Мудрый Юрист

Изменения в сфере авторского права и смежных прав в Российской Федерации

Еременко Владимир Иванович, начальник Отдела права Евразийского патентного ведомства, доктор юридических наук.

В статье В.И. Еременко дан анализ изменений и дополнений, внесенных в главы 70 и 71 Гражданского кодекса РФ, посвященные вопросам правовой охраны авторского права и смежных прав в России.

Ключевые слова: Гражданский кодекс РФ, авторское право, смежные права, интеллектуальные права, исключительные права, изменения, правовая охрана.

В результате принятия Федерального закона от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации <1> многие положения главы 70 "Авторское право" и главы 71 "Права, смежные с авторскими" ГК РФ претерпели изменения (не все из них равнозначны по объему и содержанию), большинство из которых вступят в силу с 1 октября 2014 г., а отдельные из них - с 1 января 2015 г., о чем будет указано в соответствующих случаях.

<1> Официальный интернет-портал правовой информации: http://www.pravo.gov.ru (по состоянию на 12 марта 2014 г.).

Как указано в статье 1257, автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Поправка к данной статье заключается в том, что теперь автором произведения считается не только лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения, но и лицо, указанное иным образом в соответствии с пунктом 1 ст. 1300 ГК РФ "Информация об авторском праве".

В статье 1260 урегулированы вопросы правовой охраны двух особых видов объектов авторского права - производных произведений и составных произведений. В абзаце 1 п. 2 данной статьи указано: составителю сборника и автору иного составного произведения принадлежат авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов (составительство). Примерный перечень составных произведений, закрепленных в рассматриваемом абзаце (антология, энциклопедия, база данных, атлас или другое подобное произведение) дополнен интернет-сайтом, который размещен в тексте указанного абзаца после базы данных.

В первоначальном законопроекте под интернет-сайтом понималась представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов, систематизированных таким образом, чтобы они могли быть размещены в сети Интернет; указанное определение в конечном счете не было принято, поэтому представляется целесообразным использовать понятие сайта в сети Интернет, которое дается в статье 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации": совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети Интернет.

В отличие от базы данных, включенной в перечень сложных объектов, указанных в пункте 1 ст. 1240 ГК РФ, ситуация с интернет-сайтом остается неопределенной, хотя многие специалисты предполагают причислять их к сложным объектам по смыслу статьи 1240 Кодекса.

Отдельные изменения внесены в статью 1262, устанавливающую порядок государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных. Так, если ранее правообладатель был вправе дополнять, уточнять и исправлять документы и материалы, содержащиеся в заявке на регистрацию до публикации сведений в официальном бюллетене, то отныне правообладатель имеет право осуществлять указанные действия до момента государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных. Кроме того, если ранее государственной регистрации в Роспатенте подлежали договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных, то в настоящее время государственной регистрации подлежит переход исключительного права.

Указанное нововведение корреспондирует с основным изменением в порядке государственной регистрации распоряжения правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, предусмотренным пунктом 3 ст. 1232 ГК РФ, вследствие чего поменялось само содержание упомянутой государственной регистрации: по заявлению сторон договора осуществляется непосредственно регистрация отчуждения исключительного права, а также предоставления права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, в том числе без представления самого договора в регистрирующий орган, а также путем подачи одного заявления, подписанного сторонами.

Комментируемая статья дополнена пунктом 5.1, в котором урегулированы взаимоотношения правообладателя и федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время - Роспатент) по поводу внесения изменений в соответствующие реестры. Так, по заявлению правообладателя Роспатент вносит изменения, относящиеся к сведениям о правообладателе и (или) об авторе программы для ЭВМ или базы данных, в том числе к наименованию или имени правообладателя, его месту нахождения или месту жительства, имени автора, адресу для переписки, а также изменения, связанные с исправлением очевидных и технических ошибок, в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных и свидетельство о государственной регистрации.

Причем Роспатент может вносить изменения в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных для исправления очевидных и технических ошибок по собственной инициативе или по просьбе любого лица, предварительно уведомив об этом правообладателя. Затем Роспатент публикует в официальном бюллетене сведения об изменениях записей в Реестре программ для ЭВМ или Реестре баз данных.

Закон N 35-ФЗ расширил круг лиц (авторы музыкального произведения), имеющих право на вознаграждение, если их музыкальное произведение использовано при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения (п. 3 ст. 1263). В настоящее время в этот круг включены, например, авторы сценариев, в то время как прежде правом на получение вознаграждения пользовались только композиторы.

В пункте 4 данной статьи указано: права изготовителя аудиовизуального произведения, т.е. лица, организовавшего создание такого произведения (продюсера), определяется в соответствии со статьей 1240 ГК РФ. Данный пункт дополнен абзацем 2, имеющим диспозитивный характер, согласно которому изготовителю принадлежит исключительное право на аудиовизуальное произведение в целом, если иное не вытекает из договоров, заключенных им с авторами аудиовизуального произведения, указанными в пункте 2 настоящей статьи (режиссер-постановщик, автор сценария, композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения).

Статья 1266, предусматривающая право на неприкосновенность произведения и защиту произведения от искажений, дополнена новым пунктом 3, согласно которому в случаях, предусмотренных пунктом 5 ст. 1233 и пунктом 2 ст. 1286.1 Кодекса, автор может дать согласие на внесение в будущем изменений, сокращений и дополнений в свое произведение, на снабжение его при использовании иллюстрациями и пояснениями, если это вызвано необходимостью (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т.п.), при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения. Пунктом 5 ст. 1233 в России вводится институт так называемых свободных (публичных) лицензий, а в пункте 2 ст. 1286.1 речь идет о предмете открытой лицензии на использование произведения.

В соответствии со статьей 1269 в прежней редакции автор имел право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведений (право отзыва). И хотя это право практически не использовалось авторами, оно все же вносило неопределенность в отношениях авторов с лицами, которыми было отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения. Поэтому законодатель ввел разумное ограничение права отзыва: автор имеет право отказаться от ранее принятого решения в период до фактического обнародования произведения.

Изменения и дополнения, внесенные в статью 1270 "Исключительное право на произведение", заключаются в следующем. В подпункте 1 п. 2 данной статьи дано определение одного из основных видов использования произведения - воспроизведение произведения, которым считается изготовление одного и более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, затем изложены различные формы такого воспроизведения. Указанные положения дополнены нормой, согласно которой не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения.

В новом подпункте 8.1 закреплено понятие такого вида использования произведения, как ретрансляция: прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания. В связи с вышеизложенным из текста пункта 2 данной статьи исключены слова в скобках "в том числе путем ретрансляции" (подп. 7 и 8).

Предполагалось также снабдить подпункт 5 ("прокат оригинала или экземпляра произведения") ссылкой на статью 606 Кодекса, в которой речь идет о договоре аренды (имущественного найма). Хотя ссылка на данную статью имелась в двух законопроектах (в первоначальном и ко второму чтению), в конечном счете она не была принята.

II

Большое количество изменений внесено в статьи, регламентирующие режим свободного использования произведений (ст. ст. 1272 - 1276 и 1280 ГК РФ), с целью ограничения исключительного права автора или его правопреемника.

В статье 1272 речь идет о свободном (без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения) распространении оригинала или экземпляров произведения, правомерно введенного в гражданский оборот на территории России, т.е. о действиях, называемые в доктрине исчерпанием права автора или иного правообладателя в отношении овеществленных предметов, в которых воплощены их охраняемые произведения.

В этой краткой норме произошло небольшое, но важное изменение: слова "правомерно опубликованного произведения" заменены словами "произведения правомерно". Следовательно, отныне исчерпание права связывается не с правомерным опубликованием произведения, а с правомерным введением произведения в гражданский оборот (с согласия автора или его правопреемника), что полностью соответствует мировой практике в указанной сфере. Однако след указанной неточности ("Распространение оригинала или экземпляра опубликованного произведения") остался в названии данной статьи, которое, по-видимому, просто забыли скорректировать.

В статье 1273, посвященной свободному воспроизведению произведения в личных целях, в подпункте 4 п. 1 введено понятие репродуцирования по смыслу настоящей статьи (согласно первоначальному законопроекту термин "репродуцирование" должен был уступить место термину "воспроизведение"): "репродуцирование книг (полностью) и нотных текстов (статья 1275), то есть их факсимильное воспроизведение с помощью любых технических средств, осуществляемого не в целях издания".

Отдельные поправки внесены в подпункты 1, 3 - 6 п. 1 ст. 1274 и в пункты 2 - 4 данной статьи (в частности, замена термина "пресса" словосочетанием "периодическое печатное издание", включение словосочетания "доведение до всеобщего сведения"), которая предусматривает свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях. В настоящее время упомянутые подпункты выглядят следующим образом:

"1) цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати";

  1. воспроизведение в периодическом печатном издании и последующее распространение экземпляров этого издания, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения правомерно опубликованных в периодических печатных изданиях статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам либо переданных в эфир или по кабелю, доведенных до всеобщего сведения произведений такого же характера в случаях, если такие воспроизведение, сообщение, доведение не были специально запрещены автором или иным правообладателем;
  2. воспроизведение в периодическом печатном издании и последующее распространение экземпляров этого издания, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью. При этом за авторами таких произведений сохраняется право на их использование в сборниках;
  3. воспроизведение, распространение, сообщение в эфир и по кабелю, доведение до всеобщего сведения в обзорах текущих событий (в частности, средствами фотографии, кинематографии, телевидения и радио) произведений, которые становятся увиденными или услышанными в ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью;
  4. публичное исполнение правомерно обнародованных произведений путем их представления в живом исполнении, осуществляемое без цели извлечения прибыли в образовательных организациях, медицинских организациях, учреждениях социального обслуживания и учреждениях уголовно-исполнительной системы работниками (сотрудниками) данных организаций и учреждений и лицами, соответственно обслуживаемыми данными организациями и учреждениями или содержащимися в данных учреждениях".

Кроме того, пункт 1 данной статьи дополнен подпунктом 7, которым введен новый вид свободного использования произведения: запись на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ, и доведение до всеобщего сведения авторефератов диссертаций.

Существенно расширен пункт 2 ст. 1274, положения которого вступят в силу с 1 января 2015 г. Указанные нововведения, преимущественно социального характера, заключаются в следующем.

Создание экземпляров правомерно обнародованных произведений в форматах, предназначенных исключительно для использования слепыми и слабовидящими (рельефно-точечным шрифтом и другими специальными способами) (специальных форматах), а также воспроизведение и распространение таких экземпляров без цели извлечения прибыли допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права и без выплаты ему вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, чье произведение используется, и источника заимствования.

Библиотеки могут предоставлять слепым и слабовидящим экземпляры произведений, созданные в специальных форматах, во временное безвозмездное пользование с выдачей на дом, а также путем предоставления доступа к ним через информационно-телекоммуникационные сети. Перечень специальных форматов, а также перечень библиотек, предоставляющих доступ через информационно-телекоммуникационные сети к экземплярам произведений, созданных в специальных форматах, и порядок предоставления такого доступа определяются Правительством РФ.

Не допускается любое дальнейшее воспроизведение или доведение до всеобщего сведения в ином формате экземпляра произведения, предназначенного исключительно для использования слепыми и слабовидящими.

Положения настоящего пункта не применяются в отношении произведений, созданных в целях использования в специальных форматах, а также в отношении фонограмм, состоящих в основном из музыкальных произведений.

В соответствии с новым пунктом 3 данной статьи допускаются без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения тифлокомментирование, снабжение произведения сурдопереводом в целях облегчения восприятия произведения лицами с ограниченными физическими возможностями.

Тифлокомментирование - это лаконичное описание предмета, пространства или действия, которые не понятны слепому (слабовидящему) без специальных словесных пояснений, в целях замещения (или дополнения) визуальной информации, которую воспринимает зрячий и которая из-за слепоты недоступна (или малодоступна) слепым (слабовидящим).

Бывший пункт 3 данной статьи преобразован в новый пункт 4 без изменения его содержания.

Статья 1275, относящаяся к свободному использованию произведения библиотеками, архивами и образовательными организациями, получила новую обширную редакцию, которая вступит в силу с 1 января 2015 г.

Так, согласно пункту 1 данной статьи общедоступные библиотеки, а также архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, при условии отсутствия цели извлечения прибыли вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения предоставлять во временное безвозмездное пользование (в том числе в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов) оригиналы или экземпляры произведений, правомерно введенные в гражданский оборот. Экземпляры произведений в электронной форме могут предоставляться во временное безвозмездное пользование только в помещении библиотеки или архива при условии исключения возможности дальнейшего создания копий произведений в электронной форме.

В соответствии с пунктом 2 данной статьи общедоступные библиотеки, а также архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, при условии отсутствия цели извлечения прибыли вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, чье произведение используется, и источника заимствования создавать единичные копии, в том числе в электронной форме, экземпляров произведений, принадлежащих им и правомерно введенных в гражданский оборот в следующих целях:

  1. обеспечения сохранности и доступности для пользователей:
  1. восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров произведений, а также для предоставления экземпляров произведений другим утратившим их по каким-либо причинам общедоступным библиотекам или архивам, доступ к архивным документам которых не ограничен.

В пункте 3 данной статьи указано: копии экземпляров произведений, созданные в электронной форме в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, могут предоставляться пользователям с соблюдением условий, предусмотренных пунктом 1 этой статьи.

Библиотеки, получающие экземпляры диссертаций в соответствии с законом об обязательном экземпляре документов, при условии отсутствия цели извлечения прибыли вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, чье произведение используется, и источника заимствования создавать единичные копии таких диссертаций, в том числе в электронной форме, в целях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи. Копии диссертаций, созданные в электронной форме, могут предоставляться пользователям с соблюдением условий, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи (п. 4 ст. 1275).

Согласно пункту 5 данной статьи общедоступные библиотеки, а также архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, при условии отсутствия цели извлечения прибыли вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, чье произведение используется, и источника заимствования создавать в единственном экземпляре и предоставлять копии, в том числе в электронной форме, отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических печатных изданиях, коротких отрывков из иных правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) по запросам граждан для научных и образовательных целей.

В соответствии с пунктом 6 данной статьи образовательные организации при условии отсутствия цели извлечения прибыли вправе без согласия автора и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, чье произведение используется, и источника заимствования создавать копии, в том числе в электронной форме, отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических печатных изданиях, коротких отрывков из иных правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) и предоставлять эти копии обучающимся и педагогическим работникам для проведения экзаменов, аудиторных занятий и самостоятельной подготовки в необходимых для этого количествах.

Государственные архивы в пределах своей компетенции вправе создавать единичные копии произведений, размещенных в сети Интернет, для хранения в архиве с исключением последующего воспроизведения и доведения до всеобщего сведения (п. 7 ст. 1275).

В статье 1276 в старой редакции указано, что допускается (воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю) свободное использование произведения (фотографического, архитектуры, изобразительного искусства), постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения. Однако такое свободное использование допускается со следующей оговоркой: за исключением случаев, когда изображение произведения таким способом является основным объектом этого воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю либо когда изображение произведения используется в коммерческих целях. В новой редакции данной статьи с разбивкой на два пункта установлены два режима свободного использования произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения. Первый режим применяется с упомянутой выше оговоркой (в несколько сокращенном виде) в отношении произведений изобразительного искусства или фотографического произведения, а второй (без какой-либо оговорки) - к произведениям (в форме изображений) архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства.

Отдельные поправки внесены в статью 1280, в новой редакции получившей следующее название: "Право пользователя программы для ЭВМ и базы данных".

В пункте 1 данной статьи указаны действия, которые лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе осуществлять без разрешения автора или иного правообладателя и без дополнительного вознаграждения.

В соответствии с новой редакцией подпункта 1 данного пункта пользователь вправе осуществлять действия, необходимые для функционирования программы для ЭВМ или базы данных (в том числе в ходе использования в соответствии с их назначением), включая запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), внесение в программу для ЭВМ или базу данных изменений исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя, исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем.

Кроме того, согласно пункту 4 применение положений, предусмотренных настоящей статьей, не должно противоречить обычному (ранее - наносить неоправданный ущерб нормальному) использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.

III

В статье 1283 предусмотрен переход исключительного права на произведение по наследству. Согласно пункту 2 данной статьи в случаях, предусмотренных статьей 1151 Кодекса "Наследование выморочного имущества", входящее в состав наследства исключительное право на произведение прекращается и произведение переходит в общественное достояние. Указанный пункт дополнен предложением вторым, согласно которому в случае смерти одного из соавторов исключительное право прекращается в части принадлежащего ему права, если произведение состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, либо, если произведение образует неразрывное целое, доля умершего соавтора в исключительном праве переходит ко всем пережившим соавторам в равных долях, т.е. независимо от размера долей у соавторов.

В статье 1284 регламентировано обращение взыскания на исключительное право на произведение и на право использования произведения по лицензии. Согласно прежнему регулированию по общему правилу на принадлежащее автору исключительное право на произведение обращение взыскания не допускается. Казалось бы, указанная норма рассчитана на укрепление положения автора, однако ее неудобство для автора заключается в другом: в случае необходимости он не может заложить свое исключительное право. Поправка к пункту 1 данной статьи снимает излишнюю жесткость упомянутой выше императивной нормы, поскольку в настоящее время она снабжена следующей оговоркой: "за исключением случая обращения взыскания по договору залога, который заключен автором и предметом которого является указанное в договоре и принадлежащее автору исключительное право на конкретное произведение".

Некоторые изменения внесены в статью 1286, посвященную вопросам лицензионного договора о предоставлении права использования произведения. В новой редакции пункта 4 данной статьи указано: пользователю программы для ЭВМ или базы данных наряду с правами, принадлежащими ему в силу статьи 1280 Кодекса, по лицензионному договору может быть предоставлено право использования программы для ЭВМ или базы данных в предусмотренных договором пределах.

Более четко и развернуто сформулированы правила о так называемой оберточной лицензии (chrinkwrap licence), закрепленные в настоящее время в пункте 5 данной статьи (ранее - в пункте 3), необходимость которой несомненна в условиях массовой продажи программных продуктов. Так, лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке.

Такой договор является договором присоединения, его условия, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде (п. 2 ст. 434). Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является безвозмездным, если договором не предусмотрено иное.

Глава 70 ГК РФ дополнена новой статьей 1286.1, в которой предусмотрена возможность предоставления открытой лицензии на использование произведения науки, литературы или искусства. Новый вид лицензии не следует смешивать ни с оберточной, ни с публичной (свободной) лицензией, которая урегулирована в пункте 5 ст. 1233. В последнем абзаце данного пункта указано, что положения настоящего пункта не применяются к открытым лицензиям (ст. 1286.1).

В пункте 1 ст. 1286.1 предписано, что лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия). При этом открытая лицензия является договором присоединения. Все ее условия должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения. В открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (ст. 438). В таком случае письменная форма договора считается соблюденной.

Согласно пункту 2 данной статьи предметом открытой лицензии является право использования произведения науки, литературы или искусства в предусмотренных договором пределах. Лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. В данном случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор (п. 2 ст. 437) об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, предусмотренных открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения.

В соответствии с пунктом 3 данной статьи открытая лицензия является безвозмездной, если ею не предусмотрено иное. Если срок действия открытой лицензии не определен, в отношении программ для ЭВМ и баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права, а в отношении других видов произведений - на пять лет.

Если в открытой лицензии не указана территория, на которой допускается использование соответствующего произведения, такое использование допускается на территории всего мира.

Как следует из вышеизложенного, открытая лицензия может распространяться "на территории всего мира", что противоречит территориальному принципу действия исключительного права. Во всяком случае, такая норма применима с оговоркой, т.е. в отношении территорий государств, связанных международными договорами в сфере авторского права, в которых участвует Россия.

В пункте 4 данной статьи указано: лицензиар, предоставивший открытую лицензию, вправе в одностороннем порядке полностью или частично отказаться от договора (п. 3 ст. 450), если лицензиат будет предоставлять третьим лицам права на использование принадлежащего лицензиару произведения либо на использование нового результата интеллектуальной деятельности, созданного лицензиатом на основе этого произведения, за пределами прав и (или) на иных условиях, чем предусмотрены открытой лицензией.

Автор или иной правообладатель, если исключительное право на произведение нарушено неправомерными действиями по предоставлению или использованию открытой лицензии, вправе требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со статьей 1252 ГК РФ (п. 5 ст. 1286.1).

Следует признать: упомянутые выше нормы комментируемой статьи имеют слишком общий характер (например, неясно в каком порядке условия открытой лицензии становятся доступными неопределенному кругу лиц), оставляющие в принципе большой простор для различных умозаключений, чтобы применяться без издания подзаконного акта для целей их детализации.

В статье 1291 установлено соотношение отчуждения оригинала произведения (т.е. предмета вещного права) и исключительного права на него (т.е. нематериального объекта). При составлении новой редакции данной статьи была осуществлена следующая "перегруппировка" ее положений: бывшие пункты 2 и 3 стали соответственно абзацами 2 и 3 п. 1, а бывший абзац 2 п. 1 - абзацем 1 п. 2. Нововведения в этой статье заключаются в дополнении нового пункта 2 двумя следующими абзацами, носящими диспозитивный характер:

"Приобретатель оригинала произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, который изображен на этом произведении, вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения использовать это произведение в качестве иллюстрации при издании своих литературных произведений, а также воспроизводить, публично показывать и распространять без цели извлечения прибыли копии произведения, если иное не предусмотрено договором с автором или иным правообладателем.

Приобретатель фотографического произведения, который изображен на этом произведении, также вправе свободно использовать его в связи с изданием произведений, посвященных биографии приобретателя, если иное не предусмотрено договором с автором или иным обладателем прав на фотографическое произведение".

Отдельные уточнения внесены в пункт 1 ст. 1293, обновленная редакция которого сформулирована следующим образом:

"В случае отчуждения автором оригинала произведения изобразительного искусства при каждой перепродаже соответствующего оригинала, в которой в качестве посредника участвует юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (в частности, аукционный дом, галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин), автор имеет право на получение от продавца вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи (право следования). Размер процентных отчислений, условия и порядок их выплаты определяются Правительством Российской Федерации".

IV

Регулирование правоотношений по поводу служебных произведений предусмотрено в статье 1295, в которую внесены небольшие по объему, но весьма существенные изменения. В пункте 1 данной статьи определено, что авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Как следует из вышеизложенного, понятие служебного произведения сформулировано достаточно узко, поскольку по сравнению, например, с определением служебного изобретения согласно статье 1370 это понятие не охватывает произведение, созданное автором по служебному заданию работодателя.

В соответствии с обновленным абзацем 1 п. 2 данной статьи исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором (ранее - иным договором) между работодателем и автором не предусмотрено иное. Следует особо отметить: для замены словосочетания "иным договором" словосочетанием "гражданско-правовым договором" не было никаких оснований в связи с узким понятием служебного произведения согласно части четвертой ГК РФ. Если в период действия статьи 14 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" такой подход мог быть основан на обстоятельстве, что служебное произведение могло быть создано также по заданию работодателя, то согласно нынешнему определению служебное произведение может быть создано только в пределах трудовых обязанностей работника. Поэтому использование законодателем в пункте 2 ст. 1295 словосочетания "или гражданско-правовым договором" представляется ошибочным и противоречащим понятию служебного произведения.

Вполне очевидно, что отношения по созданию произведений и последующему их использованию могут регулироваться как трудовым, так и гражданским законодательством. Например, если журнал заказывает какому-либо автору, не состоящему в его штате, написание статьи по определенной тематике, их взаимоотношения будут урегулированы гражданским законодательством путем заключения издательского договора. Однако, когда написание статьи поручено штатному сотруднику журнала и такое поручение выполняется им в рабочее время, не выходит за пределы его трудовых обязанностей, такое поручение основано на нормах трудового законодательства, вытекает из трудового договора.

Основная трудность заключается в разграничении сходных по своей цели (создание еще не существующего произведения) трудовых и гражданских правоотношений. Основной критерий для такого разграничения - выполнение автором-работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида, поручаемой работнику работы) при условии подчинения работника правилам внутреннего трудового распорядка.

Как уже указывалось, служебное произведение по определению не может быть оформлено гражданско-правовым договором. Поэтому принятая альтернатива ("трудовым или гражданско-правовым договором") не имеет никакого логического обоснования. Заключение гражданско-правового договора возможно, если работодатель в этом заинтересован, в случае так называемого свободного произведения, созданного вне пределов трудовой функции автора. Но такой гражданско-правовой договор не имеет никакого отношения к служебному произведению.

В прежней редакции абзаца 2 п. 2 данной статьи предписано: если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не совершит определенные действия (не начнет использование этого произведения; не передаст исключительное право на него другому лицу; не сообщит автору о сохранении произведения в тайне), исключительное право на служебное изобретение принадлежит автору.

В отношении упомянутой выше нормы Законом N 35-ФЗ словосочетание "принадлежит автору" заменено словосочетанием "возвращается автору". По замыслу разработчиков законопроекта это должно указывать на то обстоятельство, что ранее исключительное право на произведение по закону перешло от автора к работодателю. Однако такое решение является половинчатым, поскольку в абзаце 1 п. 2 отсутствует норма о переходе первоначально возникшего у автора исключительного права к работодателю. В связи с этим сохраняется декларативность пункта 3 ст. 1228 ГК РФ, согласно которому исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора.

Следует обратить внимание на норму абзаца 3 п. 2 ст. 1295, оставшуюся без изменений, хотя законодатель, на мой взгляд, должен был внести в нее изменение, если учитывать соответствующую позицию высших судебных органов, которая в принципе обязательна для нижестоящих судов. Как и прежде, в абзаце 3 п. 2 данной статьи установлена обязанность работодателя уплатить автору вознаграждение при наступлении следующих юридических фактов:

В отношении упомянутой выше нормы в пункте 39.2 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 сделан следующий вывод: "...во всех случаях вознаграждение выплачивается работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю". Из указанного вывода вытекает новое основание для выплаты вознаграждения - предоставление другому лицу права на использование служебного произведения по лицензионному договору. Ведь в абзаце 3 п. 2 речь идет о передаче исключительного права на служебное произведение (т.е. о договоре об отчуждении исключительного права), лицензионный договор в нем не упоминается. Как указано в пункте 1 ст. 1233 ГК РФ, заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

Таким образом, в данном случае высшие судебные органы восполнили пробел в правовом регулировании. Здесь содержится не разъяснение случаев выплаты автору вознаграждения, а новая норма права, на принятие которой высшие судебные органы не имеют никаких полномочий. Иными словами, в данном разъяснении высших судебных органов можно усмотреть нарушение принципа разделения властей, закрепленного в статье 10 Конституции РФ. Следует полагать, что после того, как законодатель не воспользовался своим полномочием по внесению изменения в упомянутую выше норму, комментируемое разъяснение не должно применяться судами.

Свое правомочие законодатель реализовал в отношении давно назревшей проблемы наследования авторского вознаграждения, дополнив пункт 2 ст. 1295 абзацем 4 следующего содержания: "Право на вознаграждение за служебное произведение неотчуждаемо и не переходит по наследству, однако права автора по договору, заключенному им с работодателем, и не полученные автором доходы переходят к наследникам". Иными словами, наследники автора имеют право на получение вознаграждения как части не полученных автором доходов только в случае, когда оно возникло при жизни автора, но автор умер, не успев его осуществить. В этом отношении наследники авторов изобретений, полезных моделей и промышленных образцов находятся в более выгодном положении, поскольку согласно дополнению пункта 4 ст. 1370 ГК РФ право на вознаграждение за служебное изобретение, служебную модель, служебный промышленный образец неотчуждаемо, но переходит к наследникам автора на оставшийся срок действия исключительного права.

В пункте 3 ст. 1295 предусмотрен случай, когда исключительное право на служебное произведение, принадлежащее автору в соответствии с пунктом 2 данной статьи, ограничено правами работодателя. Согласно новой редакции этого пункта в такой ситуации работодатель имеет право использования соответствующего служебного произведения на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой правообладателю вознаграждения. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются договором между работодателем и автором, а в случае спора - судом. Основное нововведение в данной норме - обязанность работодателя выплатить автору вознаграждение за такое использование произведения.

Следует полагать, что договор между работодателем и автором относительно пределов использования служебного произведения и размеров, условий и порядка выплаты вознаграждения может заключаться в рамках трудовых правоотношений. Указание на простую (неисключительную) лицензию на использование работодателем служебного изобретения не означает, что она должна оформляться путем заключения отдельного договора.

Законом N 35-ФЗ статья 1295 дополнена новым пунктом 4, согласно которому работодатель может обнародовать служебное произведение, если договором между ним и автором не предусмотрено иное, а также указывать при использовании служебного произведения свое имя или наименование либо требовать такого указания. Данная норма, действующая в отношении всех пунктов статьи 1295, в целом ограничивает личное неимущественное право автора на обнародование своего произведения. Следует признать, что ограничение в принципе основано на общей норме пункта 2 ст. 1268, согласно которой автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения.

Изменения, внесенные в статьи 1296 и 1297, заключаются в том, что в настоящее время они относятся соответственно не только к программам для ЭВМ и базам данных, созданным по госзаказу, программам для ЭВМ и базам данным, созданным при выполнении работ по договору, но и к иным произведениям, созданным согласно указанным договорам. Кроме того, статья 1296 дополнена пунктом 5, согласно которому правила настоящей статьи не распространяются на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения (ст. 1288 "Договор авторского заказа").

В статье 1299 предусмотрены технические средства защиты авторских прав (любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению), предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, не разрешенных автором или иным правообладателем в отношении произведения. В случае нарушения указанных выше технических средств защиты на правонарушителя возлагаются меры гражданско-правовой ответственности.

Законом N 35-ФЗ статья 1299 дополнена пунктом 4, положения которого смягчают в отдельных случаях императивность упомянутых выше норм о технических средствах защиты авторских прав. Так, если пунктами 1 - 3 ст. 1274 "Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных и культурных целях" и статьей 1278 "Свободное использование произведения для целей применения" разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя и такое использование невозможно осуществить в силу наличия технических средств защиты авторских прав, лицо, правомерно претендующее на осуществление такого использования, может требовать от автора или иного правообладателя снять ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав, либо предоставить возможность такого использования по выбору правообладателя при условии, что это технически возможно и не требует существенных затрат.

В статье 1302 предусмотрены обеспечительные меры, которые могут быть приняты по делам о нарушении авторских прав. Так, согласно пункту 1 данной статьи суд может запретить ответчику или лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт либо иное предусмотренное Кодексом использование, а также транспортировку, хранение или владение) в целях введения в гражданский оборот экземпляров произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными.

Данная норма сформулирована не вполне корректно, поскольку указанная в ней цель ("введение в гражданский оборот") не может относиться к некоторым конкретным видам введения в гражданский оборот, указанным в данной норме (продажа, сдача в прокат).

Согласно новому абзацу 2 данного пункта суд также может принять соразмерные объему и характеру правонарушения обеспечительные меры, направленные на пресечение неправомерного использования произведений в информационно-телекоммуникационных сетях, в частности, на ограничение доступа к материалам, содержащим незаконно используемые произведения. При этом порядок ограничения доступа к таким материалам устанавливается законодательством Российской Федерации об информации.

Законом N 35-ФЗ из статьи 1302 исключен пункт 3, введенный Федеральным законом от 2 июля 2013 г. N 187-ФЗ, в котором предусматривались обеспечительные меры по делам о нарушении исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы, при их размещении в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет.

Пунктами 50 - 74 Закона N 35-ФЗ внесены изменения и дополнения в главу 71 ГК РФ "Права, смежные с авторскими", которые в отдельных случаях сходны с изменениями и дополнениями, описанными в предыдущих частях статьи.

Как указано в пункте 1 ст. 1303 "Основные положения", перечень объектов смежных прав включает три традиционных объекта (исполнения, фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю) и два новых объекта (содержание баз данных, обнародование публикатором произведения).

Указанная статья дополнена пунктом 3, согласно которому смежные права осуществляются с соблюдением авторских прав на произведения науки, литературы и искусства, использованные при создании объектов смежных прав. При этом смежные права признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на такие произведения.

Небольшая по объему статья 1308, посвященная лицензионному договору о предоставлении права использования объектов смежных прав, в настоящее время разбита на два пункта. В соответствии с новым пунктом 2 лицензионный договор, по которому предоставляется простая (неисключительная) лицензия на использование объекта смежных прав, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия). К такому договору применяются положения о предоставлении открытой лицензии на использование произведения науки, литературы или искусства (ст. 1286.1).

В новой статье 1308.1 со ссылкой на упоминавшуюся ранее статью 1283, предусмотрен переход исключительных прав на объекты смежных прав по наследству. Так, к исключительным правам на исполнения, фонограммы, сообщения в эфир или по кабелю радио- и телепередач, на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, соответственно применяются положения о переходе исключительного права на произведение по наследству (ст. 1283).

Отдельные поправки внесены в статью 1311, в принципе не меняющие содержание ответственности за нарушение исключительного права на объект смежных прав. Так, в случаях нарушения обладатель исключительного права, наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

"1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

  1. в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров фонограммы;
  2. в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель".

В пункте 1 ст. 1315 изложен исчерпывающий перечень субъективных гражданских прав исполнителя, включающий одно имущественное право (исключительное право) и три личных неимущественных права (право авторства, право на имя и право на неприкосновенность исполнения).

Определение права на неприкосновенность исполнения, закрепленного в подпункте 4 данного пункта, сформулировано в новой редакции: "Право на защиту исполнения от всякого искажения, то есть от внесения изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения, в его запись, в сообщение в эфир или по кабелю, а также при доведении исполнения до всеобщего сведения".

Центральным институтом смежных прав, впрочем, как и для других интеллектуальных прав, гарантирующим экономические интересы правообладателя, является исключительное право. Исключительное право на исполнение определено в пункте 1 ст. 1317. Согласно данной норме исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи, где установлен закрытый (исчерпывающий) перечень способов использования исполнения, который одновременно играет роль перечня запрещенных (контрафактных) действий, учитывая содержание абзаца 2 п. 1 ст. 1229, согласно которому правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности.

Указанный перечень в редакции Закона N 35-ФЗ содержит следующие способы использования исполнения:

"1) сообщение в эфир, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении исполнения в эфир через спутник под сообщением в эфир понимаются прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых исполнение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

  1. сообщение по кабелю, то есть сообщение исполнения для всеобщего сведения посредством его передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);
  2. доведение исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);
  3. запись исполнения, то есть фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;
  4. воспроизведение записи исполнения, то есть изготовление одного и более экземпляра записи исполнения или ее части в любой материальной форме. При этом запись исполнения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись исполнения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи исполнения либо передачу исполнения в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;
  5. распространение записи исполнения путем продажи либо иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;
  6. действие, осуществляемое в отношении записи исполнения и предусмотренное подпунктами 1 - 3 настоящего пункта;
  7. публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;
  8. прокат оригинала или экземпляров записи исполнения".

В юридической литературе достаточно распространенной является точка зрения, согласно которой перечень способов использования исполнения является примерным (неисчерпывающим, незамкнутым) <2>. Такая точка зрения ошибочна, поскольку не учитывает, что в отличие от аналогичного перечня способов использования произведения согласно пункту 2 ст. 1270 ГК РФ в пункте 2 ст. 1317 Кодекса отсутствуют вводные слова "в частности", являющиеся в законотворческой практике показателем примерного характера перечня. Следовательно, при таких обстоятельствах перечень способов использования исполнения никак нельзя признать примерным, этим он выгодно отличается от перечня способов использования произведения согласно пункту 2 ст. 1270, открывающего на практике возможность привлечения к уголовной ответственности за деяния, которые непосредственно не указаны в законе, чем грубо нарушаются принципы возложения уголовной ответственности.

<2> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского; вступ. ст. В.Ф. Яковлева. М.: Статут, 2008. С. 447; Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права: Учебник. М.: Проспект, 2011. С. 179.

Обстоятельство, что пункт 1 ст. 1317 ГК РФ содержит указание на принадлежность исполнителю исключительного права использовать исполнение любым не противоречащим закону способом, доказывает лишь, что исполнитель наделен самым широким спектром полномочий по использованию своего исполнения, который не подлежит ограничению. Именно в этом заключается позитивная функция исключительного права исполнителя, проявляющаяся в неограниченных правомочиях исполнителя на собственные действия при условии непротиворечия их закону.

Что же касается негативной функции исключительного права исполнителя, которая выражается в праве запрета неопределенному кругу лиц использовать исполнение, то перечень запрещенных (контрафактных) действий должен быть строго определенным, т.е. исчерпывающим (закрытым).

Именно такая концепция реализована в законодательствах государств с развитым правопорядком и в международных договорах в указанной сфере. Например, в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам исключительным правом исполнителей посвящены статьи 6 - 10, в целом представляющие собой закрытый перечень таких прав (имущественные права исполнителей на свои незаписанные исполнения; право на воспроизведение; право на прокат; право сделать записанные исполнения доступными). Исключительное право в этих статьях сформулировано не как право использования, а как право разрешать тот или иной вид исполнения, что предполагает, естественно, и право запрета несанкционированного исполнения.

Временные границы (пределы) исключительного права на исполнение определены в статье 1318 ГК РФ. По общему правилу, установленному в пункте 1 данной статьи, исключительное право на исполнение действует в течение всей жизни исполнителя, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором осуществлены исполнение, либо сообщение исполнения в эфир или по кабелю.

В пунктах 2 и 3 данной статьи содержатся нормы о специальных сроках, продлевающих общий срок действия исключительного права на исполнение. Так, если исполнитель был репрессирован и посмертно реабилитирован, срок действия исключительного права считается продленным, и 50 лет исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации исполнителя. Если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, общий срок действия исключительного права продлевается на четыре года. В соответствии с новой редакцией пункта 4 ст. 1318 к наследникам исполнителя исключительное право на исполнение переходит в пределах оставшейся части сроков, указанных в пунктах 1 - 3 настоящей статьи, в то время как при прежнем регулировании делалась ссылка на применение правила статьи 1283.

В статье 1319 предусмотрены правила обращения взыскания на исключительное право на исполнение и на право использования исполнения по лицензии. Изменения эти правила воспроизводят соответствующие изменения, внесенные в пункт 1 ст. 1294. Так, согласно пункту 1 ст. 1319 на принадлежащее исполнителю исключительное право на исполнение обращение взыскания не допускается, за исключением случая обращения взыскания по договору залога, который заключен исполнителем и предметом которого является указанное в договоре и принадлежащее исполнителю исключительное право на конкретное исполнение.

В соответствии с обновленной редакцией статьи 1320 к правам на исполнение, созданное в пределах установленных для работника (исполнителя) трудовых обязанностей (ранее - "в порядке выполнения служебного задания"), в том числе к правам на созданное в таком порядке совместное исполнение, соответственно применяются правила статьи 1295 ГК РФ.

Исключительное право на фонограмму определено в пункте 1 ст. 1324 как право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 Кодекса любыми не противоречащими закону способами, в том числе указанными в пункте 2 настоящей статьи. При этом изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму. В пункте 2 установлен закрытый (исчерпывающий) перечень способов использования фонограммы, который одновременно играет роль перечня запрещенных (контрафактных) действий, учитывая содержание абзаца 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ, согласно которому правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности.

Указанный в данном пункте перечень содержит девять способов использования фонограммы, три из которых, указанные в подпунктах 2, 4 и 5, сформулированы в новой редакции:

"2) сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

  1. доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);
  2. воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или ее части в любой материальной форме. При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись фонограммы, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование фонограммы либо ее передачу в информационно - телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения".

В новой редакции статьи 1329 расширено понятие организации эфирного или кабельного вещания: юридическое лицо, самостоятельно определяющее содержание радио- и телепередач (совокупности звуков и (или) изображений их отображений) и осуществляющее их сообщение в эфир или по кабелю своими силами или с помощью третьих лиц.

Смежное право организаций эфирного или кабельного вещания сводится только к исключительному праву на сообщение радио- или телепередач, имеющему имущественный характер, что лишний раз подтверждает: это право предусмотрено статьей 1330 ГК РФ только для юридических лиц.

В пункте 1 данной статьи предписано, что организации эфирного или кабельного вещания принадлежит исключительное право использовать правомерно осуществляемое или осуществленное ею сообщение в эфир или по кабелю передач в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любыми не противоречащими закону способами, в том числе указанными в пункте 2 настоящей статьи, а также право распоряжаться исключительным правом на сообщение радио- или телепередач.

Изменения, внесенные в указанный пункт, заключаются в поправках к подпунктам 2 и 4 и дополнении перечня способов использования сообщения радио- или телепередачи новым пунктом 7:

"2) воспроизведение записи сообщения радио- или телепередачи, то есть изготовление одного и более экземпляра записи сообщения радио- или телепередачи либо ее части в любой материальной форме. При этом запись сообщения радио- или телепередачи на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование сообщения радио- или телепередачи либо передачу сообщения радио- или телепередачи в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;

  1. ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания;
  2. прокат оригинала и экземпляров записи сообщения радио- или телепередачи".

Кроме того, признан утратившим силу с 1 октября 2014 г. пункт 3 как дублирующий подпункт 4 п. 2 данной статьи.

VI

Целесообразность введения правовой охраны содержания базы данных, предусмотренной § 5 гл. 71 ГК РФ, продиктована необходимостью защитить солидные инвестиции, инвестируемые изготовителем в процессе сбора и систематизации необходимой информации. Статус изготовителя базы данных по многим параметрам совпадает с положением изготовителя фонограммы.

Определение базы данных, сформулированное в статье 1260 ГК РФ, является общим как для "творческих баз данных", охраняемых авторским правом, так и для "нетворческих", имеющих организационно-технический характер, которые охватываются смежными правами. В соответствии со статьей 1303 интеллектуальные права, в частности на содержание баз данных, являются смежными с авторскими правами (смежными правами).

Следует особо отметить: положения Директивы N 96/9ЕС Европейского Парламента и Совета от 11 марта 1996 г. "О правовой охране баз данных" (далее - Директива ЕС) <3> во многом оказали влияние на положения § 5 гл. 71 ГК РФ о праве изготовителя базы данных, хотя имеются и определенные различия между двумя правовыми режимами. Основное из них заключается в том, что согласно главе III Директивы ЕС это право рассматривается как право особого рода "sui generis", в то время как в России - это разновидность смежных прав.

<3> http://www.wipo.int/wipolex/

Отнесение права на содержание базы данных к интеллектуальным правам не отвечает правовым реалиям. Деятельность изготовителя базы данных не отвечает признакам творчества согласно статье 1257 ГК РФ. Это сугубо организационно-техническая работа, не имеющая никакого отношения к творческой деятельности, что подтверждается пунктом 1 ст. 1333, согласно которому изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. При отсутствии доказательств иного изготовителем базы данных признается гражданин или юридическое лицо, имя или наименование которых указано обычным образом на экземпляре базы данных и (или) его упаковке. В данном случае действует опровержимая презумпция признания изготовителем базы данных гражданина или юридического лица при наличии соответствующего имени или наименования на экземпляре базы данных или его упаковке. При этом следует иметь в виду, что используемое в комментируемом пункте словосочетание "обычным образом" является оценочным понятием, поскольку не раскрыто в главе 71 ГК РФ.

В пункте 2 данной статьи перечислены права, принадлежащие изготовителю базы данных:

Указанный перечень дополнен правом на обнародование базы данных, т.е. на осуществление действия, которое впервые делает базу данных доступной для всеобщего сведения путем ее опубликования, доведения до всеобщего сведения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. Опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров базы данных с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики.

Кроме того, пункт 2 ст. 1333 дополнен новым абзацем, согласно которому право на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковке своего имени или наименования действует и охраняется в течение срока действия исключительного права изготовителя базы данных.

Статья 1334, регулирующая исключительное право изготовителя базы данных, дополнена пунктом 3 в новой редакции: правообладателю предоставляется возможность в течение срока действия исключительного права на базу данных по его желанию зарегистрировать базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. К такой регистрации применяются правила статьи 1262 ГК РФ, в которой регламентирована государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных.

В пункте 3 ст. 1334 в ранее действовавшей редакции разрешалось свободное использование базы данных (в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях), т.е. допускались определенные изъятия из исключительного права изготовителя базы данных.

Вместо упомянутого пункта принята отдельная статья 1335.1, предусматривающая более обширный перечень действий, не являющихся нарушением исключительного права изготовителя базы данных.

В соответствии с пунктом 1 данной статьи лицо, правомерно пользующееся обнародованной базой данных, вправе без разрешения обладателя исключительного права - изготовителя базы данных и в той мере, в какой такие действия не нарушают авторские права изготовителя базы данных и других лиц, извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование:

Использование материалов, извлеченных из базы данных, способом, предполагающим получение к ним доступа неограниченного круга лиц, должно сопровождаться указанием на базу данных, из которой эти материалы извлечены.

В пункте 2 данной статьи указано, что совершение действий, охватываемых исключительным правом изготовителя базы данных, другим лицом не считается нарушением такого права, если это лицо докажет, что оно не могло установить личность изготовителя базы данных или, исходя из обстоятельств дела, оно обоснованно считало, что срок действия исключительного права на базу данных истек.

Согласно пункту 3 данной статьи не допускается неоднократное извлечение или использование материалов, составляющих несущественную часть базы данных, если такие действия противоречат нормальному использованию базы данных и ущемляют необоснованным образом законные интересы ее изготовителя.

Изготовитель базы данных не может запрещать использование отдельных материалов, хотя и содержащихся в базе данных, но правомерно полученных использующим их лицом из иных, чем эта база данных, источников (п. 4 ст. 1335.1).

Введение в России права публикатора, урегулированное в § 6 гл. 71 ГК РФ, в качестве нового вида смежных прав произошло под влиянием европейского права. Охрана ранее опубликованных произведений предусматривалась статьей 4 Директивы ЕС от 29 октября 1993 г. N 93/98ЕЕС "О гармонизации срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав" (далее - Директива ЕС 1993 г.). Указанная Директива отменена Директивой ЕС от 12 декабря 2006 г. N 2006/116/ЕС "О сроке охраны авторского права и некоторых смежных прав" (далее - Директива ЕС 2006 г.) <4>, но отдельные статьи Директивы ЕС 1993 г., в том числе статья 4, в неизменном виде включены в текст Директивы ЕС 2006 г.

<4> Official Journal of the European Union. 2006. L372/12-L372/16.

В статье 4 Директивы ЕС 2006 г. предписано: любое лицо, которое после истечения срока охраны авторского права впервые законным путем публикует или законным путем сообщает для всеобщего сведения ранее неопубликованное произведение, пользуется охраной, равноценной охране имущественных прав автора. При этом срок действия охраны этих прав составляет 25 лет, исчисляемых со дня, когда это произведение было впервые законным путем опубликовано или законным путем сообщено для всеобщего сведения.

Введение института права публикатора носит явную социальную направленность - стимулирование поиска и опубликования ранее неопубликованных произведений. Согласно требованиям ГК РФ деятельность публикатора не может быть признана творчеством в обычном понимании данного слова, это своего рода научно-популярная деятельность, не ведущая к созданию результатов интеллектуальной деятельности.

Закон N 35-ФЗ не внес заметные изменения в положения § 6 гл. 71 Кодекса. Можно лишь отметить статью 1340 "Срок действия исключительного права публикатора", которая в настоящее время разбита на два пункта. Как и прежде, исключительное право публикатора на произведение возникает в момент обнародования этого произведения и действует в течение 25 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его обнародования.

Согласно новому пункту 2 данной статьи после прекращения действия исключительного права публикатора произведение может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения.