Мудрый Юрист

Рецензирование экспертных заключений в практике рассмотрения арбитражных дел

Жижина Марина Владимировна, доцент кафедры криминалистики Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук. Эксперт-почерковед. Научная специализация - экспертиза документов в арбитражном, гражданском и уголовном процессах; криминалистическое обеспечение безопасности бизнеса. Кандидат юридических наук.

Родилась 1 сентября 1975 г. в г. Москве. В 1997 г. окончила Московскую государственную юридическую академию.

Автор книг: "Судебно-почерковедческая экспертиза (учебно-практическое пособие)" (2004); "Криминалистическая экспертиза документов в арбитражном процессе" (2006); "Криминалистическое обеспечение безопасности предпринимательской деятельности" (2008); "Юрист - представитель стороны при назначении экспертизы документов в арбитражном процессе" (2010).

Настоящая статья посвящена тактическим аспектам привлечения специалиста в арбитражном судопроизводстве для производства рецензирования заключения эксперта. Анализ судебно-экспертной практики и собственный опыт проведения рецензирования экспертных заключений позволил также рассмотреть структуру рецензии и ее значение в оценке достоверности заключения эксперта.

Ключевые слова: рецензия, специалист, арбитражный процесс, судебная практика, тактика.

Review of expert opinion in commercial disputes proceedings

M.V. Zhizhina

This article focuses on the tactical aspects of the involvement of experts in commercial proceedings for the review of production of the expert opinion. Analysis of forensic practice and own experience in reviewing expert reports also allowed to consider the structure of the review and its importance in assessing the reliability of expert opinion.

Key words: review, expert, commercial proceedings, jurisprudence, tactic.

Судебная ситуация, порождающая привлечение специалиста к участию в арбитражном деле, связана с возникновением у субъектов доказывания вопросов, разрешение которых требует специальных знаний, т.е. выходит за пределы компетенции суда и сторон, но не связано с необходимостью проведения специальных исследований в форме судебной экспертизы. Для судебной ситуации, порождающей участие специалиста, типична потребность в получении конкретных сведений из области любых профессиональных знаний, которыми может обладать соответствующий специалист (ст. 87.1 АПК). Для приглашаемого специалиста речь не идет об установлении новых фактов, от него требуется констатация фактов на основе уже имеющихся у него профессиональных знаний.

Наиболее типичным в арбитражном процессе является обращение к специалисту в связи с судебной экспертизой.

Одним из вариантов привлечения специалиста в арбитражном процессе для получения его мнения является рецензия на заключение судебного эксперта. Обычно привлечение специалиста инициирует сторона, недовольная экспертными выводами. Естественно, задание стороны для специалиста - найти максимум недостатков в заключении эксперта и поставить под сомнение его выводы.

Реалии сегодняшней судебно-экспертной практики таковы, что потребность в назначении судебной экспертизы растет, заметно расширилась сфера предоставления экспертных услуг и вместе с тем далеко не всегда их качество остается высоким. Поэтому участие специалиста-профессионала, облеченное в форму рецензии, во многих случаях бывает весьма полезным. Рецензии на экспертные заключения должны стимулировать суд к более внимательному изучению данного вида доказательств, оценке его с точки зрения наличия доказательственных свойств, в случае необходимости - проведению допроса эксперта, назначению повторной (дополнительной) экспертизы.

Необходимость в дополнительном источнике оценки достоверности экспертного заключения связана с современной практикой назначения экспертизы в негосударственные экспертные учреждения, широко распространенной при рассмотрении арбитражных дел. В соответствии с Постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.06 N 66 и от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в арбитражном судопроизводстве экспертиза может проводиться как в государственных, так и негосударственных экспертных организациях, а также лицами, обладающими специальными знаниями и не являющимися работниками экспертного учреждения (организации), на совершенно паритетных началах.

Однако следует знать, что качество экспертной деятельности в негосударственном секторе экспертных услуг практически не контролируется. Обеспечение материального и приборного уровня производства экспертиз, соответствующей подготовки экспертов и контроль за итогами их работы по каждому экспертному исследованию лишены всякого научно-методического ведомственного контроля. В результате научный уровень судебных экспертиз, проводимых в негосударственных судебно-экспертных учреждениях (далее по тексту - СЭУ), может существенно уступать соответствующему уровню экспертных исследований государственных судебных экспертов.

Сложилась ситуация, в которой арбитражное судопроизводство оказалось "один на один" с массой негосударственных структур и частнопрактикующих экспертов, за подготовку которых и научный уровень проводимых исследований никто не отвечает. В настоящий момент единственный выход получить квалифицированную экспертную помощь - это либо обратиться в государственное СЭУ, либо внимательнейшим образом отнестись к процедуре выбора эксперта по конкретному делу из негосударственной сферы экспертной деятельности.

Кроме того, как показывает практика, мотивы стороны, ходатайствующей о выборе конкретного экспертного учреждения (эксперта), могут быть довольно далеки от стремления получить объективное и качественное экспертное заключение. Сторона и ее представитель всегда заинтересованы в получении определенных выводов эксперта. Нередко они заранее обращаются за консультацией к специалисту, выясняя у него возможности экспертизы, если она будет назначена, возможности принятия определенного решения по конкретным материалам. Такого рода консультации у квалифицированных специалистов весьма полезны, т.к. в одних случаях могут послужить основанием для отказа от решения ходатайствовать о назначении экспертизы вообще (например, если объект непригоден для исследования и дачи заключения), в других - поможет правильно подготовить материалы для предстоящей экспертизы, подобрать образцы и т.п. Вместе с тем при недобросовестности заинтересованных лиц сторона или ее представитель могут попробовать "договориться" со специалистом о даче выводов в свою пользу при проведении им экспертизы в случае ее назначения. И такого рода договоренности имеют место быть в современной практике судопроизводства.

Нередко мотивом предложения сторон и их представителей провести экспертизу вне государственного судебно-экспертного учреждения служит длительность сроков производства экспертиз в государственных СЭУ. К сожалению, это действительно так. В каждом конкретном случае суд может уточнить, сколько времени потребуется на производство назначаемой экспертизы в государственном СЭУ. Однако не всегда скорое судопроизводство получается правым. Решение, конечно, за судом. Но в любом случае к мотивам стороны о выборе экспертного учреждения (конкретного эксперта) следует отнестись очень внимательно.

В связи со всем вышеизложенным рецензирование экспертных заключений представляется довольно адекватным способом борьбы в рамках правового поля с недобросовестностью субъектов доказывания и экспертов, а также недостаточной квалификацией последних. Кроме того, процедуру рецензирования практически легализует Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, вводя "заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела", "заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы" в перечень допустимых доказательств в качестве "иного документа" в соответствии со ст. 89 АПК РФ (п. 13) <1>.

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" // СПС "КонсультантПлюс".

Специалиста для проведения рецензирования заключения эксперта, как правило, следует приглашать из профильной организации, где он работает по специальности. Если это делает сторона самостоятельно, то необходимо проверить, обладает ли приглашенное лицо необходимыми профессиональными знаниями, для чего нужно ознакомиться с соответствующими свидетельствами, дипломами и прочее. Исключение могут составить случаи, когда речь идет о заключениях экспертов, проведенных специалистами в области, где экспертные специальности отсутствуют, например искусствоведческих. В этом случае необходима квалификация по своей специальности и опыт работы по ней.

Обязательным условием привлечения специалиста-рецензента должно быть наличие у него соответствующей экспертной специальности и стажа работы по ней не менее 7 - 10 лет. В судебно-экспертной практике зачастую встречаются случаи, когда в таком качестве выступают лица со стажем работы по экспертной специальности 1 - 2 года. В это время они только начинают делать свои первые шаги по освоению экспертной специальности. В соответствии с "Квалификационными характеристиками должностей специалистов, осуществляющих работы в области судебной экспертизы" государственный судебный эксперт должен иметь стаж экспертной работы в области судебной экспертизы не менее одного года <2>. До этого момента происходит процесс обучения, и экспертные исследования проводятся ими под контролем опытных экспертов-наставников. Поэтому никакое рецензирование - оценку заключений других экспертов такие "молодые специалисты" делать не должны.

<2> Приказ Минздравсоцразвития России от 16.05.2012 N 550н "Об утверждении единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, раздел "Квалификационные характеристики должностей специалистов, осуществляющих работы в области судебной экспертизы" // "Российская газета". N 165. 20.07.2012.

Кроме того, в выборе специалиста для рецензирования заключения эксперта по специальностям официального перечня судебных экспертиз есть определенные сложности. В государственных СЭУ эта функция не предусмотрена, поэтому приходится обращаться к экспертам негосударственным, где уровень профессионализма, как правило, ниже, чем в государственных СЭУ. Поэтому в судебной практике часты курьезы, когда заключения высококвалифицированных государственных экспертов рецензируют плохо подготовленные или давно вышедшие на пенсию частные специалисты. Будучи некачественно обученными, не владеющими современными методами и методиками, они пытаются опорочить экспертное заключение практически без оснований. В связи с этим важно также обратить внимание на то, проходило ли лицо, приглашаемое в качестве рецензента, переподготовку или аттестацию на право производства экспертиз по данной экспертной специальности, когда и где именно. Развитие судебно-экспертной науки и практики идет довольно бурными темпами, потому важно, чтобы приглашаемый специалист владел всеми современными методами и методиками исследования объектов в пределах своей экспертной специальности.

Этот вопрос судебной практики ждет своего решения, которое, на наш взгляд, возможно за счет расширения функций государственных СЭУ. Представляется целесообразным включить функцию рецензирования в число осуществляемых этими учреждениями, причем, в целях объективности, допустить ее реализацию в отношении только сторонних экспертов (не сотрудников данного государственного СЭУ).

Специалисту при проведении рецензирования должны быть представлены все необходимые материалы дела. Ему должна быть направлена копия заключения эксперта со всеми приложениями. Стороны зачастую направляют специалисту и копии всех материалов, которые были в распоряжении эксперта при проведении им исследований. Такую практику следует признать правильной, т.к. эти материалы помогают специалисту лучше разобраться в рецензируемом документе. Поэтому при наличии возможности следует их направлять специалисту всегда. При этом следует отметить, что качество копирования оцениваемого заключения эксперта также должно быть высоким, не допустимы искажения пространственно-геометрических характеристик, наличие наплывов-утолщений и т.д.

В отличие от заключения эксперта, требования к составлению которого предусмотрены процессуальным законодательством и хорошо разработаны методически, в отношении составления консультаций и оформления мнений специалиста этого нет. Процессуальный институт специалиста в арбитражном процессе относительно молодой, и поэтому проблемы, связанные с его функционированием, еще не стали объектом широкого внимания ученых-теоретиков. Разумеется, они требуют специальной и самостоятельной разработки. Однако в отношении уже определившегося в судебной практике документа - рецензии специалиста на заключение эксперта - уже сейчас представляется возможным сформулировать определенные требования к содержанию и составлению.

На основе обобщения судебно-экспертной и собственной практики рецензирования экспертных заключений предлагается следующая структура рецензии специалиста для суда: вводная часть, описательная часть, критическая часть, выводы.

Вводная часть содержит сведения о субъекте, поручившем рецензирование, установочные данные о рецензенте (аналогично эксперту), сведения о заключении эксперта, поступившем на рецензирование (кем, когда и где проводилась экспертиза), вывод эксперта; задание или вопросы, поставленные перед рецензентом; перечисление материалов, представленных помимо текста заключения; место и дата составления рецензии.

Общая характеристика заключения эксперта предполагает краткое описание объектов исследования экспертом (реквизитов), примененных методов исследования, полученных результатов, их оценку и выводы.

В критической части содержатся: общая оценка заключения эксперта как научно-практического документа, его соответствие (несоответствие) требованиям методического обеспечения данного вида экспертизы, перечень выявленных недостатков (если они имеются), оценка значимости каждого из них и в совокупности для сделанного экспертом вывода.

В выводной части рецензии формулируется мнение рецензента о том, могли ли повлиять содержащиеся в заключении недостатки на выводы эксперта и каким образом.

При анализе заключения эксперта в поле зрения рецензента должны быть:

а) исходные данные - материалы, которыми располагал эксперт при исследовании, их достаточность или недостаточность для исследования и решения поставленных вопросов;

б) примененные методы и методики исследования, обоснованность их выбора: адекватность объектам, соответствие условиям применения, достаточность для сделанного вывода;

в) полученные результаты и их экспертная оценка: критерии, которыми руководствовался эксперт при оценке полученных результатов, соответствие экспертной оценки полученным результатам.

В итоге анализа заключения эксперта и других материалов (если они ему представлены) рецензент составляет представление о соответствии текста заключения общепринятым методическим требованиям, обязательным для соблюдения в данной предметной экспертной области знаний. Это представление рецензент отражает в начале критической части рецензии. Далее излагаются выявленные недостатки.

При анализе недостатков рецензент обращает внимание на все отклонения от общепринятых (процессуальных и методических) требований, предъявляемых к составлению заключений, и на его логическую структуру. При этом он опирается на имеющиеся в криминалистике и судебной экспертизе знания о типичных ошибках, допускаемых экспертами, и их причинах <3>.

<3> Судебная экспертиза: типичные ошибки / Е.И. Галяшина, В.В. Голикова, Е.Н. Дмитриев и др.; под ред. Е.Р. Россинской. М.: Проспект, 2012.

Существуют различные классификации экспертных ошибок. Т.В. Аверьянова и Е.Р. Россинская выделяют: 1) ошибки процессуального характера, 2) гносеологические ошибки, 3) деятельностные (операциональные) ошибки <4>. Имеются и иные классификации экспертных ошибок. Однако для рецензента важно выявить все ошибки, содержащиеся в заключении, и оценить их с точки зрения информативности для формирования вывода. Отсюда важное значение приобретает их дифференциация на существенные и несущественные. К существенным относятся те недостатки, которые могли повлиять (или повлияли) на сделанный экспертом вывод, к несущественным - все остальные. Независимо от характера или вида любая ошибка может быть признана существенной или несущественной. Любого вида ошибку нельзя априори отнести к тем или другим. Поэтому рецензент, анализируя приведенные выше опорные пункты заключения, выявляет недостатки и оценивает их значимость для решения экспертной задачи. Так, например, к существенным могут быть отнесены: выход за пределы компетенции (процессуальная ошибка), выбор метода, не отвечающего условиям применения или не адекватного объекту (ошибка метода - гносеологическая ошибка), неправильные результаты анализа объекта - ошибка измерения (методическая или операциональная ошибка), неправильная оценка результатов сравнительного исследования (гносеологическая ошибка). Рецензент должен оценить каждый недостаток в качестве существенного или несущественного и отразить это в критической части рецензии.

<4> Энциклопедия судебной экспертизы. Под ред. Т.В. Аверьяновой и Е.Р. Россинской. М.: "Юрист", 1999. С. 285.

Заканчивается критическая часть оценкой значимости выявленных недостатков в совокупности. В рецензии отражается их роль в формировании экспертного вывода. Следует отметить, что на сделанный экспертом вывод не обязательно будет влиять множество недостатков, иногда бывает достаточно и одного, например неправильная оценка совпадений и различий признаков при решении идентификационных задач.

В заключительной части рецензии формулируется мнение рецензента относительно поставленной перед ним задачи. На наш взгляд, формами выражения этого мнения должны быть следующие:

Императивная (категорическая) форма выражения мнения рецензента возможна в очевидных случаях непосредственной причинной связи между ошибкой и выводом, например при ошибке измерения, неправильного использования решающего правила при использовании количественных методов. В подавляющем большинстве случаев мнение рецензента облекается в форму возможности.

Следует подчеркнуть, что рецензент не оценивает содержание заключения эксперта как доказательства по делу, т.к. он не является субъектом доказывания в процессе. Поэтому писать в рецензии о допустимости, достоверности (правильности и обоснованности) заключения не следует. Рецензент высказывает свое мнение как профессионал в определенной области знаний и не должен выходить за эти пределы. Рецензия помогает суду в оценке заключения эксперта и, в свою очередь, сама является объектом судебной оценки.

Судебная практика использования рецензий на экспертные заключения арбитражным судом при рассмотрении дел очень неоднозначна.

Зачастую суды напрямую игнорируют данные документы, формулируя свое отношение к ним следующим образом: "Выполненная по инициативе ответчика рецензия на указанное заключение эксперта содержит лишь субъективную оценку действий эксперта и выводов экспертного заключения и не имеет для суда доказательственного значения, поскольку ее автор не является специалистом в смысле ст. 55.1 АПК РФ и не допрашивался судом в установленном процессуальным законом порядке.

Принимая во внимание изложенное, учитывая, что формулировки экспертного заключения не вызывают двойственности толкования, а также имея в виду то обстоятельство, что эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеется надлежащим образом оформленная подписка, суды обеих инстанций обоснованно пришли к выводу о соответствии экспертного заключения требованиям процессуального закона об относимости, допустимости и достоверности" <5>.

<5> См., например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.12.2011 по делу N А29-9502/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако отсутствие двойственности толкования формулировок экспертного заключения и, увы, предупреждение об уголовной ответственности не обеспечивают правильность применения методики, обоснованность и достоверность экспертного вывода.

Собственная практика рецензирования заключений судебно-почерковедческой экспертизы позволяет констатировать, что нарушения требований экспертных методик носят массовый характер, что естественно, сказывается на наличии доказательственных свойств у таких заключений. Без привлечения специальных знаний суду и сторонам выявить методические аспекты, влияющие на достоверность проведенного исследования, практически невозможно, поэтому оценка достоверности сделанных экспертом выводов осуществляется чисто формально как "отсутствие двойственности толкования".

Важность и необходимость внимательного отношения к рецензированию экспертных заключений со стороны суда подтверждает следующий пример из судебной практики.

При рассмотрении арбитражным судом заявления ООО "КНАУФ ГИПС КОЛПИНО" о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы в части доначисления налога на прибыль и соответствующих сумм пеней по эпизоду использования товарного знака "KNAUF" по запросу Инспекции была проведена экспертиза для определения суммы дохода, полученного Обществом (истцом) от безвозмездного использования товарного знака.

ООО "КНАУФ ГИПС КОЛПИНО" (истец) было несогласно с расчетом суммы, определенным в экспертном заключении, и инициировало проведение его рецензирования во внесудебном порядке. Затем данная рецензия была предоставлена суду. Кроме того, в судебном заседании были выслушаны мнения специалистов-рецензентов - С. и А., подписавших рецензию. В итоге суд пришел к мнению о том, что заключение эксперта имеет неясный процессуальный характер, к тому же не составлен отчет об оценке, не применены подлежащие применению требования ст. 40 НК РФ, в заключении эксперта использованы устаревшие данные, применены ненадлежащие методы и произведены некорректные расчеты.

На основании изложенного суды первой и апелляционной инстанций обоснованно признали оспариваемое решение Инспекции о доначислении Обществу налога на прибыль, пеней и налоговых санкций от безвозмездного использования товарного знака "KNAUF" недействительным <6>.

<6> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.04.2014 по делу N А56-30538/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

Данный пример как нельзя лучше свидетельствует о недопустимости простого игнорирования заключений специалистов-рецензентов. Необходимо обязательно данный документ изучить и с учетом существенности выявленных рецензентом недостатков принимать решение.

В результате исследования и оценки заключения эксперта и рецензии на него суд может: а) учесть критические замечания рецензента и назначить повторную экспертизу, б) предпринять другие судебные действия для проверки заключения эксперта и в) оставить рецензию без внимания.

Суд свободен в выборе своей реакции на рецензию, однако при наличии отмеченных в рецензии существенных недостатков оставлять без внимания рецензию не следует.

С помощью проведения повторной, если нужно комиссионной или межведомственной экспертизы, больше возможностей выявить экспертную ошибку. Поэтому, если сторона настаивает на назначении повторной экспертизы в указанной ситуации, стоит к этому прислушаться.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

  1. Судебная экспертиза: типичные ошибки / Е.И. Галяшина, В.В. Голикова, Е.Н. Дмитриев и др.; под ред. Е.Р. Россинской. М.: Проспект, 2012.
  2. Энциклопедия судебной экспертизы. Под ред. Т.В. Аверьяновой и Е.Р Россинской. М.: "Юрист", 1999.