Мудрый Юрист

К вопросу о замене лицензирования другими формами регулирования предпринимательской деятельности

Кванина Валентина Вячеславовна, заведующая кафедрой предпринимательского и коммерческого права Южно-Уральского государственного университета, доктор юридических наук, профессор (г. Челябинск).

В статье на основе сущностных черт и элементов института лицензирования автор приходит к выводу, что замена лицензирования на иные формы регулирования при отсутствии в альтернативном институте должного набора правовых средств, направленных на защиту публично-правовых и частноправовых интересов, преждевременна.

Ключевые слова: цели и задачи лицензирования, предварительный и последующий лицензионный контроль, приостановление действия лицензии, аннулирование лицензии.

On the issue of substitution of licensing by other forms of regulation of entrepreneurial activity

V.V. Kvanina

Kvanina Valentina Vyacheslavovna, head of the Department of Business and commercial law of the South Ural State University, doctor of Law Chelyabinsk, professor (Chelyabinsk).

On the basis of the essential features and elements of the institute of licensing, author concludes that the replacement of licensing to other forms of regulation in the absence of alternative institutions must set legal means to protect public and private law interests premature.

Key words: goals and objectives of licensing, preliminary and subsequent control license, license suspension, revocation of license.

В современный период в России одним из первостепенных является вопрос о выборе наиболее эффективных форм регулирования предпринимательских отношений в отдельных секторах экономики, а также о прекращении избыточного государственного регулирования <1>, к которому отнесено и лицензирование.

<1> Указ Президента РФ "О мерах по проведению административной реформы в 2003 - 2004 годах" от 23.07.2003 N 824 // СЗ РФ. 2003. N 30. Ст. 3046.

Как отмечается в литературе, к критериям избыточности государственного регулирования инициаторы всех законодательных новелл по секвестрированию лицензирования относят отсутствие очевидных рисков нанесения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства непосредственно при осуществлении хозяйствующим субъектом лицензируемого вида деятельности <2>.

<2> См.: Спектор Е.И. Правовые иллюзии и реалии Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" // Законодательство и экономика. 2011. N 7.

Как следствие, мы наблюдаем перевод отдельных видов предпринимательской деятельности, подлежащих лицензированию, на саморегулирование, страхование ответственности, уведомительный порядок начала осуществления предпринимательской деятельности, предоставление финансовых гарантий.

О необходимости замены лицензирования на другие формы регулирования предпринимательских отношений говорится во многих правовых актах государства. Например, в Концепции снижения административных барьеров и повышения доступности государственных и муниципальных услуг на 2011 - 2013 годы, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 10 июня 2011 г. N 1021-р <3> (раздел IV "Общесистемные меры снижения административных барьеров и повышения доступности государственных и муниципальных услуг", подраздел 1 "Совершенствование системы лицензирования"), отмечается, что "лицензирование, являясь самым формализованным и наиболее жестким механизмом государственного регулирования, связанным с допуском предпринимателей к осуществлению различных видов деятельности, должно применяться только в тех случаях, когда невозможно в силу разных причин выделить определенные качества субъекта или объекта, в результате чего появляется риск нанесения ущерба при осуществлении деятельности широкому кругу третьих лиц".

<3> Концепция снижения административных барьеров и повышения доступности государственных и муниципальных услуг на 2011 - 2013 годы, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 10.06.2011 N 1021-р // СЗ РФ. 2011. N 26. Ст. 3826.

В случае если такой механизм государственного регулирования не требуется, необходимо перейти к иным формам регулирования".

В юридической литературе подчеркивается, что "отмена лицензирования справедлива тогда, когда введение легализующего режима является несоразмерным ограничением прав и свобод" <4>. Более того, такая замена, как представляется, возможна только тогда, когда альтернативная форма регулирования будет содержать не меньший набор правовых средств, обеспечивающих защиту прав и законных интересов граждан, юридических лиц, общества и государства в целом, характерных для лицензирования, а также если перед ней будут поставлены цели и задачи, созвучные целям и задачам лицензирования.

<4> Субанова Н.В. Саморегулирование как альтернатива лицензированию предпринимательской деятельности // Административное и муниципальное право. 2011. N 8.

Обзорно рассмотрим сущностные черты и элементы института лицензирования как формы государственного регулирования предпринимательских отношений.

Согласно ст. 3 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ <5> (далее - Закон о лицензировании) лицензирование - это деятельность лицензирующих органов по предоставлению, переоформлению лицензий, продлению срока действия лицензий в случае, если ограничение срока действия лицензий предусмотрено федеральными законами, осуществлению лицензионного контроля, приостановлению, возобновлению, прекращению действия и аннулированию лицензий, формированию и ведению реестра лицензий, формированию государственного информационного ресурса, а также по предоставлению в установленном порядке информации по вопросам лицензирования.

<5> Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 04.05.2011 N 99-ФЗ // СЗ РФ. 2011. N 19. Ст. 2716.

В качестве целей лицензирования выступает предотвращение ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности (п. 1 ст. 2 Закона о лицензировании) <6>.

<6> Следует заметить, что в перечне "объектов", которым может быть причинен вред лицензируемыми видами деятельности, отсутствуют юридические лица, Российская Федерация (в иных сферах, не связанных с обороной и безопасностью), субъекты Российской Федерации, муниципальные образования.

Задачами лицензирования отдельных видов деятельности являются:

а) предупреждение, б) выявление, в) пресечение нарушений хозяйствующим субъектом требований, которые установлены Законом о лицензировании, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (п. 2 ст. 2 Закона о лицензировании).

Поскольку лицензирование выступает в качестве допуска лицензиата в производственный или хозяйственный оборот <7>, к деятельности хозяйствующего субъекта предъявляются соответствующие лицензионные требования как на "входе" в оборот, так и в процессе осуществления лицензируемой деятельности.

<7> См.: Концепция развития административного законодательства // В кн.: Концепции развития российского законодательства / Под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова, Ю.П. Орловского. М.: Издательский дом "Городец", 2004. С. 499.

Лицензионные требования устанавливаются положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, утверждаемыми Правительством Российской Федерации. Они включают в себя требования к 1) созданию юридических лиц, 2) деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности.

В перечень лицензионных требований могут быть включены следующие требования:

  1. наличие у соискателя лицензии и лицензиата помещений, зданий, сооружений и иных объектов по месту осуществления лицензируемого вида деятельности, технических средств, оборудования и технической документации, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, соответствующих установленным требованиям и необходимых для выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности;
  2. наличие у соискателя лицензии и лицензиата работников, заключивших с ними трудовые договоры, имеющих профессиональное образование, обладающих соответствующей квалификацией и (или) имеющих стаж работы, необходимый для осуществления лицензируемого вида деятельности;
  3. наличие у соискателя лицензии и лицензиата необходимой для осуществления лицензируемого вида деятельности системы производственного контроля;
  4. соответствие соискателя лицензии и лицензиата требованиям, установленным федеральными законами и касающимся организационно-правовой формы юридического лица, размера уставного капитала, отсутствия задолженности по обязательствам перед третьими лицами и др. (ст. 8 Закона о лицензировании).

Анализ положений о лицензировании отдельных видов деятельности позволяет прийти к выводу, что лицензирование является своеобразной гарантией качества подлежащей осуществлению деятельности, поскольку в процессе лицензионного контроля исследуются вопросы: 1) кто, 2) с помощью каких объектов, 3) в каких условиях будет осуществлять подлежащую лицензированию деятельность. Субъектам, не соответствующим лицензионным требованиям, вход на рынок закрыт.

В зависимости от момента проверки соответствия осуществляемой деятельности лицензионным требованиям выделяется предварительный и последующий лицензионный контроль.

Лицензионный контроль осуществляется в виде проверок, которые подразделяются на плановые и внеплановые, документарные и выездные. Документарная и выездная проверки являются формами проведения плановых и внеплановых проверок.

Документарная проверка проводится по месту нахождения лицензирующего органа. Выездная проверка осуществляется только в случаях, когда проведение документарной проверки недостаточно для установления фактов нарушений действующего законодательства. Она проводится по месту нахождения хозяйствующего субъекта либо по месту осуществления лицензируемого вида деятельности.

Плановая проверка проводится лицензирующим органом в отношении лицензиата в соответствии с ежегодным планом проведения плановых проверок, согласованным с органом прокуратуры. Она проводится не чаще чем один раз в три года.

Внеплановая выездная проверка лицензиата проводится по следующим основаниям:

Внеплановые выездные проверки проводятся без согласования с органом прокуратуры, за исключением проведения внеплановой выездной проверки в связи с поступлением в лицензирующий орган обращений и заявлений о фактах грубых нарушений лицензиатом лицензионных требований. Направлять при этом лицензиату предварительное уведомление закон не требует.

Исчерпывающий перечень грубых нарушений лицензионных требований в отношении каждого лицензируемого вида деятельности устанавливается положением о лицензировании конкретного вида деятельности.

К таким нарушениям лицензионных требований могут относиться нарушения, повлекшие за собой:

  1. возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, а также угрозы чрезвычайных ситуаций техногенного характера;
  2. человеческие жертвы или причинение тяжкого вреда здоровью граждан, причинение средней тяжести вреда здоровью двух и более граждан, причинение вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, возникновение чрезвычайных ситуаций техногенного характера, нанесение ущерба правам, законным интересам граждан, обороне страны и безопасности государства.

Поскольку лицензирование представляет собой комплексный правовой институт, то вполне закономерно, что соответствующие санкции за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии либо с нарушением лицензионных требований предусмотрены как нормами публичного, так и частного права. К публичным нормам в первую очередь относятся ст. 20 Закона о лицензировании, ст. 14.1 КоАП РФ, ст. 171 УК РФ, к частным - ст. ст. 61 и 168 ГК РФ.

Закон о лицензировании в случае выявления лицензирующим органом в процессе осуществления последующего лицензионного контроля грубых нарушений лицензионных требований хозяйствующим субъектом предусматривает такие меры воздействия, как приостановление действия лицензии и аннулирование лицензии. Так, согласно ч. 1 ст. 20 данного Закона действие лицензии приостанавливается лицензирующим органом в следующих случаях:

  1. привлечение лицензиата к административной ответственности за неисполнение в установленный срок предписания лицензирующего органа об устранении грубого нарушения лицензионных требований;
  2. назначение лицензиату административного наказания в виде административного приостановления деятельности за грубое нарушение лицензионных требований.

Условиями для приостановления лицензии по первому основанию являются: совершение грубого нарушения лицензионных требований; вынесение в адрес лицензиата предписания об устранении грубых нарушений лицензионных требований; неисполнение в установленные сроки предписания об устранении грубых нарушений лицензионных требований; привлечение лицензиата к административной ответственности за неисполнение в установленные сроки лицензионных требований.

Предписание об устранении выявленного грубого нарушения лицензионных требований должно содержать срок устранения нарушения - не менее трех дней и не более трех месяцев.

Срок устранения грубого нарушения лицензионных требований - от трех дней до трех месяцев.

За невыполнение в срок предписания лицензирующего органа об устранении грубых нарушений лицензионных требований лицензиат может быть привлечен к административной ответственности по ст. 19.5 КоАП РФ, предусматривающей ответственность за невыполнение в срок в том числе предписания органа или должностного лица, осуществляющего государственный надзор и контроль, а также по специальным статьям, рассчитанным на отдельные сферы лицензируемых видов деятельности.

В случае невыполнения лицензиатом в установленный срок предписания лицензирующего органа об устранении выявленного грубого нарушения лицензионных требований лицензирующий орган приостанавливает действие лицензии на срок не более трех месяцев.

Условиями приостановления действия лицензии по второму основанию являются: совершение лицензиатом грубого нарушения лицензионных требований; привлечение лицензиата к административной ответственности в виде административного приостановления деятельности.

Под административным приостановлением деятельности понимается временное прекращение предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов, их филиалов, представительств, структурных подразделений, производственных участников и др. (ст. 3.12 КоАП РФ). Оно применяется в случае угрозы жизни или здоровью людей, возникновения эпидемии, эпизоотии, наступления радиационной аварии и др.

Административное приостановление деятельности назначается судьей только в случаях, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижения цели административного наказания. Оно может быть установлено на срок не более девяноста суток. Соответственно, и срок приостановления действия лицензии не может превышать этот срок.

Если в установленный судом, должностным лицом органа Ростехнадзора срок административного наказания в виде административного приостановления деятельности и приостановления действия лицензии или в установленный лицензирующим органом срок исполнения вновь выданного предписания лицензиат не устранил грубое нарушение лицензионных требований, лицензирующий орган обязан обратиться в суд с заявлением об аннулировании лицензии (п. 11 ст. 20 Закона о лицензировании).

Аннулирование лицензии по решению суда применяется только после того, как лицензиат уже был привлечен к административной ответственности, понес наказание, но не устранил допущенные им грубые нарушения.

Специальным лицензионным законодательством предусмотрены и иные основания, условия и последствия приостановления действия лицензии и аннулирования лицензии.

КоАП РФ, в отличие от Закона о лицензировании, не предусматривает такие санкции, как приостановление действия лицензии и аннулирование лицензии. В то же время он предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии (п. 2 ст. 14.1 КоАП РФ), осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией (п. 3 ст. 14.1 КоАП РФ), осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией (п. 4 ст. 14.1 КоАП РФ). В качестве санкций в этих случаях выступают: штраф, штраф с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья, административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

УК РФ за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, предусматривает такие меры наказания как штраф, либо обязательные работы, либо арест, - в разных вариациях в зависимости от тяжести совершенного деяния (ст. 171).

Частное право за осуществление юридическим лицом деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) предусматривает санкцию в виде ликвидации (ст. 61 ГК РФ). Данная санкция носит публично-правовой характер и направлена на обеспечение публичного правопорядка.

До недавнего времени (до 1 сентября 2013 г.) ст. 173 ГК РФ содержала норму, в соответствии с которой сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующим видом деятельности, могла быть признанной судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности. С 1 сентября 2013 г. данное основание признания сделки недействительной из Кодекса исключено. Однако это не означает, что сделка, совершенная хозяйствующим субъектом в отсутствие лицензии, не может быть признана недействительной. В данном случае, как представляется, следует применять положения п. 1 ст. 168 ГК РФ, согласно которым сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой.

Последствием признания сделки недействительной в силу ее оспоримости выступает двусторонняя реституция, а в случае невозможности возвратить все полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. Если из существа оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время (ст. 167 ГК РФ). Данные последствия оспоримой сделки свидетельствуют об их частноправовой природе.

Анализ лицензионного законодательства позволяет прийти к выводу, что для достижения своих целей и задач институт лицензирования наделен должным набором правовых средств, направленных в первую очередь на защиту публично-правовых интересов. Элементами данного института являются: лицензионные требования осуществления отдельных видов деятельности; предварительный и последующий лицензионный контроль; приостановление действия лицензии и аннулирование лицензии; система публично-правовых и частноправовых санкций за осуществление деятельности без лицензии и с нарушением лицензионных требований.

Институт лицензирования не идеален, его недостатки широко обсуждаются на страницах юридической литературы <8>. Тем не менее, следует признать, в настоящее время он более приспособлен для "предотвращения ущерба", "предупреждения, выявления и пресечения нарушений" в сфере публичного правопорядка по сравнению с альтернативными формами регулирования (саморегулирование, уведомительный порядок начала осуществления предпринимательской деятельности) <9>. На наш взгляд, прежде чем осуществлять замену лицензирования на альтернативные формы регулирования крайне важно определиться в следующих вопросах: чьи интересы призван защищать соответствующий институт; какими правовыми средствами он наделен по предотвращению ущерба, предупреждению, выявлению и пресечению нарушений; какая предусмотрена система санкций при нарушении публично-правовых и частноправовых интересов. При отсутствии в альтернативном институте должного набора правовых средств, направленных на защиту публично-правовых и частноправовых интересов замена лицензирования на иные формы регулирования преждевременна.

<8> О недостатках данного института см., например: Субанова Н.В. Саморегулирование как альтернатива лицензированию предпринимательской деятельности // Административное и муниципальное право. 2011. N 8.
<9> На необходимость взвешенного подхода к замене лицензирования альтернативными формами регулирования обращают внимание и другие авторы. См., например: Данилова И.В. Лицензирование как метод государственного регулирования экономики // Предпринимательское право. Приложение к журналу. 2013. N 4. С. 11, 12.

В этом плане вызывает определенный интерес установление комплексного подхода к регулированию отдельных видов деятельности, подлежащих лицензированию. Речь идет о ситуации, когда наряду с лицензированием в отношении отдельных видов деятельности введены и иные формы регулирования, причем такие, которые рассматриваются в качестве альтернативы института лицензирования. Например, согласно п. 5 Положения о лицензировании деятельности по перевозкам внутренним водным транспортом, морским транспортом опасных грузов, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 6 марта 2012 г. N 193 <10>, в качестве лицензионных требований, предъявляемых к соискателю лицензии (лицензиату) при выполнении работ по перевозке морским транспортом опасных грузов, выступают в том числе наличие свидетельства о страховании или ином финансовом обеспечении гражданской ответственности за ущерб от загрязнения бункерным топливом в соответствии со ст. ст. 336.6 и 336.7 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации; свидетельства о страховании или ином финансовом обеспечении гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью в соответствии со ст. ст. 323 и 324 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (при перевозке наливом в качестве груза более чем 2000 тонн нефти); п. 4 Положения о лицензировании космической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22 февраля 2012 г. N 160 <11>, к лицензионным требованиям, предъявляемым к лицензиату в том числе относит выполнение требований по обязательной сертификации продукции, выполняемых работ (оказываемых услуг) на подтверждение соответствия установленным требованиям в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

<10> Положение о лицензировании деятельности по перевозкам внутренним водным транспортом, морским транспортом опасных грузов, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 06.03.2012 N 193 // СЗ РФ. 2012. N 12. Ст. 1416.
<11> Положение о лицензировании космической деятельности, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 22.02.2012 N 160 // СЗ РФ. 2012. N 10. Ст. 1248.

Литература

  1. Данилова И.В. Лицензирование как метод государственного регулирования экономики // Предпринимательское право. Приложение к журналу. 2013. N 4.
  2. Концепция развития административного законодательства // В кн.: Концепции развития российского законодательства / Под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова, Ю.П. Орловского. М.: Издательский дом "Городец", 2004.
  3. Спектор Е.И. Правовые иллюзии и реалии Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" // Законодательство и экономика. 2011. N 7.
  4. Субанова Н.В. Саморегулирование как альтернатива лицензированию предпринимательской деятельности // Административное и муниципальное право. 2011. N 8.