Мудрый Юрист

Договор процентного свопа

Александр Бычков, юрист, г. Москва.

Своп - это производный финансовый инструмент (дериватив), используемый в целях хеджирования (страхования) рисков коммерсантов, связанных с неблагоприятным изменением процентных ставок по сделкам. Какие преимущества дает данный инструмент и как им пользоваться?

Что представляет собой договор свопа?

Согласно ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", п. 12 Положения о видах производных финансовых инструментов, утв. Приказом ФСФР России от 04.03.2010 N 10-13/пз-н, под договором процентного свопа понимается сделка между двумя сторонами, во исполнение которой одна сторона по истечении определенных промежутков времени перечисляет другой получаемые процентные платежи, начисляемые исходя из фиксированной ставки, в обмен на встречное перечисление от другой стороны также процентных платежей, но исчисляемых по плавающей ставке, и наоборот.

По истечении срока, который предусматривается для осуществления процентных выплат, происходит взаимозачет (неттинг) встречных обязательств и требований по процентным платежам, и одна из сторон выплачивает другой стороне разницу.

За счет исполнения договора процентного свопа участники гражданского оборота могут снизить свои риски в случае изменения процентных ставок по совершаемым сделкам.

По своей правовой природе договор процентного свопа относится к комплексным договорам, которые включают в себя несколько обязательств одного договорного типа или вида (подвида) либо не предусмотренного законом обязательства, где каждая из сторон исполняет в пользу другой такое обязательство. В договоре процентного свопа содержится обязательство каждой стороны уплачивать в пользу другой процентную ставку.

Разъяснения по поводу конструкции договора процентного свопа даны в проекте информационного письма Президиума ВАС РФ "Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа" (далее - проект).

Договор процентного свопа устанавливает взаимное обязательство, по которому окончательная сумма долга и сторона, обязанная уплатить эту сумму, определяются в зависимости от значения переменной величины (либо по формуле, элементом которой является переменная величина) на определенную соглашением сторон дату.

Такое обязательство возникает с момента заключения сторонами договора (ст. ст. 432, 433 ГК РФ) и состоит в том, что каждая из сторон обязуется исполнить его на оговоренных условиях после наступления соответствующей даты, и прекращается только в связи с его надлежащим исполнением (ст. 408 ГК РФ) либо по другим основаниям, установленным законом или договором (ст. 407 ГК РФ).

Проект предусматривает особые требования для участников договора процентного свопа, которые являются квалифицированными инвесторами - профессиональными участниками рынка ценных бумаг или формально ими не являются, но отвечают соответствующим требованиям.

Такие участники до заключения договора обязаны раскрыть контрагенту (клиенту) известную им информацию, касающуюся экономического и юридического существа и возможных последствий использования соответствующего вида производного финансового инструмента на предлагаемых контрагенту условиях, в частности объяснить, какие именно финансовые риски связаны с использованием производного финансового инструмента, уведомить о возможных последствиях различных вариантов изменения показателя (показателей) базисного актива производного финансового инструмента, в особенности о наихудшем для клиента сценарии развития событий. Судам следует учитывать, что состав информации, подлежащей раскрытию, может также определяться нормативными актами, обычаями, стандартами саморегулируемых организаций участников финансового рынка.

В противном случае клиент вправе в судебном порядке потребовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков (ст. 15 ГК РФ), если будет доказано, что другая сторона, являющаяся профессионалом в сфере финансового рынка, обладала информацией о том, что предлагаемые ею клиенту условия заведомо являются крайне рискованными для клиента и не соответствуют его объективной готовности к такому риску исходя из его разумных ожиданий, но не раскрыла информацию и недобросовестно воспользовалась этим в целях получения выгоды (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Расторжение

На практике договор процентного свопа нередко оформляется путем заключения его сторонами рамочного договора, который фиксирует основные договоренности и условия, по которым стороны достигли соглашения, а условия конкретных сделок подлежат уточнению и конкретизации в будущем.

Согласно п. 2 проекта особенностями порядка расторжения договоров процентного свопа, заключаемых путем подписания сторонами рамочного договора (генерального соглашения, общих условий сделок с производными финансовыми инструментами и т.п.) с последующим совершением конкретных сделок своп путем обмена документами либо составления единого документа (содержащих условия о порядке определения суммы платежей по обязательству, о сроке и графике платежей и иные условия сделки), являются следующие:

При этом независимо от того, является ли основанием досрочного прекращения прав и обязанностей сторон нарушение обязательств либо они прекращаются по основаниям, не связанным с таким нарушением, досрочное расторжение рамочного договора (генерального соглашения) возможно только после того, как будет определена сторона, являющаяся должником, и сумма, подлежащая уплате по каждой из конкретных сделок своп, рассчитана сумма итогового платежа (ликвидационная сумма) в соответствии с предусмотренной договором процедурой и обязательство по уплате ликвидационной суммы прекращено надлежащим исполнением (ст. 408 ГК РФ) либо по другим основаниям, установленным законом или договором (ст. 407 ГК РФ).

Так, в одном деле между банком и компанией было заключено соглашение о предоставлении кредита в иностранной валюте, согласно которому банк обязался предоставить кредит в размере 60 млн. долл. США на условиях уплаты процентов в размере плавающей ставки LIBOR + % (LIBOR - Лондонская межбанковская ставка предложения (англ. London Interbank Offered Rate) - средневзвешенная процентная ставка по межбанковским кредитам, предоставляемым избранными банками). Затем размер предоставляемого кредита был снижен до 37 млн. долл. США.

Кроме того, стороны заключили соглашение об общих условиях совершения сделок с беспоставочными производными финансовыми инструментами, которое определяло общие условия заключенного между сторонами соглашения о свопе и являлось его частью. По условиям данного соглашения банк обязался уплачивать компании проценты в размере плавающей ставки LIBOR + %, начисленные на сумму кредита, а компания, в свою очередь, обязалась уплачивать банку проценты в размере фиксированной ставки, начисленные на сумму кредита.

В связи с изменением сторонами размера кредита компания обращалась к банку с предложениями внести изменения в соглашение о свопе в части величины номинального обязательства, на что банк не дал согласия.

Поскольку банк, получив уведомление компании о расторжении соглашения об общих условиях сделок, отказался признать соглашение расторгнутым, мотивируя свой отказ тем, что не уплачены проценты в полном объеме, компания обратилась в суд с иском. Данным соглашением было предусмотрено право любой стороны расторгнуть договор в одностороннем порядке в любой момент, если не имеется неисполненных обязательств.

Удовлетворяя требование истца о признании соглашения расторгнутым, суд исходил из того, что платежные обязательства возложены на каждую сторону. Из соглашения следовало, что производится выплата разницы, возникающей в зависимости от колебания референсной ставки, либо в пользу одной стороны, либо в пользу другой стороны. Если референсная ставка больше фиксированной ставки, то платеж производится истцом в пользу ответчика, если меньше - то ответчиком в пользу истца.

Референсная ставка определяется один раз в квартал. Она привязана к размеру LIBOR, зависит от колебания международного кредитного рынка и заведомо не может быть известна ни сторонам, ни кому бы то ни было.

На момент заявления о расторжении договора у истца не существовало неисполненного обязательства перед ответчиком, равно как и у ответчика перед истцом.

При отсутствии в период действия договора неисполненного обязательства до наступления момента очередного платежа стороны вправе в одностороннем порядке заявить о расторжении договора, что было прямо предусмотрено соглашением. Из соглашения следовало, что после совершения очередного платежа той или другой стороной никаких неисполненных денежных обязательств ни одна из сторон не имеет, денежное обязательство возникнет исключительно 29-го числа следующего квартала.

Обязанность уплатить денежные средства ставится в зависимость от изменения базисного актива и является неопределенной вплоть до наступления соответствующего обязательства. Заведомо неизвестно, у какой стороны и в каком размере возникнет обязанность при наступлении срока платежа.

Право любой из сторон расторгнуть соглашение ограничено лишь в том случае, когда она не исполнила уже возникшего и существующего обязательства. Неисполненное обязательство может быть лишь определенным. До наступления срока платежа обязательство не может считаться неисполненным, поскольку исполнение обязательства связано со сроком его исполнения. При таких обстоятельствах заявленный истцом отказ от соглашения суд признал правомерным (Постановление ФАС МО от 30.07.2012 по делу N А40-92297/11-46-801).

Кроме того, п. 5 проекта предусматривает дополнительное основание для расторжения договора процентного свопа.

Если в судебном порядке будет установлено, что главной целью рассматриваемого договора является минимизация валютных и процентных рисков по иным, будущим либо имеющимся между ними договорным отношениям (например, по договору кредита), суд вправе с учетом взаимных интересов обеих сторон удовлетворить требования стороны, интересы которой затрагиваются сохранением договора процентного свопа, о расторжении либо о соответствующем изменении условий договора процентного свопа, при условии что дальнейшее продолжение отношений сторон по такому договору будет противоречить цели заключения договора свопа и нарушает установленный п. 3 ст. 1 ГК РФ принцип добросовестного поведения в обороте (например, при невозникновении, изменении или прекращении договорных отношений, являвшихся причиной заключения договора процентного свопа).

Сторона, требующая расторжения договора процентного свопа, обязана возместить противоположной стороне ее расходы, которые она понесла или понесет в связи с таким расторжением.

Налогообложение

Доходы по операциям хеджирования с финансовыми инструментами срочных сделок увеличивают, а расходы уменьшают налоговую базу по другим операциям с объектом хеджирования (п. 5 ст. 304 НК РФ) при условии оформления операций хеджирования с учетом требований п. 5 ст. 301 НК РФ. Указанная норма определяет, что под операциями хеджирования понимаются операции с финансовыми инструментами срочных сделок, совершаемые в целях компенсации возможных убытков, возникающих в результате неблагоприятного изменения цены или иного показателя объекта хеджирования, при этом под объектами хеджирования признаются активы и (или) обязательства, а также потоки денежных средств, связанные с указанными активами и (или) обязательствами или с ожидаемыми сделками.

Для подтверждения обоснованности отнесения операций с финансовыми инструментами срочных сделок к операциям хеджирования налогоплательщик представляет расчет, подтверждающий, что совершение данных операций приводит к снижению размера возможных убытков (недополучения прибыли) по сделкам с объектом хеджирования.

В одном деле общество заключило соглашение о свопе процентных ставок с целью компенсации возможных убытков, связанных с изменением ставки LIBOR, с учетом которой определяется процентная ставка за пользование заемными средствами по заключенному им кредитному договору.

По условиям данного соглашения обществу компенсировались фактические расходы на уплату процентов по кредитному договору исходя из плавающей ставки LIBOR + 3,25%, взамен которой общество должно было выплатить по указанному соглашению фиксированную ставку 8,55%. Заключенное соглашение суд отнес к финансовым инструментам срочных сделок, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, и оно является операцией хеджирования.

Указанная операция была оформлена и подтверждена налогоплательщиком с учетом требований, установленных п. 1 ст. 301 НК РФ, что не оспаривал налоговый орган. Объектом хеджирования являлись процентные ставки. Поскольку общество выплатило согласованную процентную ставку, оно правомерно в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ приняло затраты в качестве внереализационных расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль (Постановление ФАС МО от 19.11.2009 N КА-А40/12229-09 по делу N А40-45614/09-107-280).

Участникам гражданского оборота необходимо учитывать, что условия базисного актива (например, кредитного договора) и производного финансового инструмента (сделка процентного свопа) должны быть сопоставимы (даты заключения контрактов, ставки по базисному активу и сделке процентного свопа и др.), поскольку цель сделки процентного свопа заключается в хеджировании рисков по базисному активу. В ином случае, если их условия несопоставимы друг с другом, экономическая цель хеджирования (избежания риска) не достигается, что свидетельствует об отсутствии у налогоплательщика операций хеджирования в связи с отсутствием объекта хеджирования (Постановление ФАС МО от 09.10.2013 по делу N А40-11346/12).