Мудрый Юрист

Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав

Гаврилов Э., заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права, доктор юридических наук, профессор.

Поводом для написания настоящей статьи стал Федеральный закон от 20 июля 2004 года N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" <*>. Этот Закон в основном вступил в силу (за исключением некоторых прямо указанных в нем положений) 28 июля 2004 года.

Принятие Закона 2004 года, по сути, завершило серию законодательных актов, вносящих изменения и дополнения в основные российские законы по интеллектуальной собственности.

<*> Собрание законодательства РФ. 2004. N 30. Ст. 3090 (далее - Закон 2004 года). Закон РФ от 9 июля 1993 года "Об авторском праве и смежных правах" вступил в силу с 3 августа 1993 года (далее - Закон 1993 года). Незначительные изменения в этот Закон были внесены Федеральным законом от 19 июля 1995 года N 110-ФЗ.

В частности:

Федеральный закон от 9 июля 2002 года N 82-ФЗ внес изменения в Закон РФ от 23 сентября 1992 года "О правовой охране топологий интегральных микросхем";

Федеральный закон от 11 декабря 2002 года N 166-ФЗ внес изменения в Закон РФ от 23 сентября 1992 года "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров";

Федеральный закон от 24 декабря 2002 года N 177-ФЗ изменил Закон РФ от 23 сентября 1992 года "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных";

Федеральный закон от 7 февраля 2003 года N 22-ФЗ внес изменения и дополнения в Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 года.

Перечисленные изменения, относящиеся к основным объектам интеллектуальной собственности, вызвали многочисленные отклики в научных изданиях <*>.

<*> Трахтенгерц Л. Новое в Патентном законе РФ // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 3. Гаврилов Э.П. Обновленный Патентный закон РФ: гражданско-правовые аспекты // Патенты и лицензии. 2004. N 1. С 3. Еременко В.И. Развитие законодательства об интеллектуальной собственности в Российской Федерации // Государство и право. 2004. N 1. С. 37.

Авторское право в системе гражданского права

Авторское право (здесь мы применяем этот термин в его широком значении, с включением в это понятие смежных прав, примыкающих к авторскому праву) является самостоятельным институтом гражданского права, и вместе с тем оно входит в качестве составного элемента в часть гражданского права, которая именуется "Право интеллектуальной собственности".

В России право интеллектуальной собственности до сего времени не кодифицировано, в структуру Гражданского кодекса РФ не входит.

Тем не менее общепризнано, что авторское право является составной частью гражданского права: практически никто этого положения не оспаривает.

Подтверждение этому мы находим и в ст. 2 Закона 1993 года, в первоначальной редакции которой указывалось, что "законодательство Российской Федерации об авторском праве и смежных правах состоит из настоящего Закона, являющегося частью гражданского законодательства Российской Федерации...".

По сути дела, та же мысль, хотя и в иной форме, содержится и в новой редакции этой статьи, данной Законом 2004 года: законодательство об авторском праве и смежных правах "состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации, настоящего Закона" и т.д. Не стоит искать в этой новой (и прямо скажем - неудачной) формулировке какое-либо новое содержание: например, делать вывод о том, что законодательство об авторском праве не подчиняется общим положениям гражданского права, если они изложены не в ГК РФ, а в других гражданско-правовых нормативных актах. Я убежден, что законодательство об авторском праве всегда было и остается частью гражданского законодательства, что на него распространяются все принципы и общие положения гражданского права.

Что касается принципов гражданского права, то с ними все ясно: это общие начала гражданского права, указанные в ст. 1 ГК РФ.

Очевидно и то, что к авторскому праву применимы и те (соответствующие) нормы, которые содержатся в разделе I части первой ГК РФ "Общие положения".

Однако вопрос о применимости к авторским отношениям норм, содержащихся в разделах II "Право собственности и другие вещные права", III "Общая часть обязательственного права" и разделе IV части второй "Отдельные виды обязательств", довольно сложен, а ответ на него отнюдь не очевиден.

По моему мнению, кодификация авторского права (а если брать шире - всего права интеллектуальной собственности) без решения этих вопросов будет лишь формальной. Именно такую, чисто формальную кодификацию мы имели в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 года, в ГК РСФСР 1964 года и в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года. В этих документах право интеллектуальной собственности хотя и было включено в структуру ГК и Основ, но оставалось обособленным, "чужеродным" элементом.

Применимы ли в сфере авторских правоотношений нормы раздела II ГК РФ, прежде всего нормы главы 16 "Общая собственность" и главы 20 "Защита права собственности и других вещных прав"?

Полагаю, что на этот вопрос следует ответить положительно. Практика идет по пути применения норм главы 16 к отношениям между соавторами и между наследниками авторских прав.

Разумеется, в настоящее время применение к сфере авторского права общих положений, содержащихся в разделе II Кодекса, может осуществляться только с помощью аналогии закона (ст. 6). Однако в будущем было бы полезно иметь на сей счет и прямые указания в законе, что воспрепятствовало бы появлению в законодательстве об авторском праве норм, противоречащих принципиальным положениям Гражданского кодекса РФ.

Вопрос о применимости к авторским обязательствам и договорам норм раздела III ГК РФ "Общая часть обязательственного права" в практике давно решен, ответ здесь положительный. При этом речь идет о распространении данных норм ГК РФ на авторские отношения не на основе аналогии закона, а прямо: авторские обязательства и авторские договоры являются разновидностью гражданско-правовых обязательств и договоров, а к ответственности за их нарушение полностью применимы нормы главы 25 Кодекса.

Малоисследованной является проблема распространения на авторские правоотношения норм раздела IV ГК РФ "Отдельные виды обязательств". Фактически речь здесь идет о двух вопросах:

  1. о возможности предоставления авторских прав по отдельным видам договоров, указанным в этом разделе: в частности, на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ; доверительного управления имуществом; по договорам коммерческой концессии; простого товарищества;
  2. вопрос о применимости к случаям бездоговорного нарушения авторских прав норм глав 59 и 60 ГК РФ.

Что касается первого из этих вопросов, то ответ на него представляется очевидным: любой гражданский договор, независимо от его названия и основного содержания, может включать элементы авторского договора, то есть представлять собой смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Более того, сущностью такого (внешне - не авторского) договора может быть предоставление авторских прав стороне по договору.

Несмотря на очевидность решения этого вопроса, по нему все же возникают споры.

Граждане-предприниматели С. и 3. заключили между собой договор простого товарищества, в соответствии с которым они объединили принадлежащие им исключительные авторские права на ряд художественных фильмов, в том числе на фильм "Гладиатор по найму", которые прежде принадлежали 3. Товарищи предоставляли различным телевизионным студиям права на телевизионный показ этих фильмов. В соответствии с договором простого товарищества вопросы защиты нарушенных авторских прав осуществлял С.

Когда С. обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием взыскать с нарушителя авторских прав на фильм "Гладиатор по найму" денежную компенсацию, первая судебная инстанция иск удовлетворила, однако апелляционная инстанция, а также кассационная инстанция (Федеральный арбитражный суд Московского округа) вынесли решение об отклонении иска, указав, что истец (С.) не имеет права на иск, что ему никакие имущественные авторские права не принадлежат, поскольку он не мог получить их по договору простого товарищества, причем данный договор не содержит необходимых элементов авторского договора.

Президиум ВАС РФ, куда истец обратился с заявлением в порядке надзора, отменил все ранее вынесенные по делу решения и отправил дело на новое рассмотрение, указав, в частности, на то, что имущественные авторские права могут составлять общее имущество товарищей.

Президиум ВАС РФ указал, что нижестоящие арбитражные инстанции не установили, какие существенные условия авторского договора отсутствуют в договоре простого товарищества, поскольку в нем указано, что договор предусматривает все возможные способы использования произведений <*>.

<*> Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 2003 года N 3034/03 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 10. С. 40.

Огромное значение для функционирования системы защиты авторских прав имеет ответ на вопрос: что представляет собой бездоговорное нарушение имущественных авторских прав с позиций гражданского права в целом?

То обстоятельство, что подобное нарушение авторских прав представляет собой гражданское правонарушение (деликт) и в этих случаях подлежат применению нормы ст. 12 и 15 ГК РФ, очевидно. Но должны ли в этих случаях применяться нормы главы 59 "Обязательства вследствие причинения вреда"? Ни законодательство об авторском праве и смежных правах, ни законы о других видах объектов интеллектуальной собственности ответа на этот вопрос не содержат, а для судебной практики ответ на этот вопрос неоднозначен.

Мои попытки убедить судей в том, что общие нормы главы 59 ГК РФ не только применимы, но и должны использоваться при решении дел, касающихся бездоговорных случаев нарушения авторских прав, обычно вызывали такую реакцию: "Где это написано?" Между тем, по моему мнению, большое число норм, которые должны применяться при рассмотрении случаев бездоговорного нарушения имущественных авторских прав, содержатся ныне только в главе 59 ГК РФ.

В частности, я имею в виду следующие нормы:

В той же главе 59 содержится норма ст. 1064, применение которой особенно важно, но вызывает наибольшие трудности (п. 2): "Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине...", то есть норма об ответственности по принципу вины.

Добиться и обеспечить применение этой нормы при рассмотрении случаев нарушения имущественных авторских прав - первейшая и важнейшая задача всех специалистов, занимающихся вопросами авторского права.

Авторское право на компьютерные программы и базы данных

С середины 70-х годов прошлого века компьютерные программы и базы данных стали получать охрану в различных странах мира как объекты авторского права.

В России эти объекты были впервые упомянуты в качестве охраняемых авторских произведений в ст. 134 Основ гражданского законодательства 1991 года, которые введены в действие в России с 3 августа 1992 года. В настоящее время в России правовая охрана авторов этих объектов регламентирована в отдельном законе - Законе РФ от 23 сентября 1992 года "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (далее - Закон 1992 года).

Основной Закон "Об авторском праве и смежных правах" как в своей первоначальной редакции, так и в редакции Закона 2004 года содержит отсылку к Закону 1992 года и включает его - в качестве специального закона - в законодательство России об авторском праве и смежных правах (ст. 2).

В свою очередь, Закон 1992 года (ныне действующий в редакции Федерального закона от 24 декабря 2002 года N 177-ФЗ) подчиняет этот Закон общему Закону 1993 года.

Соотношение норм специального закона и общего закона не должно вызывать трудностей, поскольку при этом применяются два ясных положения:

  1. если конкретное отношение урегулировано нормами специального закона, то нормы общего закона (если они существуют) применению не подлежат;
  2. однако если какой-либо правовой вопрос не урегулирован в специальном законе, то применяются нормы общего закона.

Так, совершенно очевидно, что, поскольку личные права авторов программ для ЭВМ и баз данных урегулированы в ст. 9 Закона 1992 года, к ним не могут применяться положения ст. 15 Закона 1993 года. Срок действия авторского права на компьютерные программы и базы данных определяется в ст. 6 Закона 1992 года, а потому ст. 27 Закона 1993 года (действует в редакции Закона 2004 года) в этих случаях не применяется.

В то же время содержащиеся в Законе 1993 года нормы ст. 33 ("Авторский договор заказа") и ст. 34 ("Ответственность по авторскому договору") должны применяться к программам для ЭВМ и базам данных, поскольку Закон 1992 года эти вопросы не регулирует.

Проблемы, однако, возникают в тех случаях, когда Закон 1992 года регулирует определенные правоотношения частично или неполно: должны ли в этих случаях применяться нормы Закона 1993 года? При положительном ответе на этот вопрос нужно, кроме того, определить, следует ли применять при этом соответствующие нормы Закона 1993 года прямо или по аналогии? Предварительно необходимо установить, что специальная норма Закона 1992 года регулирует правоотношение лишь частично или неполно - а этот вопрос, без сомнения, вызовет разногласия и споры.

Так, ст. 18 Закона 1992 года посвящена вопросам гражданско-правовой защиты прав на программы для ЭВМ и базы данных. А аналогичная ст. 49 Закона 1993 года предусматривает для защиты авторских прав два дополнительных способа: 1) выплата компенсации вместо взыскания убытков; 2) денежное возмещение морального вреда в случае нарушения имущественных прав.

По моему мнению, первую из названных норм нельзя распространять на случаи нарушения прав на программы для ЭВМ и базы данных, так как этот вопрос урегулирован в Законе 1992 года, а вторая норма, напротив, применима, поскольку этот вопрос не регулируется специальным законом.

Но на этом проблемы взаимоотношения между нормами специального Закона 1992 года и общего Закона 1993 года не заканчиваются, оказывается, Закон 1993 года включает ряд специальных норм, относящихся только к программам для ЭВМ и базам данных, - ст. 4 (определения этих объектов), п. 2 ст. 7, абз. 3 и 4 п. 2 ст. 18, ст. 25. В то же время аналогичные нормы есть и в специальном Законе 1992 года.

Поэтому если считать применимыми нормы специального закона, то следует прийти к выводу о том, что соответствующие нормы общего Закона 1993 года никогда не будут использоваться, то есть что их принятие было ошибочным.

Но поскольку мы должны исходить из того, что наш законодатель не совершает подобных ошибок, что он, как и супруга Цезаря, вне подозрений, приходится признать, что эти специальные нормы общего Закона 1993 года отменили и заменили соответствующие специальные нормы специального закона.

А отсюда надо сделать вывод (общетеоретический): если общий закон содержит норму, которая применима только в той сфере, в которой действует специальный закон, то в данной ситуации принципы, касающиеся соотношения общего и специального закона, не работают, а следует руководствоваться принципом: "Последующий закон отменяет предыдущий".

Сфера действия международных договоров России по авторскому праву и смежным правам

Закон 2004 года дополнил ст. 5 Закона 1993 года новым пунктом 4, содержание которого сводится к следующему:

когда произведения охраняются на территории России в соответствии с международными договорами России, то такая охрана распространяется на те иностранные произведения, которые отвечают одновременно следующим двум условиям:

во-первых, эти произведения либо охраняются в стране своего происхождения (а это страна, где произведение было впервые опубликовано, или страна гражданства автора), либо, хотя и не охраняются в стране своего происхождения, но отсутствие такой охраны не является следствием истечения срока охраны <*>;

<*> Последний случай встречается редко, а для понимания довольно сложен. Поэтому читатель вполне может им пренебречь.

во-вторых, если бы эти произведения были впервые опубликованы не за рубежом, а в России, то они охранялись бы в России, поскольку не истекли сроки охраны, предусмотренные российским авторским правом.

Несмотря на то что эти нормы сформулированы не очень просто, практическое их применение трудностей не вызывает: если использовать эту норму без учета других норм, то в настоящее время, то есть с 28 июля 2004 года (с момента вступления в силу Закона 2004 года), авторским правом должны пользоваться, в частности, произведение Эрнеста Хемингуэя (умер в 1961 году) "Прощай, оружие" (опубликовано в 1929 году) и произведение Агаты Кристи (умерла в 1976 году) "Смерть на Ниле" (опубликовано в 1937 году).

Прежде чем переходить к анализу норм, относящихся к сфере действия в России международных договоров по авторскому праву, отметим, что Закон 2004 года ввел совершенно аналогичные нормы, относящиеся к определению сферы действия в России международных договоров по смежным правам (п. 4 ст. 35 Закона 1993 года).

Рассмотрим теперь данные нормы, определяющие применимость международных договоров России к объектам авторского права и смежных прав, если эти объекты охраняются международными договорами.

Сфера действия международного договора обычно определяется самим этим международным договором. Эта сфера может быть более узкой, чем установлено ныне Законом 2004 года, или - если говорить чисто теоретически - более широкой, чем определено Законом 2004 года.

Итак, должны применяться: нормы ст. 3 Закона 1993 года ("Если международным договором, в котором участвует Российская Федерация, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Законе, то применяются правила международного договора"), либо ст. 7 ГК РФ ("Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора"), либо, наконец, ст. 15 Конституции РФ.

Иными словами, новые нормы, которые мы сейчас анализируем, имеют смысл и значение лишь для тех международных договоров России, которые не определяют сферу своего действия. Не буду утверждать, что таких договоров не существует, однако отмечу, что мне такие договоры неизвестны.

Фактически во многих случаях международные договоры России по авторским и смежным правам применяются к более узкому кругу объектов, чем это предусмотрено Законом 2004 года.

Так, Всемирная конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 года предусматривает: "Конвенция не применяется в отношении произведений или прав на произведения, охрана которых на дату вступления в силу настоящей Конвенции в Договаривающемся Государстве, где испрашивается охрана, окончательно прекратилась или никогда не существовала" (ст. VII).

Поскольку СССР стал участником этой Конвенции 27 мая 1973 года, а до этой даты иностранные произведения в СССР не охранялись, СССР, а ныне - Россия не охраняли, не охраняют и не должны охранять иностранные произведения, впервые опубликованные за рубежом до 27 мая 1973 года.

Точно так же Россия не обязана охранять права на иностранные фонограммы, записанные за рубежом до 13 марта 1995 года, даже если они подпадают под действие Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм" (Женева, 29 октября 1971 года), поскольку Россия стала участницей этой Конвенции с 13 марта 1995 года, а п. 3 ст. 7 Конвенции прямо освобождает участников Конвенции от охраны на своей территории прав на ранее записанные фонограммы.

С 26 мая 2003 года Россия стала участницей Международной конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Рим, октябрь 1961 года). В соответствии с этой Конвенцией Россия взяла на себя обязательства охранять на своей территории права исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций стран - членов Конвенции. Казалось бы, с 28 июля 2004 года (даты вступления в силу Закона 2004 года) Россия в соответствии с п. 4 ст. 35 Закона 1993 года в новой редакции охраняет, в частности, те исполнения, фонограммы и передачи в эфир стран - членов этой Конвенции, которые осуществлялись до 26 мая 2003 года, если они охраняются в зарубежных странах.

Однако при таком толковании надо учитывать норму п. 2 ст. 20 Конвенции, где указывается:

"Ни одно Договаривающееся Государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к имевшим место исполнениям или передачам в эфир, к фонограммам, первая запись которых была осуществлена до даты вступления настоящей Конвенции в силу для такого государства".

Следовательно, Россия, конечно, может охранять указанные "старые" права иностранных правообладателей, но все остальные участники Конвенции не обязаны охранять "старые" права российских правообладателей и они не будут этого делать.

Таким образом, указанные многосторонние международные договоры исключают из сферы своего действия те объекты, которые были опубликованы до даты присоединения соответствующей страны к этому договору, или, если употреблять термины из сферы интеллектуальной собственности, не имеют "обратной силы" (не предоставляют "ретроохрану").

Напротив, ряд двусторонних международных договоров России имеет "обратную силу" (например, договоры с Арменией, Венгрией, Польшей, Швецией): независимо от даты своего заключения эти международные договоры распространяют свое действие и на "старые" иностранные произведения.

Но в любом случае сфера применения того или иного международного договора России определяется не на основе норм п. 4 ст. 5 и п. 4 ст. 35 Закона 1993 года (в редакции Закона 2004 года), а на основе норм самого международного договора. Этот вывод, представляющийся ясным и бесспорным, я тем не менее вынужден повторить в связи с появлением журнальной статьи, в которой утверждается, что новая норма п. 4 ст. 5 Закона 1993 года очень важна, так как она наконец-то устраняет "неправильную" оговорку, которая была сделана Российской Федерацией при присоединении к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 года, оговорку, которая вызвала споры и непонимание в научной среде как в России, так и за рубежом <*>.

<*> Близнец И., Завидов Б., Хохлов И. Анализ изменений к Закону Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" // ИС. Авторское право и смежные права. 2004. N 10. С. 2.

Здесь речь идет не об оговорке, которую якобы сделала Россия при присоединении в 1994 году к Бернской конвенции (эта Конвенция запрещает делать любые оговорки), а о заявлении, сделанном Министерством иностранных дел РФ при присоединении России к указанной Конвенции. Это заявление МИД РФ сделал в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 году N 1224 о присоединении Российской Федерации к некоторым международным документам по интеллектуальной собственности <*>.

<*> "О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и дополнительным Протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм".

В п. 2 этого Постановления указывается:

"Поручить Министерству иностранных дел Российской Федерации оформить присоединение Российской Федерации к конвенциям и протоколам, указанным в пункте 1 настоящего Постановления, уведомив при этом, что действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием".

Россия сделала такое заявление и стала участницей Бернской конвенции с 13 марта 1995 года. На основе этой Конвенции произведения иностранных авторов не пользуются охраной на территории России, если они были впервые опубликованы за рубежом до 13 марта 1995 года; при этом не имеет значения, жив или умер автор такого произведения и охраняется ли такое произведение в стране своего происхождения.

По существу, Российская Федерация дала толкование ст. 18 Бернской конвенции, которая относится к охране ранее опубликованных произведений, то есть к вопросу о том, имеет ли эта Конвенция "обратную силу".

Все авторитетные комментаторы Бернской конвенции отмечают, что данная статья сформулирована неясно, что и вызвало заявление МИД РФ (подчеркну еще раз, что это не оговорка к Конвенции).

Делая такое заявление, Россия истолковала ст. 18 Бернской конвенции таким же образом, как это сделали США в своем законодательстве 1988 года, после чего США в 1989 году присоединились к Бернской конвенции.

В настоящее время многие зарубежные исследователи считают, что ст. 18 Бернской конвенции исходит из предоставления "обратной силы" и что толковать эту статью как не предоставляющую "обратной силы" юридически неверно. Если это так, то эти исследователи должны прямо указать, что впервые такое толкование этой статьи дали США и что именно США должны публично заявить об этом и соответствующим образом исправить свою ошибку.

Автор настоящей статьи убежден, что Россия вправе была истолковать Бернскую конвенцию как не требующую в обязательном порядке предоставления "обратной силы", а также что Закон 2004 года не отменил того заявления, которое сделало Правительство РФ при присоединении к Бернской конвенции <*>.

<*> Указанный вопрос породил десятки журнальных и газетных публикаций. Назову лишь некоторые: Гаврилов Э.П. Об обратной силе действия международных договоров по авторскому праву // Бюллетень по авторскому праву. Т. XXV. N 2/3. 1992. С. 52 - 62; Е.P. Gavrilov. The Retroactivity Rule in the Berne Convention // International Review of Industrial Property and Copyright (Мюнхен, Германия), 1993, pp. 571 - 578; Подшибихин Л., Леонтьев К. Реализация положений Бернской конвенции в России // Российская юстиция. 2001. N 4. С. 29; Гаврилов Э. Россия не нарушает международных обязательств по охране авторских прав // Российская юстиция. 2001. N 11. С. 46.

Значение толкования ст. 18 Бернской конвенции выходит далеко за пределы самой Конвенции. В частности, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (так называемое ТРИПС/TRIPS), которое должна подписать каждая страна, присоединяющаяся ко Всемирной Торговой Организации (ВТО), обязывает применять нормы ст. 18 Бернской конвенции и к сфере смежных прав.

Само Соглашение ТРИПС не дает толкования ст. 18 Бернской конвенции. Более того, Соглашение устанавливает, что участники ВТО не берут на себя никаких обязательств по восстановлению правовой охраны в отношении тех объектов, которые на дату начала применения настоящего Соглашения в отдельной стране-члене оказались в сфере общественного достояния (п. 3 ст. 70).

Введение субъективных "Интернет-правомочий"

Закон 1993 года содержит закрытый, исчерпывающий перечень авторских имущественных правомочий, которые в совокупности составляют исключительное право автора на использование произведения (п. 2 ст. 16). Вот эти права: на воспроизведение; на распространение; на импорт; на публичный показ; на публичное исполнение; на передачу в эфир; на сообщение для всеобщего сведения по кабелю. Для некоторых категорий произведений Закон предоставляет также право на практическую реализацию. Других прав Закон 1993 года не предусматривал <*>.

<*> В п. 2 ст. 16 указаны также права на перевод и на переработку, но они - таково общее мнение - не являются самостоятельными имущественными правами.

Закон 2004 года ввел особое самостоятельное право автора - право "сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения)".

Одновременно Закон 2004 года ввел аналогичные имущественные правомочия для артистов-исполнителей (ст. 37) и для производителей фонограмм (ст. 38). Введение этих новых имущественных правомочий в наше законодательство направлено на то, чтобы приспособить авторские и смежные права к новым условиям использования произведений и объектов смежных прав, возникшим после появления сети Интернет <*>.

<*> Изменения вступают в силу с 1 сентября 2006 года.

Наличие таких имущественных правомочий является также обязательным условием для участия страны в двух новых международных договорах: в Договоре ВОИС по авторскому праву и в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам, которые были приняты 20 декабря 1996 года. Россия готовится к подписанию этих важных международных соглашений.

Новые имущественные права часто именуют субъективными "Интернет-правами".

Далее остановимся на "Интернет-праве", которое закреплено ныне за авторами.

Помещение авторского произведения в сеть Интернет, без сомнения, делает его обнародованным (то есть опубликованным - хотя это не одно и то же, но в юридические тонкости мы здесь не имеем возможности углубляться, а потому употребляем эти термины как синонимы). Однако при этом действии отсутствует признак "публичности" - признак появления одновременно и сразу неопределенно широкого круга лиц, которые могут знакомиться с помещенным в сеть Интернет произведением. Иными словами, помещение произведения в сеть Интернет не является ни публичным показом, ни публичным исполнением.

Использование произведения в сети Интернет предполагает "разрыв во времени" между помещением произведения на сайте и ознакомлением с ним пользователя; в этом отличие данного вида использования от трансляции по радио, телевидению или по кабельной сети общего пользования.

Строго говоря, это действие не является и "воспроизведением", так как воспроизведение - это повторение произведения на каком-либо материальном носителе; этого вывода не меняет и содержащееся в ст. 4 Закона 1993 года указание на то, что "запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением", поскольку речь идет не о самой записи, а о помещении этой записи в сеть Интернет.

В связи с этим специалисты по авторскому праву различных стран мира сформулировали и включили в новый международный договор - Договор ВОИС по авторскому праву (он был принят на Дипломатической конференции, в которой участвовало большое число стран мира, в 1996 году и вступил в силу в 2002 году для первых 30 присоединившихся к нему стран; Россия (пока) в этом Договоре не участвует) - новое авторское имущественное правомочие - "право на сообщение для всеобщего сведения".

В указанном международном договоре это имущественное правомочие сформулировано не как совершенно новое правомочие, а как расширение некоторых прежних, ранее признанных на международной арене авторских правомочий.

Именно таким образом мной ранее предлагалось включить данное правомочие в российское законодательство, но этого не произошло, что повлекло отрицательные последствия, которых коснусь далее <*>.

<*> Гаврилов Э.П. Авторское право в 2002 г. в Европе - евроремонт, в России - легкая побелка // Патенты и лицензии. 2002. N 10. С. 5.

В Договоре ВОИС по авторскому праву, прежде всего, указывается, что право на сообщение произведения для всеобщего сведения не должно считаться ограничивающим или затрагивающим иным образом имущественные права, уже признанные Бернской конвенцией об охране литературных и художественных произведений (причем даны отсылки к шести конкретным положениям Бернской конвенции), а далее само право на сообщение для всеобщего сведения определяется как "исключительное право разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору" <*>.

<*> Это официальный русский текст данного международного договора. Российский законодатель повторил в Законе 2004 года встречающиеся здесь термины и выражения. Некоторые из терминов и выражений официального русского текста Конвенции не вполне удачны. Поэтому нельзя исключать того, что при толковании данной российской национальной нормы могут быть приняты во внимание другие официальные тексты этого Договора, например официальный английский текст.

Новое имущественное авторское право означает, что автор (или иной владелец исключительных авторских прав, если они перешли к нему по закону либо переданы по договору) вправе решать, помещать ли свое произведение в сеть Интернет, а если он положительно решит этот вопрос, то сам определит условия использования его в сети Интернет (свободный доступ, платное использование и другие условия использования).

Помещение произведения в сеть Интернет, осуществленное автором (правообладателем) или с его согласия, приводит к тому, что такое произведение становится возможным использовать свободно - в прямо предусмотренных законом случаях. В частности, любое лицо получает право делать копии этого произведения в личных целях (ст. 18 Закона 1993 года), причем как в электронной, так и в бумажной форме. Такие копии предназначены только для личного использования и не могут распространяться (и на возмездной, и на безвозмездной основе) среди третьих лиц.

Получение доступа к произведению через сеть Интернет на бесплатной и на платной основе не означает, что такой пользователь стал "обладателем экземпляра правомерно опубликованного произведения, введенного в гражданский оборот посредством продажи" (взятое в кавычки понятие употреблено в п. 3 ст. 16 Закона 1993 года), а потому к данному ставшему законно доступным произведению не применяются правила о возможности дальнейшего распространения его "экземпляров" без согласия автора и без выплаты вознаграждения (это правило широко известно как "правило об "исчерпании" прав"). Таким образом, в данном случае не должна находить применения норма абз. 1 п. 3 ст. 16 Закона 1993 года.

Равным образом к исполнениям и фонограммам, законно введенным в сеть Интернет, не следует применять нормы п. 3 ст. 37 и п. 3 ст. 38 Закона 1993 года.

Закон 2004 года предусматривает, что новые "Интернет-правомочия" вводятся с отсрочкой - лишь с 1 сентября 2006 года. В связи с этим возникает очень серьезный вопрос: существуют ли у авторов, артистов-исполнителей и у производителей фонограмм какие-либо права, касающиеся использования охраняемых объектов в сети Интернет в настоящее время, до 1 сентября 2006 года?

Формальная юридическая логика подталкивает к отрицательному ответу на этот вопрос: если с 1 сентября 2006 года Закон 2004 года вводит новое, самостоятельное имущественное право, то это означает, что до этого времени такого права не было.

Однако возможно и другое решение этого вопроса, к которому я и склоняюсь.

Новое право - в данном случае "Интернет-право" - вводится как толкование уже существующих имущественных прав, как закрепление законом того, что и так содержится в действующем законодательстве, хотя и в неявной форме.

Практика подтверждает этот второй подход. В течение уже многих лет как арбитражные суды, так и суды общей юрисдикции принимают и рассматривают споры, касающиеся использования авторских произведений в сети Интернет, считая, что это использование является разновидностью тех случаев использования, которые ныне указаны в п. 2 ст. 16 Закона 1993 года.

Вот одно из дел.

29 сентября 2004 года Басманный суд г. Москвы рассмотрел иск Г. к ООО "И.". Истец обратился с иском, ссылаясь на то, что на сайте www.edu-all.ru, принадлежащем ответчику, было размещено без согласия истца произведение истца "Игра без правил"; оно было доступно любому посетителю сайта. Ответчик иск не признал, поскольку полагал, что он правомерно разместил спорное произведение на сайте в рамках своей электронной библиотеки.

Суд решил, что ответчик нарушил исключительное авторское право на воспроизведение произведения при включении спорного произведения в память своего компьютера (п. 2 ст. 16 Закона 1993 года), причем это воспроизведение не может рассматриваться как воспроизведение в личных целях (ст. 18 Закона 1993 года). Суд запретил ответчику использование произведения и взыскал с него в пользу истца компенсацию в размере 50 тысяч рублей. Это дело освещалось в печати <*>.

<*> Российская газета. 2004. 12 октября.

Увеличение срока действия авторских прав

Авторское право на произведение всегда возникает с момента создания произведения, которым считается момент выражения произведения в объективной форме.

Современное российское законодательство исходит из того, что личные неимущественные авторские права охраняются бессрочно, но охрана имущественных прав имеет срочный характер. До принятия Закона 2004 года имущественные авторские права по общему правилу охранялись в течение всей жизни автора и пятидесяти лет после его смерти. При наличии соавторства этот срок исчислялся с года смерти того соавтора, который умер последним.

Однако для произведений, опубликованных после смерти автора (всех соавторов), Закон 1993 года (ст. 27) устанавливал, что срок охраны истекает через 50 лет с года первого опубликования. Это же правило применялось к произведениям, опубликованным без указания имени автора, при условии, что в течение 50 лет после этого не будет раскрыто подлинное имя автора.

Наконец, если автор был незаконно репрессирован и реабилитирован посмертно, то 50-летний срок охраны начинает течь с года реабилитации.

Во всех указанных случаях последний год 50-летнего срока охраны продлевался до 31 декабря соответствующего года; таким образом, день и месяц смерти автора или первого опубликования произведения не имели значения.

Закон 2004 года во всех указанных случаях заменил 50-летний срок охраны на срок в 70 лет.

Но это продление срока касается только тех произведений, которые охранялись авторским правом по прежнему российскому законодательству в 2004 году. Иными словами, Закон 2004 года продлил сроки действующих авторских прав, но не восстановил авторские права, которые к 2004 году уже прекратились.

Это положение Закона 2004 года (оно зафиксировано в п. 3 ст. 2) принципиально отличает Закон 2004 года от законодательства по авторскому праву и смежным правам 1993 года, которое восстановило авторские права, признало авторские и смежные права за теми ранее существовавшими объектами, которые прежде охраной не пользовались.

Закон 1993 года, восстановивший ранее истекшие (или несуществовавшие) авторские права, был очень необычным; это вызвало многочисленные отклики в литературе и судебные споры <*>.

<*> См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. Судебная практика. 3-е изд. М.: Изд-во "Экзамен", 2003. С. 330 - 336.

Рассматривая вопрос о сроке охраны авторских прав, нельзя обойти молчанием особый срок охраны, касающийся тех произведений, авторами которых считаются организации (юридические лица).

Пункт 4 Постановления Верховного Совета РФ от 9 июля 1993 года "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" (утратил силу) предусматривал: "Авторское право юридических лиц, возникшее до введения в действие указанного Закона (Закона 1993 года. - Э. Г.), прекращается по истечении 50 лет с момента правомерного обнародования произведения или создания произведения, если оно не было обнародовано".

Здесь имелось в виду первоначальное авторское право юридических лиц, которое признавалось прежним законодательством и фактически существовало на территории России на дату вступления в силу данного Постановления, то есть на 3 августа 1993 года.

Прежнее законодательство было представлено Гражданским кодексом РСФСР 1964 года, который в ст. 484 установил, что "за юридическими лицами авторское право признается в случаях и пределах, установленных законодательством Союза ССР и настоящим Кодексом".

Законодательство СССР первоначальных авторских прав за юридическими лицами не закрепляло, а сам ГК РСФСР 1964 года предусматривал три случая закрепления первоначальных авторских прав за юридическими лицами, указанные в ст. 485 и 486.

Нормы, касающиеся возникновения первоначальных авторских прав юридических лиц на определенные категории произведений, фактически утратили силу с 3 августа 1992 года - даты введения на территории России в действие Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года, поскольку авторами любых произведений, созданных после 2 августа 1992 года, стали считаться только граждане - физические лица. Таким образом, на "новые" произведения первоначальное авторское право юридических лиц более не могло возникать. Но надо было решить вопрос о возникших ранее авторских правах юридических лиц на ранее созданные, фактически охранявшиеся произведения. Пункт 4 указанного Постановления ВС РФ от 9 июля 1993 года и решил этот вопрос: авторами таких "прежних" произведений по-прежнему признаются юридические лица.

Вместе с тем Постановление ввело для первоначальных авторских прав юридических лиц ограниченный срок охраны - 50 лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано - со дня создания, в то время как прежнее законодательство устанавливало, что "авторское право организации действует бессрочно" (ст. 498 ГК РСФСР 1964 года).

Следует выяснить, какие права юридических лиц стали бессрочными в момент введения в действие ГК РСФСР 1964 года, то есть 1 октября 1964 года.

Как уже упоминалось, ГК РСФСР 1964 года установил, что первоначальное авторское право возникает для трех категорий юридических лиц. В настоящее время практическое значение имеет только одна из этих категорий - авторское право на кинофильмы (а потому две остальные категории не будут рассматриваться).

Авторские права на фильмы, созданные до 3 августа 1992 года, - это права на многие тысячи советских фильмов, многие из которых по праву включены в "золотой фонд". Статья 486 ГК РСФСР 1964 года устанавливает, что "авторское право на кинофильм или телевизионный фильм принадлежит предприятию, осуществившему его съемку".

Естественно, что такое бессрочное авторское право стало закрепляться за теми советскими фильмами, которые появились после 30 сентября 1964 года, то есть начиная с 1 октября 1964 года - даты введения в действие ГК РСФСР 1964 года. Вместе с тем, опираясь на общие положения гражданского права, следует считать, что ГК РСФСР закрепил бессрочные авторские права и за теми фильмами, которые были созданы ранее и охранялись авторским правом в СССР на 1 октября 1964 года.

Анализ законодательства 1928 года (а именно Основ авторского права 1928 года и Закона РСФСР об авторском праве 1928 года) приводит нас к следующим выводам:

  1. авторское право на кинофильм (по прежней терминологии - "кинолента") признавалось за выпускающим его в свет кинопроизводственным предприятием;
  2. срок действия этого авторского права составлял 10 лет;
  3. этот срок исчислялся с 1 января того года, в котором состоялось первое публичное платное демонстрирование фильма.

Таким образом, на 1 октября 1964 года в СССР охранялись фильмы, впервые публично демонстрировавшиеся после 31 декабря 1954 года. Что касается фильмов, которые были "выпущены на экраны страны" в 1954 году или ранее, то они уже не охранялись авторским правом и не получили бессрочную правовую охрану на основе ГК РСФСР 1964 года.

Именно эти и только эти "старые" фильмы, а также все "новые" (снятые с 1 октября 1964 года по 2 августа 1992 года) получали бессрочную правовую охрану по ГК РСФСР 1964.

Эти же (и только эти) фильмы стали пользоваться с 3 августа 1993 года срочной правовой охраной продолжительностью в 50 лет с даты первого платного показа или с даты создания фильма (если он в этот срок не был обнародован).

Закон 2004 года установил, что "авторское право юридических лиц, возникшее до вступления в силу Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", прекращается по истечении семидесяти лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано, со дня создания произведения".

Эта норма также не восстанавливает, не "реанимирует" авторские права на какие-либо ранее не охранявшиеся кинофильмы; она лишь продлевает авторские права на те фильмы, которые признавались и действовали на 28 июля 2004 года, то есть на дату вступления в силу Закона 2004 года.

Следует особо подчеркнуть, что п. 3 ст. 2 Закона 2004 года применяется и к ст. 3 этого Закона.

Гражданско-правовые способы защиты авторских и смежных прав

Ранее способы защиты нарушенных имущественных авторских и смежных прав были указаны в ст. 49 Закона 1993 года.

Закон 2004 года внес в нее существенные изменения. Прежний п. 4 ст. 49 вынесен в отдельную статью 49.1.

Другое существенное изменение - ликвидация п. 2 ст. 49 в редакции 1993 года, где предусматривалось взыскание штрафа в пользу республиканского бюджета; размер этого штрафа был установлен в 10 процентов от присужденной истцу суммы за нарушение авторских или смежных прав. Отказ от взыскания этого штрафа представляется вполне оправданным.

Новая статья 49 Закона содержит 5 пунктов; все они относятся к случаям бездоговорного нарушения авторского права и смежных прав и, следовательно, к тем случаям их защиты, когда истец и ответчик не состоят в договорных отношениях. Если же ответчик нарушил какие-либо условия договора, то нормы ст. 49 Закона к такому спору не применяются.

Бездоговорное нарушение авторского права или смежных прав является гражданско-правовым деликтом, оно порождает обязательство из причинения вреда (ст. 1064 - 1083 ГК РФ). Все эти нормы Гражданского кодекса РФ применимы к данным случаям.

Нормы, содержащиеся в пп. 1 и 4 ст. 49 Закона 1993 года (в новой редакции), устанавливают определенные права для "авторов, обладателей смежных прав и иных обладателей исключительных прав".

Данные нормы не распространяются на обладателей неисключительных прав.

Под словами "автор" и "обладатель смежных прав" имеются в виду первоначальные владельцы авторских прав, причем лишь постольку, поскольку первоначально принадлежащие им исключительные права не перешли (по договору или по закону) к другим лицам.

Если же автор или первоначальный обладатель смежных прав уже не имеет исключительных прав, то на его нормы пп. 1 и 4 ст. 49 не распространяются.

Пункт 2 ст. 49 устанавливает новый, неизвестный Гражданскому кодексу РФ способ защиты гражданских прав - взыскания компенсации за нарушение имущественных прав. Указанная компенсация взыскивается независимо от наличия убытков (последний абзац п. 2), поэтому она напоминает неустойку. Эта компенсация подобно альтернативной неустойке взыскивается вместо убытков.

Право выбора (взыскание убытков или взыскание компенсации) принадлежит истцу.

Новое законодательство предусматривает два вида такой компенсации:

  1. компенсация "по усмотрению суда";
  2. компенсация "в двукратном размере стоимости".

Эти условные названия будут пояснены далее. Выбор того или иного вида компенсации принадлежит истцу.

Компенсация "по усмотрению суда" сводится к тому, что суд по собственному усмотрению, исходя из характера правонарушения, взыскивает с нарушителя компенсацию в размере от 10 тысяч до 5 миллионов рублей.

По моему мнению, если истец просит суд взыскать компенсацию в размере свыше 10 тыс. руб., он должен обосновать ее размер. Если же истец никак не обосновывает размер компенсации, суд вправе присудить компенсацию в минимальном размере.

Полагаю, что суд не вправе выходить за пределы заявленной суммы компенсации и присуждать компенсацию в большей сумме. Вместе с тем суд может уменьшить заявленную сумму: компенсация присуждается "по усмотрению суда", "исходя из характера правонарушения". На чем же должно быть основано "усмотрение суда"?

На мой взгляд, суд должен руководствоваться следующими принципами:

  1. принцип обеспечения восстановления нарушенных прав (ст. 1 ГК РФ). В данном случае этот принцип означает, что при наличии убытков суд должен учитывать их размер;
  2. принцип учета степени вины нарушителя (ст. 151, ст. 1101 ГК РФ), то есть необходимость принять во внимание, совершено ли правонарушение умышленно, с грубой небрежностью или с легкой небрежностью, поскольку, как и в отношении морального вреда, речь идет о компенсации;
  3. принцип разумности и справедливости (ст. 10 и 1101 ГК РФ);
  4. принцип соразмерности компенсации последствиям правонарушения (ст. 333 ГК РФ), поскольку компенсация во многих отношениях сходна с неустойкой.

Компенсация "в двукратном размере стоимости" определяется двумя разными способами. Первый способ применяется, если нарушитель использует контрафактные экземпляры произведения или объекта смежных прав: размер компенсации определяется в виде двукратного размера стоимости этих экземпляров. При определении этой стоимости в расчет берется цена, которая обычно взимается при сравнимых обстоятельствах за правомерное использование "охраняемых объектов". Доказывать эту стоимость (или цену) должен истец - обладатель исключительных прав. В частности, он может требовать компенсации за каждый экземпляр контрафактной книги в размере двукратной стоимости экземпляра его законно изданной книги, если последняя, например, находится в продаже.

Стоимость (цена) законных экземпляров произведений или объектов смежных прав, которая кладется в основу расчета суммы этого вида компенсации, определяется как оптовая стоимость (цена), причем для экземпляров книг в твердом переплете - без стоимости переплета.

Действительно, если по договору автору книги выплачиваются, предположим, 10 процентов от цены книги, причем в расчет берется оптовая цена без стоимости переплета, то именно эта цена должна применяться к нарушителю, издавшему эту книгу без договора.

Второй способ определения компенсации "в двукратном размере стоимости" состоит в следующем: истец доказывает, что за правомерное использование своего охраняемого объекта в виде вознаграждения он получил (или получил бы) определенную сумму, и требует взыскания с нарушителя этой суммы в двойном размере. Разумеется, и в этом случае истец также обязан доказать размер компенсации.

Абзац 4 п. 2 ст. 49 Закона 1993 года предусматривает, что обладатель исключительных прав, взыскивая любую компенсацию, вправе требовать либо выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования охраняемого объекта, либо выплаты компенсации за допущенные правонарушения в целом.

Смысл этой нормы не вполне ясен: если истец, предположим, имеет право требовать выплаты компенсации в 10 тыс. руб. за каждый экземпляр контрафактной книги, то любой истец, очевидно, не будет требовать единой компенсации за 1000 контрафактных экземпляров. Очевидно, что законодатель должен разъяснить эту норму: например, обратить внимание на недопустимость взыскания такой компенсации за каждый отдельный экземпляр контрафактной книги, за каждый отдельный случай использования и т.п. Без таких разъяснений данная норма абсурдна.

Если попытаться дать общую оценку компенсации как особого гражданско-правового способа защиты нарушенных авторских и смежных прав, нельзя не признать, что это - мера, не укладывающаяся в рамки гражданского права, не свойственная гражданскому праву. Этот способ защиты носит не восстановительный (компенсационный), а штрафной (наказательный) характер.

Хотя гражданскому праву подобные случаи известны (штрафная неустойка - ст. 394 ГК РФ, дополнительная ответственность за вред, причиненный жизни и здоровью, - ст. 1084 ГК РФ), все они носят строго ограниченный характер и, как правило, возникают в результате заключения договора. Поэтому следует внимательно относиться к данной специальной норме о компенсации, не допуская ее произвольного и широкого толкования.

При этом стоило бы обратить внимание на следующие положения:

  1. компенсация может быть взыскана лишь при наличии вины правонарушителя (ст. 1064 ГК РФ): если нарушитель докажет отсутствие своей вины, эта мера ответственности не может быть применена;
  2. в данном случае применима норма ст. 1083 ГК РФ "Учет вины потерпевшего и имущественного положения лица, причинившего вред";
  3. если иск предъявляется одним из совладельцев исключительных прав, должен быть определен процент принадлежащих ему исключительных прав и компенсация должна быть присуждена в размере этого процента;
  4. если контрафактный предмет включает более одного объекта авторского права и (или) смежных прав, а истец является обладателем исключительных прав не на все эти объекты, должно быть установлено процентное соотношение принадлежащих истцу объектов ко всем объектам и компенсация должна быть определена в размере этого процента.

Кстати говоря, эти правила применимы и при взыскании убытков за нарушение исключительных авторских и смежных прав.

По моему глубокому убеждению, было бы логичным, если бы судебная практика (может быть, путем принятия постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ) четко разделила два случая присуждения такой компенсации.

Первый случай - присуждение компенсации в пользу авторов и артистов-исполнителей, являющихся первоначальными обладателями исключительных авторских и исполнительских прав.

Второй случай - присуждение такой компенсации в пользу иных правообладателей, в частности в пользу лиц, которым эти исключительные права переданы по договору или перешли по закону.

Применение рассматриваемой компенсации в первой ситуации с социальной точки зрения вполне оправданно, ибо авторы и исполнители - экономически более слабая сторона.

Напротив, во втором случае применение такой компенсации вряд ли может быть обосновано публичными интересами: здесь речь идет о гражданских правоотношениях между равноправными хозяйствующими субъектами.

Поэтому применение такой компенсации во второй ситуации должно быть ограниченным.

Следует также учитывать, что во втором случае равноправные хозяйствующие субъекты легко могут прибегнуть к административно-правовому и уголовно-правовому способам защиты, а также к защите на основе норм о пресечении недобросовестной конкуренции.

Пункт 3 ст. 49 устанавливает права авторов и исполнителей требовать возмещения морального вреда при нарушении их личных или имущественных прав (при этом, на мой взгляд, в данной норме допущена неточность: речь идет именно о компенсации, а не о возмещении).

Общие правила о компенсации морального вреда содержатся в ст. 151 и в ст. 1064 - 1083, 1099 - 1101 ГК РФ; эти общие правила применимы и в указанных ситуациях. Авторы и исполнители, исходя из общих норм ГК РФ, и ранее имели право на компенсацию морального вреда в случаях нарушения их личных неимущественных прав; в данной части п. 3 ст. 49 не содержит ничего нового. Однако компенсация морального вреда за нарушение имущественных прав авторов и исполнителей - это существенная новелла, расширяющая сферу применения ст. 1099 ГК РФ.

Компенсация морального вреда авторов и исполнителей осуществляется на основе принципа вины (ст. 1064 и 1100 ГК РФ). Правопреемники (в том числе наследники) авторов и исполнителей не имеют права на компенсацию морального вреда.

В п. 5 ст. 49 предпринята попытка (на уровне закона - впервые) решить вопрос о том, имеет ли право организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, выступать в защиту прав своих членов.

Этот вопрос ранее в законе не был решен. В последние годы самая крупная и самая известная организация России по коллективному управлению авторскими правами - Российское авторское общество (РАО) - довольно часто выступала в защиту авторов - членов РАО. В некоторых случаях РАО допускали в суд как представителя (по закону) своих авторов, в других - требовали представления доверенностей от авторов. Иногда эти споры принимались к рассмотрению арбитражными судами, но чаще такие споры рассматривали суды общей юрисдикции.

Новая норма предусматривает, что организация, управляющая имущественными авторскими и смежными правами на коллективной основе, имеет право обращаться в суд от своего имени в защиту нарушенных прав своих членов (участников).

Таким образом, указанные организации могут выступать в суде от своего имени, без представления отдельных доверенностей от своих членов и защищать нарушенные права своих членов.

Это не означает, что данные организации не имеют права выступать как представители своих членов (участников) с представлением их доверенностей. Эта (обычная) ситуация новой нормой не затрагивается.

Новая норма, касающаяся выступления в суде указанной организации от своего имени, сформулирована как норма непрямого действия: она закрепляет право на такое выступление в суде "в порядке, установленном законом". Это означает, что для практического применения этого права необходим особый федеральный закон (или, по крайней мере, указ Президента РФ). Пока таких законодательных актов нет, данная норма не может применяться.

Известно, что организации, управляющие имущественными правами на коллективной основе, не являются обладателями каких-либо исключительных прав, в то время как пп. 1, 2 и 4 ст. 49 относятся только к обладателям исключительных прав. Таким образом, закрепление за указанными организациями в п. 5 ст. 49 права выступать в суде от своего имени является исключением из норм пп. 1, 2 и 4 ст. 49; это исключение оправдывается тем, что такие организации выполняют важные общественные (публичные) функции.

В новой норме устанавливается, что названные организации вправе обращаться в суд, в то время как в пп. 2 и 4 ст. 49 говорится о защите прав в суде, арбитражном суде, третейском суде. Означает ли это, что Закон отнес данную категорию споров к подведомственности судов общей юрисдикции? На такой вопрос следует ответить отрицательно: подобное толкование означало бы, что Закон запретил передачу данной категории споров третейскому суду. Поэтому следует признать, что термин "суд" применяется здесь как собирательное понятие суда, арбитражного суда или третейского суда (см. ст. 11 ГК РФ).

Наконец, новая норма говорит о праве указанной организации защищать права лиц, управление имущественными правами которых осуществляется такой организацией. Круг этих лиц определяется в Законе 1993 года следующим образом (п. 3 ст. 45):

во-первых, это лица, которые передали организации полномочия на коллективное управление своими имущественными правами;

во-вторых, это лица, которые хотя и не передали данной организации такие полномочия, но их произведения или объекты смежных прав относятся к категории объектов, управляемых такой организацией, и были фактически использованы пользователем-нарушителем.

Следует считать, что указанная организация имеет право защищать права лишь тех лиц, которые прямо передали организации свои полномочия.

Конфискация контрафактных экземпляров

Нормы, включенные в новую ст. 49.1 Закона 1993 года, ранее содержались в п. 4 ст. 49 Закона. Прежние полномочия подверглись существенной редакционной "чистке". Кроме того, их сфера действия сокращена.

Ранее Закон устанавливал возможность конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров. Новая норма предусматривает обязанность конфискации материалов и оборудования, используемых для воспроизведения контрафактных экземпляров. Таким образом, материалы и оборудование, используемые для изготовления контрафактных экземпляров, более не могут быть конфискованы.

Как и ранее, конфискованные контрафактные экземпляры произведений и фонограмм могут быть по просьбе обладателя авторских или смежных прав (то есть истца - обладателя исключительных прав) переданы ему в собственность.

Закон ничего не говорит о том, должна ли такая передача истцу конфискованных экземпляров производиться безвозмездно или возмездно, например по их себестоимости. Для решения этого вопроса необходимо учитывать следующее.

Такая передача представляет собой передачу отдельным лицам в собственность материальных объектов, принадлежащих государству. Поэтому должна определяться стоимость этих материальных объектов, которая должна быть возмещена истцом в пользу государства. Возмещение, в частности, может быть выплачено из суммы присужденных истцу убытков или компенсации, предусмотренной в п. 2 ст. 49.