Мудрый Юрист

Нотариальная форма сделок по действующему германскому праву

Арсланов Камиль Маратович, исполняющий обязанности заведующего кафедрой гражданского и предпринимательского права Казанского (Приволжского) федерального университета, кандидат юридических наук, доцент.

Российское право в процессе своего реформирования ориентируется на иностранный правовой опыт, и прежде всего на правовой опыт Германии. В статье раскрываются сходства и различия в нотариальной форме сделки по законодательству России и Германии.

Ключевые слова: нотариальная форма сделки, право Германии и России, нотариальное удостоверение, нотариальное заверение, notarielle Beurkundung, notarielle Beglaubigung.

Notarial form of legal transactions by the acting German law

K.M. Arslanov

Arslanov Kamil Maratovich, candidate of legal sciences, docent, acting head of the department for civil and business law of Kazan (Volga) Federal University.

Russian law in the process of its revision orients for foreign legal experience, first of all for German legal experience. In the article similarities and differences in the notarial form of legal transactions by Russian and German law are revealed.

Key words: notarial form of legal transaction, Law of Germany and Russia, notarial verification, notarial assurance, notarization, notarielle Beurkundung, notarielle Beglaubigung.

Постановка вопроса. Связь германского и российского права.

Российское право и германское право принадлежат к одной и той же правовой группе - романо-германской правовой семье. Это предопределяет наличие сходств в правовом развитии российского и германского права. Если при этом германское право отличает длительный и непрерывный путь правового развития на протяжении последних столетий, то российское право было в тот же период подвержено различного рода кардинальным изменениям, которые препятствовали поступательному развитию права или прерывали такое развитие. Концепция развития гражданского законодательства 2009 г. <1> обозначила в качестве своих основных ориентиров возврат к историческим корням российского права (начиная с первой половины XIX столетия), а также подчеркнула необходимость обращения к иностранному правовому опыту, и прежде всего к правовому опыту близких правовых семей. Если учитывать правовую близость российского и германского права, особенно в период развития российского права в XIX столетии, в период, к которому отсылает нас Концепция 2009 г., обоснованным является обращение к правовому опыту германского права прошлого и настоящего.

<1> Концепция развития гражданского законодательства 2009 г. [Одобрена решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07 октября 2009 г. Разработана на основе Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 года N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации"] // Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. N 29 (часть I). Ст. 3482. (Далее - Концепция 2009 г.)

Современная реформа гражданского законодательства существенным образом затронула как само понятие сделки, так и форму и процедуры заключения и исполнения сделки <2>. Интерес в этой связи представляют нотариальная форма сделки, особенности совершения нотариальной сделки. Значимость германского правового опыта в этом вопросе предопределена тем, что Германия и Россия относятся к одной и той же системе нотариата - латинскому нотариату <3>.

<2> Шалаева Н.Е. Нотариальное удостоверение сделки: проект новелл ГК РФ // Нотариус. 2012. N 4. С. 2 - 4.
<3> Дударев А.В. Система латинского нотариата и ее приемлемость для России // Государство и право. 2011. N 2. С. 107 - 110; Пожарская Ю.В. Понятие и роль нотариата в российской и германской правовых системах // Современный юрист. 2013. N 2 (3). С. 36 - 43.

В последнее время достаточно много внимания уделяется германскому опыту в области нотариата <4>, вместе с тем остаются открытыми многие вопросы конкретного применения нотариальных процедур в гражданском обороте.

<4> Пожарская Ю.В. Современные подходы к определению понятия и сущности института нотариата в правовых системах России и Германии // Нотариус. 2013. N 7. С. 38 - 43; Schmitkel V., Mizintsev E. Notariat in Russland // Deutsche Notarzeitschrift. 2013. S. 103 - 119.

Необходимость анализа сделки и ее формы предопределена также требованиями международного частного права. Так, согласно п. 1 ст. 1209 ГК РФ, форма сделки, включая форму доверенности, при наличии ряда исключений, подчиняется праву места ее совершения. Примерно то же правило содержит и ст. 11 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению от 18 августа 1896 года <5>: сделка совершена в надлежащей форме, если соблюдены требования к форме по праву, которое применяется к образующему его предмет правоотношению, или реализовано право государства, в котором эта сделка предпринята. Кроме того, потребность рассмотрения вопроса о нотариальной форме сделки обусловлена особенностями межгосударственного обмена документами. Примером здесь может служить механизм признания официальных документов на основе апостиля <6>, а также на основе договоров о взаимном признании документов <7>.

<5> Reichsgesetzblatt. 1896. S. 604.
<6> См.: Гаагская конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов, от 5 октября 1961 г. // Бюллетень международных договоров. 1993. N 6.
<7> См., например, Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам ("Минская конвенция") от 22 января 1993 г. (Собрание законодательства РФ. 1995. N 17. Ст. 1472) в отношении стран СНГ.

Для понимания специфики нотариальной формы сделки следует дать представление о сделке как таковой, проявляющей определенную специфику в своем понимании в зависимости от конкретной правовой системы. В силу наличия общих правовых традиций в германском и российском праве само понятие сделки в германском праве может служить основой для совершенствования российского права в этой области.

2. Понятие сделки и ее нотариальной формы по законодательству Германии. Виды нотариального удостоверения (notarielle Beurkundung). Категория сделки была разработана в германской юриспруденции в XIX столетии. Именно достижения германской науки в вопросе об определении сущности сделки легли в основу российского института сделки в дореволюционный период. Общее регулирование сделок нашло свое закрепление при этом в третьем разделе первой книги ГГУ (§ 104 - 185). Но само понятие сделки было сформулировано в подготовительных материалах к ГГУ: "Правовой сделкой в смысле данного проекта является частное волеизъявление, направленное на порождение желаемого правового последствия, которое наступает потому, что оно желаемо правопорядком. Сущность правовой сделки состоит в том, что в ней проявляется направленная на порождение правового последствия воля и что вердикт правопорядка по признанию этой сделки осуществляет желаемое правовое оформление" <8>. Таким образом, германский законодатель в основу понятия сделки кладет волеизъявление, правильность внешнего изъявления воли.

<8> Motive zu dem Entwurfe eines Gesetzbuches das deutsche Reich. Berlin und Leipzig: J. Guttentag (D. Collin), 1888. Teil I. S. 126.

Германский законодатель под сделкой понимает как отдельное (частное) волеизъявление, так и совокупный правовой состав, в котором отдельное волеизъявление представляет собой лишь составную часть. Российский законодатель воспринял германскую правовую традицию сделки, что видно как по тексту проекта Гражданского уложения для Российской империи, так и по современному ГК РФ (ст. 153). При этом предписания о форме сделки содержатся в ГГУ в разделе о волеизъявлении (второй титул третьего раздела первой книги ГГУ).

Требование нотариальной формы для сделки закреплено в § 126 (3) ГГУ, в соответствии с которым письменная форма заменяется нотариальным удостоверением. Причем, согласно § 128 ГГУ, если закон предписывает нотариальное удостоверение договора, достаточно, если сначала нотариусом удостоверяется оферта (Antrag), а затем акцепт (Annahme) оферты.

Следует различать две формы нотариального участия в сделке <9>. Германское право отличает сложная терминология, что делает подчас сложным для российского юриста понимание того или иного юридического действия. Но это подчеркивает необходимость однозначного представления о том или ином правовом явлении. Так, германское право четко разграничивает такие процедуры, как "удостоверение" (Beurkundung) и "заверение" (Beglaubigung). Данный перевод с немецкого языка на русский не является устоявшимся, поэтому требуются, как и по многим другим вопросам, определенные разъяснения, например со стороны Министерства юстиции РФ, в связи с единообразным словоупотреблением.

<9> Bohrer, Michael. Notarielle Form, Beurkundung und elektronischer Rechtsverkehr // Deutsche Notarzeitschrift. 2008. S. 39 - 60.

Если "удостоверение" по германскому праву предполагает проверку нотариусом текста документа на его юридическую корректность (здесь нотариус часто сам готовит соответствующий текст, поскольку он юридически за него отвечает), то при "заверении" нотариус идентифицирует личность соответствующего лица и заверяет посредством своей отметки об этом то обстоятельство, что подпись действительно принадлежит лицу, которого он только что идентифицировал.

"Нотариальное удостоверение" германский законодатель предписывает в случае, когда сделка отличается особым риском для ее участников ввиду сложности процедуры ее совершения. Нотариус здесь выступает в качестве правового советника. При "заверении" проверяется факт соответствия лица и его подписи под документом, то есть тем самым "заверение" представляет собой простую разновидность "удостоверения". Заверение осуществляется нотариусом или уполномоченным на то должностным лицом. Здесь выделяют заверение подписи и заверение копии документа.

3. Предпосылки нотариальной формы и процедура совершения сделки в нотариальной форме. Среди предпосылок нотариального оформления можно выделить (1) специально предусмотренные в законе случаи обязательной нотариальной формы сделки, а также случаи добровольной нотариальной регистрации, (2) совершение сделки в нотариальной форме в присутствии специальных субъектов и (3) совершение специальных формальных процедур по обеспечению нотариальной формы сделки.

(1) Случаи, когда сделка должна быть нотариально удостоверена, четко обозначены в законе <10>. Сюда относятся: договор о приобретении земельного участка (абз. 1 § 311b ГГУ), обязательство по полной передаче имущества (абз. 3 § 311b ГГУ), обещание совершить дарение (предл. 1 абз. 1 § 518 ГГУ), брачный договор (§ 1410 ГГУ), распоряжение наследственной долей (§ 2033 ГГУ), публичное завещание <11> (§ 2232 ГГУ), договор о наследовании (§ 2276 ГГУ), договор об отказе о наследстве (§ 2348 ГГУ), договор о покупке наследственной массы (§ 2371 ГГУ) или уступка/залог долей участия в ГмбХ и лежащее здесь в основе обязательственно-правовое обременение (абз. 3 § 15 Закона о ГмбХ от 20 апреля 1892 года <12>). Кроме того, здесь следует упомянуть целый ряд договоров корпоративного характера (создание акционерного общества согласно абз. 1 § 23 Закона об акционерных обществах от 30 января 1937 года (в ред. от 06 сентября 1965 года) <13>, ГмбХ согласно § 2 Закона о ГмбХ; договоры предприятия в соответствии с предл. 1 абз. 2 § 53 Закона о ГмбХ или решения общего собрания акционерного общества согласно абз. 1 § 130 Акционерного закона).

<10> Kanzleiter, Rainer. Die notarielle Beurkundung als ein Weg zum "richtigen Vertrag" // Deutsche Notarzeitschrift. 2001 (Sonderheft). S. 69 - 82.
<11> В германском праве выделяют ненотариальное (т.н. собственноручное) завещание и завещание нотариальное (т.н. публичное).
<12> Reichsgesetzblatt. 1892. S. 477.
<13> Reichsgesetzblatt. Teil I. S. 107; Bundesgesetzblatt. Teil I. S. 1089.

Учреждение ипотеки или земельного долга подлежит нотариальному удостоверению только тогда, когда кредитор в правоотношении (в большинстве своем кредитные институты) требует немедленного подчинения собственника принудительному исполнению (абз. 1 § 800 ГПК Германии от 30 января 1877 г. <14>). Подобное нотариально удостоверенное подчинение исполнению является волеизъявлением, направленным исключительно на процессуальное действие решения о принудительном исполнении, и не зависит от действительности основной сделки. Таким образом, германское право предусматривает как материальное, так и процессуальное действие нотариального удостоверения.

<14> Reichsgesetzblatt. 1877. S. 83.

Для завещания, как правило, достаточным является соблюдение письменной формы. Для т.н. публичного завещания, однако, требуется нотариальное удостоверение (§ 2232 ГГУ). Особенно в случаях, когда завещатель не в состоянии (в силу физических недостатков или недостатка образования) написать завещание, нотариальное (публичное) завещание остается единственной возможностью для наследодателя распорядиться своим имуществом.

(2) Круг уполномоченных на засвидетельствование лиц ограничен законом т.н. "обладающими печатью лицами" ( Stelle). Свидетельствовать копии в Германии уполномочены: нотариусы; должностные лица, которые составили документ или которые сохраняют его; иные должностные лица (например, делопроизводитель суда, § 169 ГПК Германии, § 153 Закона Германии о судебной организации от 27 января 1877 года <15>), секретари местных общин или уполномоченные бюргермайстером должностные лица; отделы признанных государством церковных учреждений.

<15> Reichsgesetzblatt. 1877. S. 41.

Основным действующим лицом в системе нотариального удостоверения и засвидетельствования является нотариус, который в Германии, несмотря на выполнение им публичной функции, является представителем т.н. "свободной профессии" (исключение здесь составляют нотариусы земли Баден-Вюртемберг, являющиеся должностными служащими). "Должностные нотариусы" (Amtsnotare) в Баденской области, отвечающие за действия Верховного земельного суда Штутгарта и в районе Верховного земельного суда Карлсруэ, являются также ответственными за ведение наследственных дел и земельных книг (Nachlass- und Grundbuchrichter). Баденский "должностной нотариус" ведет земельную книгу. В Вюртемберге большая часть нотариусов является т.н. "районными нотариусами" (Bezirksnotare). Они получают право на занятие своей должности в результате пятилетней учебы в Нотариальной академии Баден-Вюртемберга, которая завершается нотариальным экзаменом, последний из которых состоялся в 2012 г. <16> С 2008 г. в результате нотариальной реформы соискателей должности нотариуса уже не обучают.

<16> Hager, J.; -Teckhof, A. Die Entwicklung des Notarrechts in den Jahren 2012/2013 // Neue Juristische Wochenschrift. 2013. S. 1917 - 1923.

В Германии в настоящее время насчитывается примерно 8000 нотариусов. В зависимости от региона различают нотариусов, у которых их деятельность является основной (hauptberufliche Notare), и нотариусов-адвокатов, которые одновременно допущены к адвокатской практике. Деятельность нотариусов урегулирована на федеральном уровне в Положении о нотариусах от 13 февраля 1937 года <17>. Надзорную функцию в отношении нотариусов выполняют органы юстиции соответствующих земель.

<17> Reichsgesetzblatt. 1937. Teil I. S. 191.

(3) При наличии законодательного требования о публичном засвидетельствовании необходимо, чтобы соответствующий документ был составлен в письменной форме, а подпись составителя документа была засвидетельствована нотариусом (§ 129 ГГУ). В абз. 1 § 126 ГГУ определено, что при наличии требования о форме следует свидетельствовать лишь саму подпись. При этом подпись должна быть совершена в присутствии нотариуса. При свидетельствовании копии подтверждается совпадение (идентичность) копии с основным документом, являющимся оригиналом, документом с засвидетельствованной подписью или простой копией.

Процедура удостоверения детально урегулирована в Законе "Об удостоверении актов" (Beurkundungsgesetz) от 28 августа 1969 г. <18>. В присутствии нотариуса участвующие в соответствующей процедуре лица заявляют о своей воле, нуждающейся в удостоверении (§ 8 Закона "Об удостоверении актов"), которая после разъяснения со стороны нотариуса деталей и сущности процедуры оформляется в письменном виде, зачитывается, получает разрешение со стороны участников и затем получает собственноручную подпись участников и нотариуса (§ 9, 13 Закона "Об удостоверении актов"). В процессе разъяснения процедуры нотариус обязан в качестве знающего права лица выявить волю и цель участников, объяснить им правовые опасности и правовые последствия удостоверения (выполнение нотариусом совещательной функции), а также сформулировать достигнутое соглашение однозначно и доказательно (доказательная функция). Нотариальный документ является т.н. публичным удостоверением, т.е. он обеспечивает полное доказательство относительно удостоверяемого волеизъявления или факта. Оригинал документа (Urschrift) остается у нотариуса, который фиксирует его в своей книге учета (Urkundenrolle). Участникам процедуры нотариального удостоверения он выдает соответствующие копии, имеющие полную и обязательную юридическую силу <19>.

<18> Bundesgesetzblatt. 1969. Teil I. S. 1513. См.: Beurkundungsgesetz: Kommentar / hrsg. von Klaus Lerch. 4. Aufl. : Schmidt, 2011. XXII, 550 s.
<19> Milzer, L. Die notarielle Eigenurkunde // Notar. 2013. S. 35 - 44.

4. Последствия несоблюдения нотариальной формы сделки. С несоблюдением требования нотариального удостоверения закон связывает существенные правовые последствия. Так, заключенный договор является ничтожным в случае несоблюдения требования нотариального удостоверения (§ 125 ГГУ). Это правило предусматривает лишь некоторые исключения, допускающие возможность т.н. "оздоровления формы". Так, неудостоверенный договор о продаже земельного участка является согласно предл. 2 абз. 1 § 311b ГГУ действительным, если соблюдена особая процедура передачи права собственности (Auflassung) и регистрации в поземельной книге. Обещание дарения является действительным, если обещанное совершенно добровольно (абз. 2 § 518 ГГУ). Нотариально неудостоверенное обязательство об уступке/залоге доли в обществе с ограниченной ответственностью будет действительно, если сама уступка будет совершена с нотариальным удостоверением (абз. 4 § 15 Закона о ГмбХ).

5. Заключение. Необходимость ясного понимания специфики нотариального удостоверения (заверения) сделки по германскому праву объясняется развитием международных экономических обменов. Современное право, как германское, так и российское, ставит зависимость юридической судьбы сделки от соблюдения ряда формальностей. Среди таких формальностей особо выделяются формальные процедуры, совершаемые нотариусами и приравненными к ним лицами. Знание особенностей нотариальных действий в отношении сделок позволит в полной мере реализовать требования ст. 1209 ГК РФ в связи с выбором права, подлежащего применению к форме сделки.

Литература

  1. Гаагская конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов, от 5 октября 1961 г. // Бюллетень международных договоров. 1993. N 6.
  2. Дударев А.В. Система латинского нотариата и ее приемлемость для России // Государство и право. 2011. N 2. С. 107 - 110.
  3. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам ("Минская конвенция") от 22 января 1993 г. // Собрание законодательства РФ. 1995. N 17. Ст. 1472.
  4. Концепция развития гражданского законодательства 2009 г. [Одобрена решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. Разработана на основе Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 года N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации"] // Собрание законодательства Российской Федерации от 21 июля 2008 г. N 29 (часть I). Ст. 3482.
  5. Пожарская Ю.В. Понятие и роль нотариата в российской и германской правовых системах // Современный юрист. 2013. N 2 (3). С. 36 - 43.
  6. Пожарская Ю.В. Современные подходы к определению понятия и сущности института нотариата в правовых системах России и Германии // Нотариус. 2013. N 7. С. 38 - 43.
  7. Шалаева Н.Е. Нотариальное удостоверение сделки: проект новелл ГК РФ // Нотариус. 2012. N 4. С. 2 - 4.
  8. Aktiengesetz vom 30. Januar 1937 in der Fassung des Gesetzes vom 06. September 1965 (Акционерный закон от 30 января 1937 г. (в ред. от 06 сентября 1965 г.)) // Reichsgesetzblatt. Teil I. S. 107; Bundesgesetzblatt. Teil I. S. 1089.
  9. Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 (Закон об удостоверении от 28 августа 1969 г.) // Bundesgesetzblatt. 1969. Teil I. S. 1513.
  10. Beurkundungsgesetz: Kommentar / hrsg. von Klaus Lerch. 4. Aufl. : Schmidt, 2011. XXII, 550 s.
  11. Bohrer, M. Notarielle Form, Beurkundung und elektronischer Rechtsverkehr // Deutsche Notarzeitschrift. 2008. S. 39 - 60.
  12. Gerichtsordnung vom 27. Januar 1877 (Закон Германии о судебной организации от 27 января 1877 г.) // Reichsgesetzblatt. 1877. S. 41.
  13. Gesetz die Gesellschaft mit Haftung vom 20. April 1892 (Закон о ГмбХ от 20 апреля 1892) // Reichsgesetzblatt. 1892. S. 477.
  14. zum Gesetzbuch vom 18. August 1896 (Вводный закон к Германскому гражданскому уложению от 18 августа 1896) // Reichsgesetzblatt. 1896. S. 604.
  15. Hager, J.; Die Entwicklung des Notarrechts in den Jahren 2012/2013 // Neue Juristische Wochenschrift. 2013. S. 1917 - 1923.
  16. Kanzleiter, R. Die notarielle Beurkundung als ein Weg zum "richtigen Vertrag" // Deutsche Notarzeitschrift. 2001 (Sonderheft). S. 69 - 82.
  17. Milzer, L. Die notarielle Eigenurkunde // Notar. 2013. S. 35 - 44.
  18. Motive zu dem Entwurfe eines Gesetzbuches das deutsche Reich. Berlin und Leipzig: J. Guttentag (D. Collin), 1888. Teil I. S. 126.
  19. Notarordnung vom 13. Februar 1937 (Положение о нотариусах от 13 февраля 1937 года) // Reichsgesetzblatt. 1937. Teil I. S. 191.
  20. Schmitkel V., Mizintsev E. Notariat in Russland // Deutsche Notarzeitschrift. 2013. S. 103 - 119.
  21. Zivilgesetzordnung vom 30. Januar 1877 (Гражданский процессуальный кодекс Германии от 30 января 1877 г.) // Reichsgesetzblatt. 1877. S. 83.