Мудрый Юрист

Правопонимание в контексте идей о законе и правовом обычае в отечественной юридической мысли второй половины XIX - начала XX в.

Лиска Олеся Михайловна, преподаватель кафедры истории права и государства Российской академии правосудия.

В статье рассматривается соотношение концепций правопонимания в связи с идеями о законе и правовом обычае как формах (источниках) права в юридической мысли России второй половины XIX - начала XX в. Автор приходит к выводу о том, что тип правопонимания обуславливал формы (источники) права.

Ключевые слова: закон, правовой обычай, юридический позитивизм, социологический позитивизм, концепция естественного права.

Legal understanding in the context of ideas on law and legal custom in Russian legal thought of the second half of the XIX - beginning of the XX century

O.M. Liska

Liska Olesya Mihailovna, Lecturer of history of law and state Department of Russian Academy of Justice.

The article considers the correlation of the concepts understanding of law in connection with the ideas about the law and legal custom as forms (sources) of law in legal thought of Russia the second half of the XIX - beginning of the XX century. The author concludes that the type of understanding of law was a condition of forms (sources) of law.

Key word: law, legal custom, legal positivism, sociological positivism, natural-lawful concept.

В кругу юридической общественности современной России ведется полемика относительно проблемы форм (источников) права <1>, решение которой определяет правоприменительную практику. Вместе с тем правовая концепция, принятая в юридической науке, обуславливает соподчиненное существование форм (источников) права в соответствии с ее основополагающими началами и методологическим инструментарием. Современный правовед М.Н. Марченко подчеркивает, что "от того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права" <2>. Так, Н.А. Тузов констатирует, что признание источников права "является едва ли не основным критерием типизации правопонимания" <3>.

<1> См., например: Талянина И.А. Тип правопонимания как детерминанта понятия "источник права" // История государства и права. 2003. N 6. С. 15 - 16; Бабай А.Н. Становление и развитие отечественной концепции источников права // История государства и права. 2010. N 14. С. 44 - 48; Палеха Р.Р. Формы права с позиции интегративной концепции правопонимания // История государства и права. 2011. N 5. С. 31 - 33.
<2> Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. М.: ТК "Велби", Изд-во "Проспект", 2008. С. 29.
<3> Тузов Н.А. Детерминация правопонимания и связь источников права // Философия права. 2009. N 1. С. 16.

Осмысление поставленной проблематики должно основываться на генезисе российского правоведения и исторического опыта в области парадигм правопонимания. В рамках правовых концепций второй половины XIX - начала XX в. в России учение о формах (источниках) права, безусловно, влияло на понимание сущности права. Наибольшее внимание в теории права уделялось закону и правовому обычаю. В этой связи в статье предпринята попытка исследовать значение закона и правового обычая как позитивированных форм источников права в зависимости от основных правовых концепций обозначенного периода.

Для позитивиста-догматика в теории форм права определяющим является санкционирование их государственной властью. Обычное право и законодательство для сторонников юридического позитивизма представляли собой те формы права, которые отвечают признаку положительно образовавшихся норм в общественной практике, обладающих общеобязательностью в своем применении. Согласно этатистскому направлению право являлось произведением государства, которое не могло быть связано правом. Закон выше права в юридическом позитивизме. Так, Н.И. Лазаревский отмечал, что "законодательная власть стоит над правом" <4>. Источником всякого права является государственная власть, деятельность которой находится только под нравственной санкцией <5>.

<4> Лазаревский Н.И. Русское государственное право. Том I. Конституционное право (издание 3-е) СПб.: типография акционерного общества "Слово", 1913. С. 110.
<5> Шершеневич Г.Ф. Определение понятия о праве. Казань, 1896. С. 129.

Мысль сторонников юридического позитивизма была направлена на создание совершенного законодательства, которое предусмотрит необходимые способы урегулирования любых правоотношений. Совершенство закона как основного источника позитивного права основано на проработанной догматике с системой понятий, приемами обобщения, классификации. По выражению Н.Н. Алексеева, юридическая догматика стала своеобразной философией положительного права <6>.

<6> Алексеев Н.Н. Общее учение о праве (курс лекций, прочитанных в Таврическом университете в 1918 - 1919 гг.). Симферополь: типография Е.К. Брешко-Брешковской, 1919. С. 8.

Толкование закона рассматривалось как часть отыскания большой посылки в юридическом силлогизме, которая содержалась в нормах права и не подлежала доказыванию. Таким образом, абстрактная норма как большая посылка призвана обезопасить судебное правоприменение от конкретного многообразия. Вместе с тем закон рассчитан на уже сложившиеся отношения и тот фактический состав, который без особого труда должен быть распознан в качестве малой посылки. В этом контексте использование силлогистических операций в процессе применения права не выдержало критики сторонников либеральных направлений в праве, поскольку те отношения, которые не смогут найти абстрактной нормы, будут урегулированы посредством искажения логического силлогизма. Так, представители социологической юриспруденции выступили с критикой закона как формы права, не отвечающей вызовам развития общества.

В социологическом позитивизме закон как форма выражения права не приобрел безусловного значения, это связано с тем, что право они определяли через правовые отношения, которые развиваются имманентно обществу. Значение закона как источника права ставилось в зависимость от развития общественных отношений. В силу существенной разработки субъективного в праве представители этого течения считали формы объективированного права второстепенными. Объективизму свойственны метаморфозы, происходящие в один из тех периодов его развития, "когда в силу требований прогресса изменяется предмет объективирования" <7>.

<7> Муромцев С.А. Право и справедливость // Северный Вестник. 1892. С. 256.

Юрист-позитивист, по мнению Б.А. Кистяковского, считает, что закон преображает и формирует жизнь согласно своим требованиям. Вместе с тем, парировал ученый, случается так, что жизненные отношения развиваются в противоположном направлении тому, которое предписывается законом. Тогда не жизнь приспосабливается к закону, а наоборот, закон приспосабливается к жизни <8>.

<8> Кистяковский Б.А. Право, как социальное явление (отдельный оттиск из журнала научной юриспруденции "Вопросы права", 1911 г., книга VIII (4)). Типо-литография товарищества "Владимир Чичерин". С. 12.

Как полагалось, авторитет закона как формы права непоколебим, но ему приходится приспосабливаться к жизни и претерпевать изменения на стадии применения, в том числе путем судебного правотворчества. С.А. Муромцев считал, что восполнять закон - значит созидать новое право. Практико-политическое следствие понимания права С.А. Муромцева, по мнению В.Д. Зорькина, состоит в том, что "закон фактически превращается в эскиз, более или менее вероятное предсказание того, что на практике решат суд и другие правоприменительные органы" <9>.

<9> Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М.: Изд-во Московского ун-та, 1978. С. 167.

Вместе с тем, по мнению Н.А. Гредескула, основная тенденция всех теоретических построений в праве заключалась в том, чтобы "понять право не как мертвый текст определенного логического содержания, существующий, а затем сменяющийся другим, а как живое общественное явление, т.е. в стремлении поставить и обработать теорию права социологически" <10>.

<10> Гредескул Н.А. Социологическое изучение права // Современные вопросы права. М.: издание книжного магазина П.А. Брейтигама в Харькове, типо-литография товарищества И.Н. Кушнерев и Ко, 1906. С. 10.

Закон как рациональная форма установления права не был близок сторонникам социологического позитивизма, в котором правовая практика организуется посредством творческого иррационального начала. Разум понимается не более как продукт жизни, от которой зависят все его проявления.

В обновленной теории естественного права второй половины XIX в. возобладала позиция, в соответствии с которой положительный закон берет свое начало в разумно-свободной природе человека, природе вещей или естественном праве и соотносится с условиями, на которые проецируются эти основополагающие начала. Школа "возрожденного естественного права" признала высшие человеческие потребности опосредованными конкретно-историческими условиями.

Согласно критическому направлению естественный закон будет реализован в той мере, в которой его воспримет государство. "Положительный закон составляет частное приложение закона естественного; следовательно, он должен быть сообразен с идеей государства" <11>, - отмечал Б.Н. Чичерин. Другой представитель естественно-правовых идей Г.В. Михайловский полагал, что "абсолютные начала естественного права реализуются в виде законов положительного права согласно с природой вещей данной социальной среды" <12>.

<11> Чичерин Б.Н. Общее государственное право / под ред. и с предисловием В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2006. С. 30.
<12> Михайловский Г.В. Очерки философии права. Том I. Томск: издание книжного магазина В.М. Посохина, 1914. С. 303.

Согласно представлениям философии права Вл. Соловьева начала общинности и индивидуализма сосуществуют в исторической действительности, где второе сменяет первое. Механистическое образование права приходит с обособлением и выделением личного элемента. Это позволяет перейти к более развитой форме выражения права - закону. "Исторический принцип развития права, как непосредственно выражающего общую основу народного духа в его нераздельном единстве, прямо соответствует началу общинности, а противоположный механический принцип, выводящий право из внешнего соглашения между всеми отдельными атомами общества, есть, очевидно, прямое выражение начала индивидуалистического" <13>. Философ признавал два источника права - стихийное творчество народного духа и свободная воля отдельных лиц, которые обусловлены местом и временем. Творчество народного духа имманентно органическому развитию родовых отношений, где превалирует правовой обычай.

<13> Соловьев В. Право и нравственность (очерки из прикладной этики). СПб.: издание Я. Канторовича, "Центральная" типо-литография М.Я. Минкова. С. 9.

Впервые вопрос об обычном праве на научную почву поставила историческая школа права, которая признала за правовым обычаем самостоятельную форму права. Закону отводилась функция фиксировать то, что диктует ему народный дух. Так, согласно воззрению Г.Ф. Пухты "это только одна иллюзия, если думали и утверждали, что право можно сделать более определенным, бесспорным и более доступным познанию каждого, приводя его только в форму закона" <14>. Историческое направление в правоведении развивалось в эпоху господства романтизма и возвращения к национальным традициям.

<14> Энциклопедия права Г.Ф. Пухты / переведено с шестого издания под ред. Карасевича. Ярославль, 1872. С. 37.

Сторонники юридического позитивизма были убеждены в том, что можно ограничить правовой обычай законодательным путем, т.е. обязательную силу обычаю может придать только закон. Таких же воззрений придерживались представители идеалистического направления в праве. В решении этой проблемы Н.М. Коркунов стоял на стороне обычая и признавал его дерогирующую силу. Правовед обуславливал это тем, что "никакая норма, будет ли это закон или что-либо другое, не может притязать на вечное существование и не может обессилить будущих норм" <15>. Принималась точка зрения, в соответствии с которой сложившемуся обычаю нельзя отказать в общеобязательной силе, поскольку он действует вопреки несправедливому закону.

<15> Лекции по общей теории права / Н.М. Коркунов; сост., автор вступ. ст., коммент. А.Н. Медушевский. М.: Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2010. С. 386.

Представители юридического позитивизма в целом отводили правовому обычаю второстепенную роль. Формообразование права в обычаях имело место на ранней стадии правового развития, поэтому в развитых обществах позитивация права находит свое совершенство в законодательных установлениях.

В социологической юриспруденции правовой обычай являлся неотъемлемым инструментом правового регулирования в развивающихся общественных отношениях, особенно гражданско-правовых. В этой связи Ю.С. Гамбаров полагал, что обычное право имеет ряд преимуществ перед законом, охватывая многообразие общественных отношений, что не всегда под силу закону. Обычное право способствует индивидуализации решений, обладая большей эластичностью, чем закон, "допускает различные оттенки в своем применении сообразно с особенностями конкретных случаев, и это прекрасно дополняет, в интересах справедливости, действие законов, выступающих по большей части в форме твердых и неподвижных норм с характером шаблона" <16>.

<16> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. СПб., 1911. С. 221.

Обычное право является самостоятельной формой права в воззрениях естественно-правового направления, однако уступающей закону как наиболее совершенной форме человеческого правового творчества. Е.Н. Трубецкой отмечал, что "в большинстве современных культурных государств на долю обычая выпадает лишь скромная роль - пополнения пробелов законодательства" <17>.

<17> Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М.: типография Императорского Московского Университета, 1909. С. 110.

Значение обычного права в идеалистической концепции обусловлено ее гносеологическими приемами. Идеи естественного права как наиболее критического направления были ориентированы на должное в праве. В этом отношении правовой обычай всего лишь констатировал существующее в действительности регулирование отношений. Таким образом, правовой обычай становился в ряд консервативных источников права, что не соответствовало стремлениям сторонников правовых преобразований.

Кроме того, источником права признавался свободно-разумный человек. По мере усиления личного индивидуального начала в истории общественные инстинкты высвобождаются рациональными отношениями. Разум свободного человека в своей эволюции становится выразителем правовых основоположений. Априорная направленность не всегда считалась с историческими условиями возникновения и действия источников права.

Особенности учения о законе и правовом обычае выразились в методологической ориентации правовых концепций. Рациональное назначение правотворческой деятельности противоречило иррациональному утверждению правового обычая в народном творчестве.

В идеалистической концепции закон должен носить нравственное оправдание, его недостаточно позитивно определять. Напротив, в социологическом позитивизме закон являлся проекцией общественного развития, имманентным обществу придатком. Положительный закон в школе "возрожденного естественного права" есть реализация и приятие государством естественного закона в конкретно-историческом пространстве.

Правовым концепциям была свойственна вертикальная иерархичность форм (источников) права, в которой выражена соподчиненная связь норм права, выраженная в их неравной юридической силе. Соответствие форм (источников) права правовым концепциям определяла их взаимозависимость. Юридический позитивизм и естественное право объединяли взгляды на иерархическую взаимозависимость форм права, где обычное право признавалось субсидиарным источником права. Напротив, в социологической юриспруденции правовой обычай не ставился в зависимость от закона и имел "дерогирующую силу". Обычное право согласно социологической юриспруденции способствует индивидуализации решений вопреки общим нормам законов. Правовой обычай всего лишь констатирует существующее в действительности регулирование отношений, чем пренебрегал критический дух школы естественного права, в которой общественно-правовое творчество высвобождается рациональными позывами индивидуального.

Таким образом, в российской юридической мысли второй половины XIX - начала XX века тип правопонимания обуславливал формы (источники) права, которыми в свою очередь определялся подход к природе права.

Литература

  1. Талянина И.А. Тип правопонимания как детерминанта понятия "источник права" // История государства и права. 2003. N 6. С. 15 - 16.
  2. Бабай А.Н. Становление и развитие отечественной концепции источников права // История государства и права. 2010. N 14. С. 44 - 48.
  3. Палеха Р.Р. Формы права с позиции интегративной концепции правопонимания // История государства и права. 2011. N 5. С. 31 - 33.
  4. Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. М.: ТК "Велби", Изд-во "Проспект", 2008. С. 29.
  5. Тузов Н.А. Детерминация правопонимания и связь источников права // Философия права. 2009. N 1. С. 16.
  6. Лазаревский Н.И. Русское государственное право. Том I. Конституционное право (издание 3-е). СПб.: типография акционерного общества "Слово", 1913. С. 110.
  7. Шершеневич Г.Ф. Определение понятия о праве. Казань, 1896. С. 129.
  8. Алексеев Н.Н. Общее учение о праве (курс лекций, прочитанных в Таврическом университете в 1918 - 1919 гг.). Симферополь: типография Е.К. Брешко-Брешковской, 1919. С. 8.
  9. Муромцев С.А. Право и справедливость // Северный Вестник. 1892. С. 256.
  10. Кистяковский Б.А. Право как социальное явление (отдельный оттиск из журнала научной юриспруденции "Вопросы права", 1911 г., книга VIII (4)). Типо-литография товарищества "Владимир Чичерин". С. 12.
  11. Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М.: Изд-во Московского ун-та, 1978. С. 167.
  12. Гредескул Н.А. Социологическое изучение права // Современные вопросы права. Москва: издание книжного магазина П.А. Брейтигама в Харькове, типо-литография товарищества И.Н. Кушнерев и Ко, 1906. С. 10.
  13. Чичерин Б.Н. Общее государственное право / под ред. и с предисловием В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2006. С. 30.
  14. Михайловский Г.В. Очерки философии права. Том I. Томск: издание книжного магазина В.М. Посохина, 1914. С. 303.
  15. Соловьев В. Право и нравственность (очерки из прикладной этики). СПб.: издание Я. Канторовича, "Центральная" типо-литография М.Я. Минкова. С. 9.
  16. Энциклопедия права Г.Ф. Пухты. Переведено с шестого издания под ред. Карасевича. Ярославль, 1872. С. 37.
  17. Лекции по общей теории права / Н.М. Коркунов; сост., автор вступ. ст., коммент. А.Н. Медушевский. М.: Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2010. С. 386.
  18. Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. СПб., 1911. С. 221.
  19. Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М.: типография Императорского Московского Университета, 1909. С. 110.