Мудрый Юрист

Проблемы регламентации отношений, формирующихся при использовании информационных облачных технологий: сочетание регулирования и саморегулирования

Кожевникова Юлиана Сергеевна, научный сотрудник Института проблем правового регулирования Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики".

В настоящее время проблемы выбора оптимального правового механизма регламентации информационных облачных технологий приобретают все большее значение. Российское законодательство, так же как и зарубежное, пока не содержит какого-либо специального законодательного регулирования сферы облачных вычислений, в связи с чем к деятельности по использованию облачных вычислений к субъектам данных отношений применяются общие положения и нормы действующего законодательства (либо непосредственно, либо по аналогии закона), которые далеко не всегда предлагают решения, соответствующие сути отношений, возникающих между облачным провайдером и пользователем. На основе изучения зарубежного опыта в статье рассматриваться различные варианты сочетания государственного регулирования и саморегулирования.

Ключевые слова: государственное регулирование, саморегулирование, этические кодексы, облачные технологии.

The problems of regulation of relations emerging in the field of cloud computing technologies combination of regulation and self-regulation

J.S. Kozhevnikova

Kozhevnikova Juliana Sergeevna, researcher of Institute of problems of legal regulation, National research university "The Higher school of economy"

Nowadays the problems of the choice of optimal legal mechanism of regulation of the information cloud technologies are becoming increasingly important. Russian legislation, as well as foreign, does not yet contain any special legislative regulation of the sphere of cloud computing, in this connection, the activities on the use of cloud computing to data subjects relations subject to the General provisions and standards of the current legislation (either directly or by analogy of the law), which do not always offer the solution corresponding to the essence of the relations arising between the cloud provider and user. On the basis of foreign experience, the article be considered various options of the combination of state regulation and self-regulation.

Key words: state regulation, self-regulation, codes of ethics, cloud technology.

Исходя из имеющегося иностранного опыта, можно заключить, что при выработке подхода к информационно-правовому регулированию отношений, формирующихся при использовании облачных технологий, необходимо отталкиваться от порождаемых спецификой информационных технологий проблем, рисков и сложностей в их рассмотрении с точки зрения национального и международного права.

Отношения по использованию облачных технологий могут подвергаться государственному регулированию в сочетании с саморегулированием. Государственное управленческое воздействие в сфере облачных технологий может быть нормативным и ненормативным (методические рекомендации, типовые правила, концепции, стратегии), осуществляться как на федеральном, так и на региональном уровне при использовании различных правовых механизмов и мер.

Сферы отношений, урегулирование которых требуется при использовании облачных технологий, одинаковы для любой правовой системы. В большинстве стран государственное нормативное регулирование использования облачных технологий осуществляется международными и национальными законодательными актами, которые можно отнести к категории отраслевых, или "секторных". Также есть отдельные аспекты правоотношений, нормы к которым применяются по аналогии закона или по аналогии права <1>.

<1> См.: Бачило И.Л. О методологии выявления связи феноменов "право" и "закон" и роли правосознания в этом процессе. Подход к проблеме через призму теории информационного права // Вопросы правоведения. 2013. N 2. С. 46 - 54.

На подзаконном уровне в целом отражена ситуация, аналогичная имеющей место на законодательном уровне: правоотношения регулируются отраслевым законодательством с применением в случае необходимости правовых аналогий.

Отсутствие специального правового регулирования на уровне национального законодательства может свидетельствовать как об упущении законодателя (или новизне регулируемой сферы отношений), так и о сознательном отказе от государственного нормативно-правового регулирования, предоставлении более широких возможностей для саморегулирования (Европейский союз, США и Япония).

Предпринимаемые соответствующими регуляторами действия свидетельствуют о выборе иного подхода государственного регулирования: посредством принятия уполномоченными государственными органами стратегий, концепций и планов внедрения облачных технологий, документов административного характера, положений об облачных информационных системах, методик, руководств и рекомендаций, большинство из которых не относятся к категории норм права. Причем данные документы активно принимаются в различных отраслях общественной жизни, как на федеральном, так и на региональном уровне. Также в развитие общих документов, принятых на федеральном уровне, отдельные министерства и государственные органы публикуют аналогичные по тематике и структуре документы.

Отметим, что в иностранных государствах отдельный блок источников государственного регулирования отношений, формирующихся при использовании облачных технологий, представлен документами рекомендательного и методического характера, исходящими от органов публичной власти. Причем их адресатами являются не органы государственной власти как потенциальные заказчики облачных информационных систем, а представители частного сектора экономики.

Рекомендации разработаны для заказчиков облачных информационных систем и выступают в качестве руководства для анализа рисков, а также для провайдеров облачных технологий при проведении внутреннего аудита. Это является примером регулятивного инструмента, при использовании которого государство, не вмешиваясь директивно в рыночные отношения, очерчивает принципы безопасного пользования новыми технологиями и предлагает конкретные меры, в том числе юридического характера, которые должны быть приняты сторонами правоотношений посредством их волеизъявления.

Анализ иностранного опыта регулирования отношений, формирующихся при использовании облачных технологий, показывает, что как в целом, так и отдельные применяемые подходы могут найти свое применение в Российской Федерации.

В частности, интересен иностранный опыт разработки холдинговых и консорциумных кодексов поведения для компаний. Применение данного регулятивного подхода также возможно в контексте облачных технологий <2>.

<2> Working Document 02/2012 setting up a table with the elements and principles to be found in Processor Binding Corporate Rules, adopted on 6th June 2012: http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2012/wp195_en.pdf.

Механизмы саморегулирования существуют в целом в ряде сфер деятельности. Как правило, они формируются на принципах самоорганизации, регулируются исключительно корпоративными нормами и опираются на самостоятельно выработанные правила профессиональной деятельности <3>. В качестве примеров такой саморегуляции можно вспомнить, профессиональную журналистскую деятельность <4>, рекламную деятельность; деятельность жилищных накопительных кооперативов; деятельность патентных поверенных; посредническую деятельность по урегулированию споров; деятельность микрофинансовых организаций и пр. <5>, членство в которых для субъектов профессиональной или предпринимательской деятельности является добровольным <6>.

<3> См.: Федотов М.А. Информационно-правовые аспекты общественного контроля // Вопросы правоведения. 2012. N 2. С. 57 - 60.
<4> См.: Федотов М.А. Закон о средствах массовой информации: правовые позиции и медийная практика // European Social Science Journal (Европейский журнал социальных наук). 2012. N 7. С. 490 - 509.
<5> См.: Загускин Н.Н. Нормативно-правовая база функционирования саморегулируемых организаций в Российской Федерации и ее особенности в ИСК // Юридический мир. 2013. N 3. С. 25 - 31.
<6> См.: Кирилловых А.А. Правовые аспекты саморегулирования в рекламной деятельности // Законодательство и экономика. 2013. N 1. С. 32 - 48; Лескова Ю.Г. Концептуальный подход к формированию системы саморегулирования в корпоративном праве // Гражданское право. 2013. N 1. С. 11 - 15.

Отметим, что именно на данном уровне в иностранных государствах формулируются правила для проведения оценки деятельности провайдера облачных технологий и самих облачных информационных систем, а также непосредственно организуется деятельность по аудиту облачных технологий. Причем особенности структуры институтов общественного саморегулирования обусловливают возможность реализации такой оценки (и регулирования) на локальном (включая межпартнерские союзы), региональном, национальном, надгосударственном, межгосударственном, международном уровнях.

Таким образом, потенциальная возможность развития такого института общественной и правовой жизни, как саморегулирование, в России имеется. Но важно помнить, что, как отмечается, поскольку и рынок, и демократия в России - пока неполноценные, далекие от мировых стандартов <7>, постольку необходимы тщательная адаптация практикуемых в других государствах подходов, в том числе в сфере общественного регулирования, а также многофакторное прогнозирование результатов возможных путей развития.

<7> См.: Федотов М.А. Медийное регулирование и саморегулирование: поиск разумного баланса // Настольная книга по медийному саморегулированию / Под ред. М.А. Федотова. М.: Творческий центр ЮНЕСКО, 2009. С. 6.

С.Ю. Филиппова отмечает тесную связь и переплетение саморегулирования и индивидуального правового регулирования (оба эти явления могут быть рассмотрены как негосударственное регулирование, существующее наряду с государственным) <8>.

<8> См.: Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М.: Статут, 2013. 350 с.

По мнению данного ученого, правотворческую деятельность субъектов права можно разделить на правовую деятельность по разработке и принятию внутренних актов организации и иных корпоративных решений и правовую деятельность по заключению соглашений. Фактически эта классификация отражает взятую за основу в данной работе: общественное регулирование (саморегулирование) и регулирование через соглашения субъектов правоотношений.

Этот аспект особенно важен в применении к рассматриваемым отношениям. Учитывая сложность, комплексность и высокую степень вариативности правоотношений в сфере использования облачных технологий, невозможна выработка универсальных правил, подходящих для обеспечения соответствующего уровня функционирования облачной информационной системы и защиты прав субъектов. Таким образом, наиболее эффективным и гибким инструментом в достижении эффективного использования облачных технологий является такой уровень регулирования правоотношений, как соглашения непосредственно вовлеченных в отношения субъектов.

Т.В. Кашанина заключает, что спектр правовых средств индивидуального регулирования достаточно велик, и относит к ним: факультативные нормы; альтернативные нормы; нормы-перечни; нормы, допускающие общий ориентир; нормы, допускающие исключение; нормы, допускающие усмотрение без условий и пределов; ситуационные нормы; субсидиарное применение права; договоры; аналогию права <9>.

<9> См.: Кашанина Т.В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Советское государство и право. 1992. N 1. С. 127 - 128.

Таким образом, наряду с правореализационной существует еще один вид правовой деятельности субъектов права, призванный обслуживать правореализационную деятельность и выступающий в качестве самостоятельного правового феномена, - правотворческая деятельность субъектов права <10>.

<10> См.: Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М.: Статут, 2013.

В процессе практической реализации норм о заключении соглашений субъекты вынуждены разрешить ряд вопросов, в частности о том, как соотносить свободное усмотрение сторон с нормативными предписаниями <11>; как должны конструироваться условия соглашения с учетом возможностей и условий деятельности контрагентов <12>; как приспособить соглашение к меняющимся потребностям и ряд иных вопросов <13>.

<11> См.: Вахнин И.Г. Нормативные ограничения усмотрения сторон по договору // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1999. N 3.
<12> См.: Ротарь А.С. Переговоры по условиям торговых договоров: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 15.
<13> См.: Как эффективно управлять, оперативно строить: Стандарты функционального управления на примере юридической службы / Рук. проекта и отв. ред. Е.Ю. Пустовалова. М., 2010. С. 42 - 44; Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М.: Статут, 2013. 350 с.

В контексте использования облачных технологий при решении каждого из этих вопросов является обеспечение достаточности информации о процессах, происходящих при функционировании облачной информационной системы (прозрачности).

Некоторые потенциальные риски могут возникнуть по причине неосведомленности пользователя или заказчика о цепочке соглашений, которая выстраивается при привлечении провайдером облачных технологий соисполнителей с различным правовым статусом. Также среди рисков стоит подчеркнуть географическую неопределенность, что может напрямую повлиять на право, применимое при разрешении различных правовых споров, которые могут возникнуть между пользователем (заказчиком) и провайдером.

Даже если не акцентировать данный факт, исходя из статистических данных <14>, правоотношения зачастую осложнены иностранным элементом в различных его формах (одна из сторон отношений (пользователь, заказчик, провайдер облачных технологий, провайдер - его соисполнители (сервисные, технологические)) является иностранной; объект, в связи с которым возникают имущественные отношения (вычислительные ресурсы (технологии, мощности), программное обеспечение, деятельность), находится или осуществляется за границей; юридические факты, т.е. события, в результате которых возникают, изменяются или прекращаются правоотношения, имели место за границей), они так или иначе подпадают под действие международного частного права.

<14> URL: http://www.cisco.com/en/US/netsol/ns1175/networking_solutions_sub_solution.html.

Соответственно потенциальными источниками, регулирующими отношения, формирующиеся при использовании облачных технологий, являются иностранные правовые акты, содержащие коллизионные и материальные нормы, судебная и арбитражная практика, правовые обычаи и обыкновения.

Во многом данный вопрос находит свое разрешение уже при определении правовой конструкции (к примеру, соглашения об оказании услуг, лицензионные соглашения о предоставлении права использования программы для ЭВМ и (или) базы данных; соглашения возмездного оказания услуг связи (в частности, телематических услуг связи; смешанных соглашений (например, включающих в себя условия лицензионных соглашений и соглашений возмездного оказания телематических услуг связи; непоименованных соглашений)). Уже исходя из выбранной первоначально правовой конструкции будет происходить обычное коллизионное или материальное регулирование.

Иностранный опыт показывает, что посредством тотального лицензирования обеспечение прав контрагентов достичь практически невозможно, учитывая специфику облачных технологий (в том числе их трансграничность). В таком случае необходимо подчеркнуть необходимость тщательного согласования положений соглашений об использовании облачной информационной системы. Таким образом, в качестве дополнительного механизма защиты прав и интересов заказчика можно рассматривать duediligence и предварительный аудит (независимыми организациями (о чем уже указывалось выше) или своими силами).

Соответственно предварительный анализ рисков и условий отношений должен осуществляться сторонами на предваряющей отношения стадии, выражаться в соответствующих оговорках заключаемых сторонами правоотношений в сфере облачных технологий соглашений (отражаясь во всех элементах субъектной цепочки соглашений).

Необходимо подчеркнуть, что, по мнению Французской национальной комиссии по информатике и свободам, одной из первых представившей руководство по заключению соглашений об использовании облачных технологий сторонами, большинство рисков может быть нивелировано именно соглашением посредством установки гарантий, штрафов и т.д.

Касательно юрисдикционного вопроса отметим, что пока нет четких правовых позиций в законодательстве и практике о порядке выбора права, подлежащего применению к отношениям, приходится признать, что отношениям, возникающим при использовании облачных технологий, как и любой другой вновь возникшей сфере частноправовых отношений при отсутствии публичного регулирования и практики применения права, необходимо будет пройти некий период адаптации, в который реализация предмета соглашения в условиях трансграничности сугубо зависит от успешности согласительных процедур в каждом конкретном случае.

В этой связи представляется, что успешным могло бы стать решение об унификации подобной практики. В таком случае основным источником будут служить обычаи либо в некоторых случаях lex mercatoria, которые, символично обозначаясь как нормы гибкого права, в действительности смогут быстро реагировать на происходящие изменения на рынке облачных вычислений, в науке и технике. Данный источник уже неоднократно признавался успешным и наиболее современным в контексте глобализации и динамики изменений рынка, представляется, что потенциально он способен стать постоянным регулятором частноправовых отношений, возникающих при использовании облачных технологий в отсутствие уже принятых на международном уровне или национальном уровне коллизионных норм.

Так, раздел 4.2 Стратегии облачных вычислений Европейского союза <15> указывает, что необходимо в полной мере использовать возможности единого цифрового рынка, принимать участие в международном сотрудничестве в сфере правового и технического регулирования деятельности в сфере облачных технологий. Для России также особенно важно принимать участие в международном диалоге.

<15> URL: http://www.cisco.com/en/US/netsol/ns1175/networking_solutions_sub_solution.html.

Таким образом, на уровне отношений облачный провайдер - заказчик (пользователь) необходимо тщательно подобрать модель использования облачных технологий, релевантную правовую конструкцию и предусмотреть все значимые гарантии интересов сторон. Учитывая, что не каждый заказчик и пользователь обладает такими специальными знаниями, государство должно оказать поддержку данному субъекту.

Специфика договорных отношений определяет то, что они нуждаются в дополнительной регламентации при возникновении спорных ситуаций, которые не способны к разрешению посредством применения положений самого договора.

Итак, эффективные экономическое развитие и интеграция невозможны без гармонизации правовых систем отдельных стран <16>. Поэтому "и политические, и межгосударственные союзы побуждают изучать и сравнивать иностранное право, умело его использовать, находить юридические компромиссы и общие правовые решения" <17>.

<16> См.: Красавин А.В. Правотворчество в сфере технического регулирования. М.: Эко-Пресс, 2012. С. 44.
<17> Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение: развитие концепций и общественной практики // Журнал российского права. 2006. N 6.

В целях системности совершенствовании российского законодательства представляется необходимой разработка стратегии использования облачных технологий для государственных нужд, а также концепции и планируемой программы совершенствования законодательства в целях обеспечения эффективности отношений, формирующихся при использовании облачных технологий. Эти документы должны обозначить цели и структуру национальной системы регулирования отношений, формирующихся при использовании облачных технологий, а также такие аспекты, как объектно-субъектный состав правоотношений, особенности деятельности в сфере использования облачных технологий; правовой статус вовлеченных в отношения субъектов; особенности доступа к данным, их раскрытия, передачи и иной обработки при использовании облачных технологий, в том числе государственными органами; требования к организационно-техническим мерам по обеспечению безопасности при использовании облачных технологий и т.д. Подобная программа предусмотрит внесение некоторых изменений и дополнений в отраслевое законодательство, регулирующее вопросы, связанные с функционированием облачных информационных систем в России.

Но наибольшее внимание стоит уделить диспозитивным методам регулирования, так как в рассмотренных подходах правового регулирования особое значение отдается общественному регулированию и предварительной оценке соглашений самими сторонами. Эти два аспекта тесно связаны, так как именно на уровне общественного регулирования формулируются правила и критерии оценки деятельности провайдера облачных технологий и самих облачных информационных систем, а также непосредственно организуется деятельность по аудиту облачных технологий. Причем особенности структуры институтов общественной саморегуляции обусловливают возможность реализации такой оценки (и регулирования) на локальном (включая межпартнерские союзы), региональном, национальном, надгосударственном, межгосударственном, международном уровнях.

Сложившийся на настоящий момент способ установления юридически значимых отношений по поводу предоставления полезных свойств облачных технологий фактически не оставляет возможности для согласования условий заключаемых соглашений. В основном используются соглашения со стандартными условиями. Учитывая, что не каждый заказчик и пользователь обладает специальными знаниями, необходимыми для проведения эффективных согласовательных и оценочных процедур, государство должно оказать поддержку данному субъекту. Между тем при разработке подхода правового регулирования также целесообразно исходить из того, что дисбаланс статусов и сил заказчика (или даже соисполнителя) и крупного провайдера не должен рассматриваться как оправдание (обоснование) для принятия условий соглашения, не противоречащих законодательству.

Иностранный опыт показывает, что одним из релевантных инструментов в создавшихся условиях в качестве дополнительного механизма защиты прав и интересов заказчика можно рассматривать duediligence и предварительный аудит (независимыми организациями (о чем уже указывалось выше) или самим провайдером облачных технологий, а также самим заказчиком) на добровольной основе. Но при этом специфика реализации правовых норм в Российской Федерации требует тщательной адаптации практикуемых в других государствах подходов, в том числе в сфере общественной регуляции, а также многофакторного прогнозирования результатов возможных путей развития.

ЛИТЕРАТУРА

  1. Working Document 02/2012 setting up a table with the elements and principles to be found in Processor Binding Corporate Rules, adopted on 6th June 2012: http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2012/wp195_en.pdf.
  2. Бачило И.Л. О методологии выявления связи феноменов "право" и "закон" и роли правосознания в этом процессе. Подход к проблеме через призму теории информационного права // Вопросы правоведения. 2013. N 2. С. 46 - 54.
  3. Вахнин И.Г. Нормативные ограничения усмотрения сторон по договору // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1999. N 3.
  4. Загускин Н.Н. Нормативно-правовая база функционирования саморегулируемых организаций в Российской Федерации и ее особенности в ИСК // Юридический мир. 2013. N 3. С. 25 - 31.
  5. Как эффективно управлять, оперативно строить: Стандарты функционального управления на примере юридической службы / Рук. проекта и отв. ред. Е.Ю. Пустовалова. М., 2010.
  6. Кашанина Т.В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Советское государство и право. 1992. N 1. С. 127 - 128.
  7. Кирилловых А.А. Правовые аспекты саморегулирования в рекламной деятельности // Законодательство и экономика. 2013. N 1. С. 32 - 48.
  8. Красавин А.В. Правотворчество в сфере технического регулирования. М.: Эко-Пресс, 2012. С. 44.
  9. Лескова Ю.Г. Концептуальный подход к формированию системы саморегулирования в корпоративном праве // Гражданское право. 2013. N 1. С. 11 - 15.
  10. Ротарь А.С. Переговоры по условиям торговых договоров: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.
  11. Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение: развитие концепций и общественной практики // Журнал российского права. 2006. N 6.
  12. Федотов М.А. Закон о средствах массовой информации: правовые позиции и медийная практика // European Social Science Journal (Европейский журнал социальных наук). 2012. N 7. С. 490 - 509.
  13. Федотов М.А. Информационно-правовые аспекты общественного контроля // Вопросы правоведения. 2012. N 2. С. 57 - 60.
  14. Федотов М.А. Медийное регулирование и саморегулирование: поиск разумного баланса // Настольная книга по медийному саморегулированию / Под ред. М.А. Федотова. М.: Творческий центр ЮНЕСКО, 2009. С. 6.
  15. Филиппова С.Ю. Инструментальный подход в науке частного права. М.: Статут, 2013. 350 с.