (взаимных) обязательств, т.н. функциональная синаллагма <14>, который в нашем законодательстве выражен в ст. 328 ГК. Каждая из сторон может приостановить исполнение до тех пор, пока встречное предоставление не будет исполнено (или гарантировано). Смысл удержания на этом этапе в том, что такая задержка исполнения не считается просрочкой: должник по праву отказывается исполнять, поскольку ему как кредитору следует предоставление, которое другая сторона обязательственного правоотношения еще не исполнила. Задержка исполнения одной стороной стимулирует исполнение встречного обязательства другой стороны <15>. Однако наше законодательство идет дальше (ст. 360 ГК) <16>: если исполнение так и не последует, кредитор может не только удерживать вещь должника, но и реализовать ее в порядке, предусмотренном для реализации залога. На этом этапе, по мнению авторитетных комментаторов, никакого преобразования обязательственного требования в собственно обеспечительное отношение, вещное по природе, не происходит: закон лишь определяет порядок обращения взыскания, прибегая к аналогии с залоговым правом <17>. Тем не менее, те же авторы признают на стороне кредитора, осуществляющего удержание, определенное право на вещь должника, допуская его преимущество перед необеспеченными кредиторами по взысканию (третья очередь) <18>.

<14> Категория разработана Августом Бехманном. См.: Bechmann A. Geschichte des Kaufs im Recht. Erlangen, 1876. S. 540 sqq.
<15> См.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. 2-е изд. М., 2003. С. 183 слл.; 194 сл.
<16> Право преимущественного удовлетворения удержателя предусматривал уже проект Гражданского уложения Российской империи (ст. 1645).

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<17> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 449.
<18> Там же. С. 450.

Признание этого юридического факта нередко сопровождается суждениями, предполагающими также изменение основания владения кредитора, осуществляющего удержание. Некоторые авторитетные авторы в этом случае говорят о "незаконном владении" <19>. Обратим, однако, внимание на то, что закон ясно ставит право удержания в зависимость от обязательственного правоотношения, говоря о праве "кредитора", владеющего вещью "должника" (ст. 359 ГК РФ). Незаконное же владение возникает в том случае, когда договорного основания владения нет, так что вещь получена формально вопреки воле собственника (или иного управомоченного лица). Иными словами, право удержания основывается на том же титуле, на котором получено владение вещью, и предполагает его сохранение. Эта же позиция выражена в п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой", который отметил, что "право на удержание вещи должника возникает у кредитора лишь в том случае, когда спорная вещь оказалась в его владении на законном основании".

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007.

<19> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: Юрайт, 2008. С. 565 (автор комментария - А.А. Рубанов). Поддержку этому взгляду выражает К.И. Скловский. В комментарии А.А. Рубанова речь, однако, идет не о преобразовании титула, а о нарушении обязанности по передаче вещи, что якобы и делает владение кредитора незаконным (ibid.). Это явно ошибочное суждение: суть удержания в том и состоит, что отказ выдать вещь должнику (собственнику) не признается нарушением обязательства, а санкционируется законом (что признает и сам автор).

Речь шла о порочной практике захвата арендодателем вещей арендатора в обеспечение внесения арендной платы <20>. Пресекая приложение правил об удержании к вещам должника, которые не поступали во владение кредитора по воле должника, Президиум ВАС РФ подчеркнул, что "возможность удержания не может быть следствием захвата вещи должника помимо его воли". Таким образом, владение кредитора вещью должника возникает как "законное" и остается таковым на всем протяжении удержания, выступая одним из важных критериев этого права.

<20> Подоплека такого поведения арендодателя понятна: имущество должника, находящееся в арендованном помещении, доступно для захвата и представляет собой вполне естественное обеспечение требований арендодателя. В Древнем Риме все внесенное и ввезенное нанимателем (invecta et inlata) издревле по обычаю считалось доступным для захвата наймодателем в обеспечение арендной платы (pignoris capio). Сегодня это правило признается, например, в Германии (§ 652 BGB). В нашем же праве такие действия наймодателя справедливо порицаются, а режим удержания считается неприменимым к вещам, которые должник не передавал кредитору.

Итак, никакого преобразования права кредитора, осуществляющего удержание, не происходит: прибегнув к удержанию, он реализует возможности договорного отношения, по которому он вещь получил. Кредитор остается хранителем, подрядчиком, комиссионером, арендатором. Его титул не меняется. Этот вывод созвучен классическому принципу: "Nemo sibi causam possessionis mutare potest (нельзя произвольно изменить основание своего владения)", который выступает одним из ключевых определений самого института владения (D. 41, 5, 2, 1) <21>.

<21> См.: Дождев Д.В. Владение в системе гражданского права (окончание) // Вестник гражданского права. 2010. N 1. С. 13.

Отсюда понятно, что удержание применимо прежде всего в рамках реальных договоров, когда передача вещи должнику выступает существенным условием действительности самого договора. В консенсуальных договорах удержание применимо в отношении тех вещей, которые поступили должнику от кредитора в соответствии с условиями договора. Такое мыслимо в договорах аренды (найма), подряда, перевозки, поручения и комиссии <22>. Так, ст. ст. 712 и 720 ГК РФ специально предусматривают удержание подрядчиком вещи заказчика в обеспечение требований об оплате работы и порядок ее реализации по правилам о залоге. Сходные нормы содержатся и в п. 3 ст. 972 ГК (поручение) и п. 2 ст. 996 (комиссия). Во всех указанных случаях существенно, что вещь должника не становится собственностью кредитора, так что кредитор удерживает вещь, принадлежащую должнику. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.10.2006 N 7226/06 специально указывалось, что по смыслу ст. 359 ГК РФ предметом удержания может быть только вещь, "принадлежащая на каком-либо праве должнику, то есть чужая для кредитора вещь". Понятно, что только в отношении вещи должника может встать вопрос о ее включении в конкурсную массу в случае банкротства и о приоритетном праве кредитора, осуществляющего удержание этой вещи, на удовлетворение своих требований в процедуре банкротства. В нашем примере хранитель имеет право удерживать полученную от кредитора вещь в обеспечение своего встречного требования и даже реализовать ее в качестве залога, а значит, в случае банкротства поклажедателя его требование может быть включено в реестр кредиторов в третьей очереди.

<22> Подробнее см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 200 слл.

Выдерживается ли это требование в случае отмены сделки, нацеленной на отчуждение?

Утвердившееся в нашем правопорядке восстановление права собственности должника с обратной силой только и позволяет ставить вопрос о праве удержания и приоритете кредитора в конкурсе. Этот эффект отмены сделки следовало бы считать двусторонним: если покупатель утрачивает право собственности на вещь, полученную по сделке, признанной впоследствии недействительной, логично, чтобы он получал восстановленное право собственности и на заплаченную цену, которая, таким образом, исключалась бы из конкурсной массы. Такая ситуация, конечно, складывается только теоретически: на практике у банкрота денег нет (смешаны), и во всяком случае они существуют не в вещественной форме. Вопросы же восстановления в случае отмены сделки прав на деньги на банковских счетах в нашем правопорядке не могут принять вещно-правового измерения. Отсутствие таких фигур, как траст, и пытается компенсировать предлагаемое приоритетное право кредитора, управомоченного на удержание. Однако именно это правомочие и выводимое из него право приоритета вызывает сомнения.

Ответить на них позволяет решение другого вопроса - вопроса о том, можно ли считать владение, полученное по недействительной сделке, полученным по воле должника? Здесь ответ зависит от того, на каком основании оспаривается сделка. Если оспаривание основывается на порочности воли (обман, принуждение, неспособность осознавать последствия своих действий) - ясно, что вещь получена вопреки воле должника. Если же таких оснований нет - владение кредитора законно, несмотря на последующую отмену сделки.

Итак, отмена основания лишает кредитора титула владения. Это верно и для аренды, и подряда (и перевозки), и для несимметрично двусторонних договоров (прежде всего реальных), когда встречное требование должника, получившего вещь, возникает лишь факультативно, превращая его в кредитора и давая право удерживать полученное по договору. Если владение такого "кредитора" оказывается незаконным, то тем самым у него отпадает и право удержания, и ожидаемое преимущество в конкурсе. Его же право на реституцию само по себе никоим образом не порождает права удержания, поскольку реституция (что существенно применительно к сделке, нацеленной на отчуждение, но верно для всех случаев) вообще никакого права на стороне отчуждателя не предполагает <23>. Таким образом, следует различать право на реституцию и право на удержание: право удержания признается не за всяким владельцем, располагающим встречным требованием к собственнику вещи, но лишь за таким, который сохранил договорные отношения с собственником, делающие его владение законным. Такой владелец (кредитор по договору), действительно, имеет преимущество перед другими кредиторами, даже в случае банкротства должника и должен получать в конкурсе третью очередь.

<23> Такое искажение вызвано чуждыми развитому частному праву свойствами реституции. См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд. М., 2008. С. 636 слл. С этой точки зрения (которую не разделяет Д.О. Тузов, игнорируя им же приведенные данные, обосновывающие специальный характер реституции в нашем праве) реституция - вообще неадекватный механизм в контексте банкротства: если конкурсную массу образует имущество должника, то реституция, безразличная к правам на переданное по недействительной сделке, должна быть исключена как средство, доступное конкурсному управляющему.

ЛИТЕРАТУРА

  1. Chambers R. Resulting Trusts. Oxford, 1997.
  2. Goff, Lord of Chieveley and G. Jones. The Law of Restitution, см. также: Birks P. Introduction to the Law of Restitution. Oxford, 1985.
  3. Jones G.H. (ed.). Goff and Jones on the Law of Restitution. 5 ed. London, 1998.
  4. Virgo G. The Principles of the Law of Restitution. Oxford, 1999.
  5. Birks P. Restitution and Resulting Trusts, in: Equity and Contemporary Legal Developments.
  6. Goldstein S. (ed.) The Hary and Michael Sacher Institute for Legislative Research and Comparative Law, The Hebrew University of Jerusalem, 1992.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

  1. Брагинский М.И. Договорное право: Общие положения. М., Статут, 1998.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007.

  1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: Юрайт, 2008.
  2. Егоров А.В. Реституция по недействительным сделкам при банкротстве // Вестник ВАС РФ. N 12. 2010.
  3. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд. М.: Статут, 2008.
  4. Тузов Д.О. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право. М., 2006.
  5. Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М., 2007.