Мудрый Юрист

Гражданско-правовая защита и охрана секретов производства и коммерческой тайны *

<*> Данное научное исследование N 14-01-0138 выполнено при поддержке программы "Научный фонд НИУ ВШЭ в 2014 - 2015 гг." и при информационной поддержке СПС "КонсультантПлюс".

Гаврилов Э., профессор кафедры гражданского права НИУ "Высшая школа экономики", доктор юридических наук.

Понятие "секрет производства (ноу-хау)" регулируется гражданским правом, а понятие "информация, составляющая коммерческую тайну" - трудовым правом. Секрет производства (ноу-хау) следует понимать широко. На секрет производства возникает не гражданское исключительное право, а публичное право, которое лишь защищается гражданским законодательством, если конфиденциальность секрета производства нарушается. Сведения, содержащиеся в секрете производства, регулируются в обязательственных (договорных) правоотношениях. Права на секреты производства имеют экстерриториальный характер.

Ключевые слова: Федеральный закон от 12.03.2014 N 35-ФЗ, защита и охрана секретов производства, гражданское право и трудовое право, понятие "ноу-хау", определение ноу-хау, отсутствие исключительного права на секрет производства, обязательственные правоотношения, секреты производства и международное частное право.

The notion of "trade secret (know-how)" is regulated by civil law, and the notion of "information, forming commercial secret" - by labor law. Trade secret (know-how) is to be interpreted in a broad sense. Trade secret protected not by civil exclusive right, but by public right, which is defended by civil legislation if its confidentiality is infringed. Information containing in trade secret regulated by liability (contractual) law. Rights concerning trade secret are exterritorial.

Key words: Federal law of March 12, 2014 N 35-FZ, defence and protection of trade secrets, civil law and labor law, notion of know-how, definition of know-how, there is no exclusive right for trade secret, obligational legal relations, trade secrets and international private law.

В заголовке статьи употреблены разные по правовому содержанию термины "защита" и "охрана".

"Гражданско-правовая охрана" (синоним - "гражданско-правовое регулирование") - это правила, которые определяют содержание гражданского права, порядок его осуществления и защиты в случаях нарушения.

"Гражданско-правовая защита" - это правила, которые определяют способы (меры), используемые (принимаемые) при нарушении права или при возникновении угрозы его нарушения. Гражданско-правовая защита является частью понятия "гражданско-правовая охрана".

Гражданско-правовая охрана может предоставляться только объектам гражданского права, в то время как гражданско-правовая защита - и иным объектам, например объектам публичного права.

Вместе с тем объекты гражданского права могут получать защиту по нормам не только гражданского права, но и других правовых отраслей, например уголовного, административного права.

Немного истории

В ст. 10 первоначальной редакции Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" указывалось: "Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе... получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца".

Далее, с 3 августа 1992 года на территории РФ стали применяться нормы Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 N 2211-1 (далее - Основы). В ст. 151 Основ было установлено: "Обладатель технической, организационной или коммерческой информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), имеет право на защиту от незаконного использования этой информации третьими лицами при условии, что:

  1. эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;
  2. к этой информации нет свободного доступа на законном основании;
  3. обладатель информации принимает надлежащие меры к охране ее конфиденциальности".

Там же предусмотрено, что срок охраны ноу-хау ограничивается временем действия названных условий, а лицо, неправомерно использующее ноу-хау, принадлежащее другому лицу, обязано возместить ему убытки.

1 января 1995 года вступила в силу часть первая Гражданского кодекса РФ. В раздел I ГК РФ "Общие положения" входит подраздел 3 "Объекты гражданских прав". Включенная в этот подраздел ст. 139 именовалась "Служебная и коммерческая тайна". В ней содержалось определение информации, составляющей служебную или коммерческую тайну. Это определение полностью совпадало с дефиницией информации, представляющей собой секрет производства, в ст. 151 Основ.

Кроме того, в ст. 139 ГК РФ указывалось, что информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, защищается способами, предусмотренными Кодексом и другими законами, а лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Было также установлено, что убытки должны возмещаться лицами, разгласившими такую информацию в нарушение заключенных ими трудовых или гражданских договоров.

По сути, во всех трех законодательных актах говорилось о гражданско-правовой защите рассматриваемой информации (сведений). Это был первый этап гражданско-правовой защиты данной информации в современной России.

Второй этап начался с момента вступления в силу Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закон о коммерческой тайне) <1>. С принятием этого Закона ни ст. 151 Основ 1991 года, ни ст. 139 ГК РФ не были отменены. Однако ст. 151 Основ была фактически "перекрыта" ст. 139 ГК РФ, а Закон о коммерческой тайне, в свою очередь, фактически отменил ст. 139 ГК РФ - в той ее части, которая касалась коммерческой тайны.

<1> Анализ Закона см.: Трахтенгерц Л.А. Охрана коммерческой тайны. В кн.: Охрана интеллектуальной собственности в России: Сборник законов. С комментариями / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц, В.М. Жуйков. М.: Контракт, 2005. С. 594 - 600; Гаврилов Э. Вопросы правовой охраны коммерческой тайны // Хозяйство и право. 2004. N 11. С. 3 - 13.

Что касается служебной тайны, то это понятие до сих пор законодательно не определено, что стало причиной появления множества доктринальных спекуляций, в которых исследовались, в частности, адвокатская тайна, банковская тайна, врачебная (медицинская) тайна, тайна страхования и т.д. и т.п. Иногда эти исследования завершались диссертациями, в том числе докторскими, причем по самым различным научным специальностям. Все они имеют, однако, один существенный недостаток: в них "за деревьями не видно леса" - отсутствует общее понятие служебной тайны. А это сведения, которые стали известны какому-то лицу в связи с его профессиональной деятельностью. Сведения являются конфиденциальными, причем принадлежат они иному лицу. По своему характеру служебные тайны могут быть различными, но специфика отдельных видов служебных тайн не настолько велика, чтобы можно было говорить об их самостоятельном научном характере. Исследовать специфику различных видов служебных тайн - все равно что обсуждать, например, специфику договора купли-продажи зеленого попугая, пытаясь установить, чем этот договор отличается от договора купли-продажи красного или желтого попугая.

На самом деле адвокатская тайна ничем не отличается от врачебной тайны: и та и другая - служебные, не принадлежащие тебе тайны, о которых надо помалкивать (или "в отношении которых надо соблюдать режим конфиденциальности"), а информировать об этих служебных тайнах следует только в случаях, указанных в законе, где и устанавливается, кому надо эти сведения сообщать.

Вернемся, однако, к вопросу о коммерческой тайне и о секретах производства.

Закон о коммерческой тайне практически в неизменном виде просуществовал вплоть до 1 января 2008 года.

С 22 августа 2012 года Российская Федерация является участницей Марракешского соглашения об учреждении Всемирной торговой организации (ВТО) (Марракеш, 15 апреля 1994 г.) (Протокол о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 года (Женева, 16 декабря 2011 г.), ратифицирован Федеральным законом от 21.07.2012 N 126-ФЗ). В приложении 1C к этому Соглашению содержится Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, которое в специальной литературе именуется Соглашением ТРИПС.

Статья 39 Соглашения ТРИПС обязывает страны, участвующие в ВТО, обеспечивать эффективную защиту закрытой информации, причем эта защита должна строиться как составная часть защиты от недобросовестной конкуренции, предусмотренной ст. 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 1883 г.). В указанной Конвенции Россия как правопреемница СССР участвует с 1 июля 1965 года.

Современное состояние законодательства

С 1 января 2008 года вступила в силу часть четвертая ГК РФ, включающая главу 75 "Право на секрет производства (ноу-хау)" (Федеральный закон от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Из ст. 128 ГК РФ, содержащей перечень объектов гражданских прав, исключена "информация", утратила силу ст. 139 ГК РФ, а в Закон о коммерческой тайне были внесены некоторые изменения, основное из которых состоит в изъятии из Закона большого нормативного материала. Четыре статьи (7, 8, 9, 12) исключены полностью. Фактически многие нормы Закона о коммерческой тайне перенесены в ГК РФ; в тексте самого Закона сохранились лишь нормы, касающиеся охраны коммерческой тайны (секретов производства) в рамках трудовых правоотношений, а также положения, определяющие режим коммерческой тайны. Последние положения по действующему законодательству должны применяться как в гражданских, так и в трудовых правоотношениях.

Практика выявила недостатки существующего законодательного регулирования. Эти недостатки вызываются, в частности, тем, что один и тот же объект - коммерческая тайна (или секрет производства) получает охрану и по гражданскому, и по трудовому праву.

Но в трудовых правоотношениях должно применяться понятие "охраняемая законом тайна", включающее не только коммерческую, но и государственную, служебную и иные "тайны" (конфиденциальные сведения) <2>.

<2> Это было закреплено в ТК РФ (ст. 81, 243) Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации".

А в гражданских правоотношениях правовой режим коммерческой тайны (секрета производства) не совпадает с правовым режимом служебной тайны и уж тем более - государственной тайны.

К тому же выяснилось, что правовой режим коммерческой тайны, которому должна подчиняться информация, составляющая коммерческую тайну (а равно и секрет производства), определяемый императивными нормами Закона о коммерческой тайне, может (и, очевидно, должен) применяться в рамках трудовых отношений, но не подходит для использования в гражданско-правовых отношениях.

Эти недостатки стали причиной разработки и принятия нового законодательства.

Новое законодательство

Федеральный закон от 12.03.2014 N 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 35-ФЗ) внес существенные изменения как в главу 75 ГК РФ, так и в Закон о коммерческой тайне. Закон N 35-ФЗ вступит в силу с 1 октября 2014 года.

В настоящее время и глава 75 ГК РФ, и Закон о коммерческой тайне предусматривают охрану одного и того же объекта. Правда, называется этот объект по-разному. В ГК РФ он именуется "секретом производства (ноу-хау)", а согласно Закону о коммерческой тайне это "информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)". Но в остальной части определения (ст. 1465 ГК РФ и ст. 3 Закона) совпадают целиком и полностью.

Закон N 35-ФЗ вместо этого единого понятия вводит два разных. Секрет производства (ноу-хау) - это сведения:

  1. о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и (или)
  2. о способах осуществления профессиональной деятельности, если обладатель этих сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности (новая редакция п. 1 ст. 1465 ГК РФ).

А информация, составляющая коммерческую тайну (она более не именуется "секретом производства"), - это сведения любого характера, если обладателем в отношении таких сведений введен режим коммерческой тайны (п. 2 ст. 3 Закона о коммерческой тайне в новой редакции).

Таким образом, "секрет производства (ноу-хау)" - более узкое понятие, чем "информация, составляющая коммерческую тайну". Да и критерии отнесения этих объектов к той или иной категории различны.

Для причисления объекта к секретам производства требуется, чтобы в отношении этого объекта были приняты "разумные меры соблюдения конфиденциальности", а для включения объекта в круг информации, составляющей коммерческую тайну, необходимо, чтобы в отношении таких сведений был "введен режим коммерческой тайны".

Это решительный разрыв или, как говорят в народе, "развод и девичья фамилия".

Закон N 35-ФЗ вносит и некоторые другие существенные изменения в Закон о коммерческой тайне, в частности, вводится ст. 6.1 "Права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну". По сути это ст. 7 данного Закона в первоначальной редакции, исключенная из него при принятии части четвертой ГК РФ. Восстановить статью потребовалось в связи с тем, что информация, составляющая коммерческую тайну, теперь отделена от секрета производства, а потому требует особого правового режима.

И еще об одной новелле Закона N 35-ФЗ нельзя не упомянуть: в Законе о коммерческой тайне признана утратившей силу ст. 2, которая определяла, к какой отрасли законодательства относится Закон, - к гражданскому законодательству. Процитирую ее: "Законодательство Российской Федерации о коммерческой тайне состоит из Гражданского кодекса Российской Федерации [Sic! - no comments. - Э.Г.], настоящего Федерального закона, других федеральных законов".

Признание этой нормы недействительной, по-видимому, означает, что законодатель относит данный Закон к трудовому законодательству.

В связи с этим далее нормы Закона о коммерческой тайне подробно анализироваться не будут: они выведены из сферы гражданско-правовых отношений. Основное внимание будет уделено главе 75 ГК РФ.

Понятие секрета производства (ноу-хау)

Закон N 35-ФЗ содержит новое понятие секрета производства. Оно уже ныне существующего понятия. Кроме того, более не требуется, чтобы в отношении секрета производства был введен режим коммерческой тайны (а это строгий режим, определяемый рядом императивных норм Закона о коммерческой тайне). Достаточно, если обладатель ноу-хау принимает разумные меры для соблюдения конфиденциальности таких сведений. Новую редакцию этой нормы следует приветствовать: она способна устранить "перекосы", наблюдающиеся на практике <3>.

<3> В частности, сложно согласиться с основным мотивом решения Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2013 по делу N А40-7539/13: лицензионный договор считается незаключенным, если в отношении секрета производства в момент заключения договора надлежащим образом не был введен режим коммерческой тайны. См. в кн.: Обзор судебной практики. Авторское право. Смежные права. Товарные знаки. Вып. 1 / Под общ. ред. С.Ю. Чучи. М.: Проспект, 2013. С. 51. Возражения вызывают и дополнительные мотивы признания спорного лицензионного договора незаключенным: неуказание в договоре автора секрета производства и отсутствие в договоре способа защиты исключительных прав. Но ГК РФ не предполагает наличия у секрета производства автора, а способ защиты исключительных прав в договоре может не обозначаться, он определяется законом.

Указывая на то, что секрет производства должен содержать сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и (или) сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, новое определение секрета производства сближает это понятие с рационализаторскими предложениями, широко и успешно охранявшимися в Советском Союзе.

Рационализаторскими предложениями признавались в основном технические решения, являющиеся новыми и полезными для того предприятия, организации, учреждения, куда они были поданы.

Но правовой режим охраны рационализаторских предложений коренным образом отличался от правового режима охраны ноу-хау: рационализаторские предложения никогда не засекречивались, они широко распространялись. В случае их использования автору (рационализатору) выплачивалось небольшое разовое вознаграждение. На этом "охрана рационализаторского предложения" обычно и заканчивалась. Подавали рационализаторские предложения рабочие и служащие. Предложения научно-технических и административных работников входили в круг их служебных обязанностей и рационализаторскими не признавались.

В ст. 1465 ГК РФ не только содержится понятие "ноу-хау", но и перечислены его признаки.

Секрет производства:

  1. должен иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности его третьим лицам;
  2. он должен быть недоступен для третьих лиц на законном основании;
  3. его обладатель обязан принимать разумные меры для соблюдения конфиденциальности секрета производства.

Отмеченные признаки имеются и у всех других объектов, получающих правовую охрану на основе норм части четвертой ГК РФ. Например, изобретение пользуется правовой охраной, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо (ст. 1350 ГК РФ), промышленный образец - если он является новым и оригинальным (ст. 1352 ГК РФ).

Очевидно, что исходя из той же логики требуется наличие определенных признаков (свойств) и у объекта, который получает правовую охрану в качестве ноу-хау.

Но в отличие от всех остальных 15 объектов, имеющих правовую охрану на основе части четвертой ГК РФ, у ноу-хау есть своя специфика, не позволяющая требовать наличия каких-либо признаков у этого объекта в момент предоставления ему правовой охраны, заключающаяся в том, что данный объект находится в секрете, третьим лицам он неизвестен. Поэтому в момент предоставления этому объекту правовой охраны (а им, очевидно, должен считаться тот момент, когда обладатель ноу-хау принимает разумные меры к сохранению его конфиденциальности) ни третьи лица, ни даже сам обладатель ноу-хау еще не знают, имеет ли указанный объект коммерческую ценность.

Наличие или, наоборот, отсутствие коммерческой ценности может устанавливаться лишь в тот момент (или на тот момент), когда по поводу объекта возникнут обязательственные права, когда будет заключен договор (трудовой или гражданско-правовой).

Требование о том, что ноу-хау уже до заключения упомянутого договора должно обладать определенной коммерческой ценностью, представляется совершенно бессмысленным и необоснованным. И изложено оно крайне нелогично: получается, что определенные сведения только тогда имеют коммерческую ценность, когда они неизвестны третьим лицам. Между тем сведения производственного, технического, экономического и организационного характера не теряют своей ценности после того, как стали известны широкому кругу лиц.

Два других признака, которыми должны обладать ноу-хау (отсутствие свободного доступа и принятие разумных мер по сохранению конфиденциальности), являются, собственно говоря, не признаками самого охраняемого объекта, а характеристиками того правового режима, в котором должен находиться объект для того, чтобы ему предоставлялась правовая охрана.

Кроме того, нельзя не отметить, что речь здесь идет фактически не о двух признаках, а об одном: нахождении объекта в секрете, в тайне.

Определение секрета производства

В соответствии с изменениями, внесенными Законом N 35-ФЗ в ст. 1465 ГК РФ, с 1 октября 2014 года "секретом производства признаются сведения... [1] о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и [2] о способах осуществления профессиональной деятельности".

Никакие другие объекты секретом производства быть не могут.

Попытаемся определить, что именно относится к первой категории этих объектов. Это какие-то объекты, которые относятся к научно-технической сфере, сама же эта сфера нигде точно не определена. Нет, однако, никаких сомнений в том, что именно к этой сфере относятся объекты патентного права (изобретения, полезные модели, промышленные образцы) и объекты права на селекционные достижения (сорта растений и породы животных).

Можно предположить, что в эту категорию входят топологии интегральных микросхем. Что касается авторских произведений, то, очевидно, к научно-технической сфере относятся программы для ЭВМ, базы данных, а также иные произведения науки, имеющие прикладной характер. Наконец, из объектов смежных прав к этой категории следует отнести большие базы данных.

На практике вероятно возникновение потребности сохранять в секрете и некоторые иные сведения, относящиеся к результатам интеллектуальной деятельности, например картину художника, запись исполнения известного певца или обозначение, которое может быть зарегистрировано в качестве товарного знака.

Такие объекты, к сожалению, нельзя считать секретом производства в связи с тем, что они не из научно-технической сферы.

Относящиеся к первой рассматриваемой категории объекты, признаваемые секретами производства, должны представлять собой сведения о результатах интеллектуальной деятельности.

Что такое "результаты интеллектуальной деятельности" (далее - РИД), понятно из главы 69 ГК РФ. Это охраняемые или способные к правовой охране объекты: авторские произведения, исполнения, объекты патентного права, сорта растений и породы животных, топологии интегральных микросхем. Некоторые из них начинают охраняться с момента их создания (авторские произведения, исполнения, топологии интегральных микросхем), остальные - с момента их государственной регистрации (а частично - с даты подачи заявки на государственную регистрацию).

Что касается тех объектов, которые не получают и не могут получить правовую охрану, то они не относятся к категории РИД.

Но в ст. 1465 ГК РФ указано, что секретами производства признаются не РИД, не сами эти объекты, а "сведения" о РИД.

Сами РИД получают (или могут получить) свою правовую охрану, причем в подавляющем большинстве случаев после того, как сведения (информация) о них станут общедоступными. Именно это происходит применительно ко всем объектам патентного права и объектам права на селекционные достижения, а также к большинству объектов авторского права и исполнений. После обнародования сведения (то есть информация) об этих объектах теряют свое значение - возникает вопрос о режиме использования таких РИД. Это уже явно сфера не информационного права, а гражданского <4>.

<4> Иного мнения придерживался В.С. Толстой. См. его монографию "Гражданское информационное право". М.: Изд-во Академии повышения квалификации и профессиональной переподготовки работников образования, 2009. Вообще информационное право есть право снабжения, обеспечения информацией, доставки информации (сведений). Вопросы же использования этих сведений получившим их лицом не входят в содержание этого права. Впрочем, само существование отрасли информационного права еще требует серьезных обоснований.

Но до того момента, когда сведения о РИД станут общедоступными, на них должен распространяться режим секрета производства. Это правило должно касаться не только тех РИД, которые относятся к научно-технической сфере; его следует применять к любым категориям РИД, а также к приравненным к ним средствам индивидуализации.

Однако даже такое расширение перечня объектов, признаваемых секретами производства, будет недостаточным: секретом производства должно признаваться и решение, которое не охраняется и не может охраняться как РИД или как средство индивидуализации. Действительно, почему секретом производства не способен быть какой-либо технологический прием (способ), являющийся полезным, но не обладающий изобретательским уровнем, а потому не считающийся изобретением?

Вообще определение секрета производства должно быть максимально широким. Следовало бы сказать, что им могут быть сведения любого характера, в том числе производственные, технические, экономические и организационные, имеющие практический, прикладной характер. В эту категорию попадают и сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, поскольку эта деятельность также является производственной, технической и т.д.

Впрочем, на содержащемся ныне указании о том, что секретом производства могут быть также "сведения о способах осуществления профессиональной деятельности", следует остановиться особо. В Законе N 35-ФЗ это указание сохранено в неизменном виде.

Полагаю, что данное указание излишне: обсуждаемые профессиональные знания охватываются предложенным ранее широким определением секрета производства. Употребление термина "профессиональные секреты производства" нежелательно еще и потому, что возникает следующий вопрос: могут ли такие "профессиональные" знания принадлежать непрофессионалу? Например, могу ли я считаться обладателем секрета производства на оригинальный способ вскрытия двери с помощью отмычки, если я не являюсь профессионалом в этом деле?

Для того чтобы подобные вопросы вообще не возникали, в определении секретов производства не следует упоминать о "профессиональных" секретах.

Право на секрет производства

Рассмотрение субъективного права, принадлежащего лицу, которое является фактическим обладателем секрета производства, целесообразно начать с того момента, когда обладатель секрета производства заключает договор по поводу этого секрета производства.

Обязательное условие любого договора - условие о его предмете (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ), то есть о чем именно заключается договор.

Постараемся изложить предмет анализируемого договора простым языком: "Обладатель секрета производства раскрывает другой стороне договора сведения (информацию), касающиеся секрета производства, а другая сторона получает возможность использовать решения, содержащиеся в этих сведениях, либо определенным образом, либо по своему усмотрению".

Такой договор может быть как возмездным, так и безвозмездным.

Во всех случаях предметом его выступают необщедоступные сведения, а также право практического применения содержащихся в этих сведениях решений.

Действующее законодательство исходит из того, что обладателю секрета производства независимо от того, заключен ли такой договор, принадлежит исключительное право на использование секрета производства (п. 1 ст. 1466 ГК РФ).

Однако существует ли у обладателя секрета производства некое право на использование решения, содержащегося в этом секрете производства, до того момента, как рассматриваемый договор будет заключен?

Выражается исключительное право в том, что обладатель секрета производства может сам использовать решение, составляющее суть секрета производства, а также запретить или, наоборот, разрешить третьим лицам использовать это решение.

Содержание любого исключительного права подробно раскрыто в ст. 1229 ГК РФ. Ее положения распространяются и на исключительное право, возникающее на секрет производства.

Поскольку в отношении секретов производства не предусмотрена государственная регистрация (ст. 1232 ГК РФ), следует исходить из того, что исключительное право на секрет производства возникает у его обладателя либо с момента создания (обнаружения) им самим (или его работником - ст. 1470 ГК РФ) того решения, которое содержится в секрете производства, либо с момента перехода к нему секрета производства (например, по договору об отчуждении исключительного права или в порядке наследования, правопреемства).

Наличие указанного исключительного права на секрет производства как раз и позволило законодателю включить право на секрет производства в часть четвертую ГК РФ.

После принятия части четвертой Кодекса исключительное право на секрет производства в доктрине стало рассматриваться как данность, чуть ли не как аксиома.

Правда, некоторые исследователи отмечают, что "основанием возникновения исключительного права на ноу-хау является фактическая монополия лица в отношении необщеизвестных и необщедоступных сведений", но вместе с тем "исключительное право, принадлежащее обладателю ноу-хау, имеет собственное содержание, включающее в себя правомочия...

  1. использования сведений, составляющих содержание ноу-хау, любым не противоречащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений;
  2. запрета другим лицам использовать сведения, составляющие ноу-хау, без согласия правообладателя" <5>.
<5> Гражданское право: Учебник: В 3-х т. Т. 3 / В.В. Безбах, Д.А. Белова, Г.К. Дмитриева [и др.]; Отв. ред. В.П. Мозолин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2012 (на первом листе - 2013). С. 336, 337 (авторы текста - Д.А. Белова, В.П. Мозолин).

Лишь немногие специалисты считают, что исключительное право на секрет производства не существует.

Еще в 2007 году мною было высказано следующее мнение: "К сожалению, в ГК РФ сделано ошибочное утверждение о том, что исключительное право возникает и действует и на секреты производства (ноу-хау) - ст. 1466. В действительности права на этот объект (ранее он именовался "коммерческая тайна") всегда существуют только в относительных (обязательственных) отношениях, а потому они исключительными не являются" <6>.

<6> Гаврилов Э. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 ГК РФ // Хозяйство и право. 2007. N 9. С. 26 - 27. Более подробно эти положения изложены в моей статье "О правовом регулировании использования ноу-хау" // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2012. N 6. С. 15 - 18.

С более жесткой и развернутой критикой исключительного права на секрет производства выступает В. Еременко. Он указывает: "Комментируемая статья [ст. 1466 ГК РФ] содержит декларацию об исключительном праве на секрет производства... Государство не может предоставить обладателю секрета производства временную монополию, являющуюся сердцевиной исключительного права. В так называемых абсолютных правоотношениях... правообладатель может лишь исключить незаконное завладение (получение) его секрета производства со стороны третьих лиц (например, промышленный шпионаж, подкуп служащего конкурента). Иные правомочия правообладателя реализуются, как правило, в рамках относительных правоотношений, т.е. путем включения в договоры... условий конфиденциальности сведений... Российский законодатель ошибочно распространил на секрет производства режим исключительного права" <7>.

<7> Комментарий к части четвертой ГК РФ (постатейный). М.: Экзамен, 2009. С. 771 - 777 (автор текста - В.И. Еременко).

Действительно, если исходить из положений ст. 1466 ГК РФ, у обладателя секрета производства имеется гражданское исключительное право, во-первых, на сохранение определенных сведений в секрете и, во-вторых, на использование тех решений, которые содержатся в этих сведениях. Но право на то, чтобы определенные сведения оставались секретными, конфиденциальными, не является гражданским правом: по поводу этого объекта никакие гражданские (горизонтальные) правоотношения не возникают.

Следует считать, что право на сохранение этих сведений в секрете является составной частью конституционного права на неприкосновенность частной жизни (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ), которое конкретизировано в ч. 1 ст. 24 Конституции РФ: "Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются".

Это право на сохранение в секрете информации, известной определенному лицу, конечно, ограничено нормой ч. 4 ст. 29 Конституции РФ ("Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом"), но оно существует - как публичное право - и защищается законом, в том числе ст. 183 УК РФ.

Указанные конституционные нормы относятся к сохранению в секрете любых сведений (информации). Они не решают вопросов о том, есть ли у обладателя этих сведений какие-либо права на использование их содержания. Гражданское право лишь предоставляет защиту в случаях нарушения конфиденциальности сведений.

Поскольку содержание обсуждаемых сведений может быть самым разнообразным, следует считать, что у их обладателя могут появиться определенные права и обязанности, касающиеся использования этих сведений. Например, если содержание сведений образует информация о подготавливаемом преступлении, то очевидно, что их обладатель должен сообщить об этом "куда надо". Если же содержание - факт нахождения клада в определенном месте замка, обладатель этого знания вправе, получив согласие собственника замка, попытаться найти клад и приобрести право собственности на его часть (или на часть его стоимости).

Но вернемся к нашим баранам: содержание сведений - практическое знание, которое может быть использовано при изготовлении изделий и реализации технических, экономических и организационных решений. Из ст. 1466 ГК РФ вытекает, что обладатель секрета производства получает исключительное гражданское право использовать это знание (решение). Содержание же исключительного права раскрыто в ст. 1229 ГК РФ.

Однако на самом деле обладатель секрета производства не имеет никаких особых прав на использование упомянутых знаний (решений).

Действительно, первое правомочие, указанное в ст. 1229 ГК РФ, состоит в том, что обладатель исключительного права может использовать принадлежащий ему объект сам, в своем хозяйстве. Поскольку секрет производства находится в режиме конфиденциальности, ясно, что здесь имеется в виду такое использование, которое осуществляется конфиденциально, не становясь известным другим лицам.

Разумеется, с находящимися у меня во владении знаниями (решениями) я могу делать все, что захочу: например, по имеющимся у меня чертежам изготовить микроскоп, а затем забивать им гвозди или применять в своем личном хозяйстве способ приготовления квашеной капусты. Сомнительно тем не менее, что при этом будут реализовываться какие-то мои правомочия как обладателя исключительного права на секрет производства. Ведь, как предусмотрено в ст. 1467 ГК РФ, исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание, в то время как я буду сохранять возможность изготавливать по известным чертежам микроскоп и использовать его для забивания гвоздей, а также квасить капусту для собственных нужд по известному способу и после того, как будет утрачена конфиденциальность секрета производства.

Непреодолимые трудности возникают у обладателя секрета производства в том случае, если он попытается реализовать второе правомочие, входящее в состав исключительного права: запрет любому третьему лицу использовать секрет производства без согласия обладателя права. Ведь для осуществления запрета необходимо указать, что именно, какой объект запрещается использовать. А если этот объект будет раскрыт, его конфиденциальность утрачивается.

Обладатель секрета производства не может осуществить и свое третье, последнее правомочие, закрепленное за ним как за обладателем исключительного права: разрешить третьему лицу использовать секрет производства. Как только обладатель секрета производства разрешает любому лицу использовать секрет производства (а для этого надо заключить лицензионный договор или договор об отчуждении охраняемого объекта), так секрет производства более не является конфиденциальным для договорного партнера и не может рассматриваться в договорных правоотношениях как секрет производства. Этот объект становится необнародованным практическим решением, но для договорных партнеров оно неконфиденциально. Однако это решение сообщено лицензиату (или новому обладателю) с возложением на него договорных обязательств - уплаты вознаграждения и др.

Но для возникновения таких договорных обязательств вовсе не требуется предварительного наличия исключительного права у обладателя секрета производства: обязательственные права возникают из самого договора.

Таким образом, исключительное право на секрет производства, провозглашенное в главе 75 ГК РФ, на практике не применяется и не проявляется, оно "не работает".

Обладателя секрета производства вполне удовлетворительно защищает публичное право, запрещающее вскрытие сейфа и промышленный шпионаж, но разрешающее сбор и использование любой законной информации.

У обладателя секрета производства нет также никакого права на использование содержания сохраняемой у него информации. Если же эта информация имеет практическую ценность для третьих лиц, ее обладатель может попытаться заключить договор и продать другому лицу данные сведения. Такого рода обязательственные отношения вполне могут существовать и фактически существуют, несмотря на отсутствие исключительного права у обладателя секрета производства.

Следует считать, что до момента заключения договора, касающегося секрета производства, у обладателя секрета производства есть лишь публичное право на охрану конфиденциальности личной тайны, которое в случае его нарушения получает гражданско-правовую защиту.

Обязательственные правоотношения, касающиеся использования секрета производства

Под использованием секрета производства понимается практическое использование сведений (решений), хранящихся в секрете.

Обязательственные правоотношения, касающиеся использования этих сведений, возникают на основе гражданско-правовых договоров, регулируемых положениями ст. 1233 - 1238, а также ст. 1468 и 1469 ГК РФ <8>. Кроме того, к этим договорам в соответствии с прямым указанием ст. 1233 применяются общие положения об обязательствах и договорах (ст. 307 - 453), "поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела [раздела VII ГК РФ. - Э.Г.] и не вытекает из содержания или характера исключительного права".

<8> С 1 октября 2014 года в соответствии с Законом N 35-ФЗ в ст. 1233 - 1237 ГК РФ вносятся значительные изменения.

Положения, касающиеся договоров об использовании секретов производства, широко применяются на практике и имеют большое значение. Но поскольку, как было показано, никаких исключительных прав ни на сам секрет производства, ни на использование содержащихся в нем сведений (решений) не существует, положения, относящиеся к таким договорам, должны применяться с соответствующими коррективами (как говорят юристы, mutatis mutandis).

Фактически договор об отчуждении исключительного права на секрет производства (ст. 1468 ГК РФ) - договор о том, что обладатель секрета производства раскрывает своему договорному партнеру секрет производства, а сам обязуется "забыть" о нем.

Что касается лицензионного договора о предоставлении права использования секрета производства (ст. 1469 ГК РФ), то это договор о том, что обладатель секрета производства раскрывает лицензиату секрет производства, а лицензиат получает возможность практически использовать в указанных в договоре пределах сведения (решения), содержащиеся в этом секрете производства.

Остальные положения действующего законодательства, касающиеся заключения и исполнения этих договоров, конечно, подлежат применению.

К сожалению, действующее законодательство не содержит общих положений, регулирующих воздействие на договор об использовании секрета производства факта утраты конфиденциальности сведений, составляющих секрет производства.

Следует считать, что в этом случае такой договор прекращает действовать. Соответствующее положение должно быть закреплено в законе.

Возникшие из упомянутого договора обязательства также прекращаются (ст. 453 ГК РФ). Исключение составляют встречные обязательства (ст. 328 ГК РФ).

Аналогичным образом должны решаться вопросы, касающиеся судьбы договоров в случаях прекращения исключительного права. В связи с этим содержащиеся в ГК РФ указания о том, что такие договоры якобы в этих случаях "сохраняют свое действие", следует признать неточными (ст. 1398, 1441, 1513).

Охрана секретов производства и международное частное право

Вопросы охраны секретов производства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом, рассмотрим на примере следующего судебного спора.

Государственное предприятие "Научно-производственный комплекс газотурбостроения "ЗОРЯ" - "МАШПРОЕКТ" (г. Николаев, Украина) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к ОАО "Научно-производственное объединение "Сатурн" (г. Рыбинск Ярославской области). Иск содержал требования: запретить объединению-ответчику производить определенные газотурбинные электростанции, в состав которых входит газотурбинный двигатель, разработанный истцом, а также иным образом использовать документацию, касающуюся этого двигателя. Кроме того, истец требовал взыскать с ответчика убытки.

Истец утверждал, что ответчик с 1 января 2007 года незаконно использовал принадлежащий ему, истцу, секрет производства (техническую документацию), благодаря чему ответчик в 2008 - 2011 годах изготовил семь электростанций и реализовал их.

Сам секрет производства выражен в технических чертежах, которые были переданы ответчику в рамках лицензионного соглашения 1997 года. Данное лицензионное соглашение было заключено между тремя лицензиарами (одним из которых является правопредшественник истца) и лицензиатом - АО "Рыбинские моторы" (правопредшественник ответчика). По лицензионному соглашению лицензиары передали лицензиату техническую документацию (включающую конструкторскую и технологическую) и предоставили ему неисключительную лицензию на изготовление определенных газотурбинных двигателей и газогенераторов.

Лицензионное соглашение было заключено на срок 10 лет. После прекращения действия соглашения (о чем истец несколько раз уведомлял ответчика) ответчик продолжал использование секрета производства, выпускал газотурбинные двигатели.

Исковые требования истец основывал на следующих статьях ГК РФ: 1237 (использование объекта лицензии после прекращения действия договора), 1472 (нарушение исключительного права на секрет производства), 15 (возмещение убытков), 1229 (содержание исключительного права), 1466 (исключительное право на секрет производства) и 1465 (понятие секрета производства).

Арбитражный суд Ярославской области решением от 03.10.2011 по делу N А82-7788/2011 запретил ответчику производить определенные газотурбинные электростанции, в состав которых входит газотурбинный двигатель, разработанный истцом, но отказал истцу во взыскании убытков в связи с недоказанностью их размеров. Как истец, так и ответчик обжаловали это решение, но и апелляционная, и кассационная инстанции оставили его без изменения, а жалобы - без удовлетворения. ВАС РФ отказал в передаче в Президиум ВАС РФ заявлений как истца, так и ответчика, поданных ими в надзорном порядке (Определения от 25.06.2012 N ВАС-7661/12 и от 30.07.2012 по делу N А82-7788/2011).

Попытаюсь дать общий анализ этого спора. Речь шла об исключительном праве на секрет производства, возникшем на территории Украины, обладателем которого являлось иностранное юридическое лицо. Затем право на использование этого секрета производства было предоставлено на территории России российскому юридическому лицу. Если бы речь шла о любом ином объекте, на который появляются исключительные права (например, об авторском произведении, исполнении певца, фонограмме, товарном знаке), то первый вопрос, который был бы поставлен и должен быть выяснен в данной ситуации, таков: охраняется ли данный объект исключительным правом на территории России?

Действительно, в ст. 1231 ГК РФ установлено, что "на территории Российской Федерации действуют исключительные права... установленные международными договорами Российской Федерации и настоящим Кодексом". А поскольку ГК РФ не предусматривает возможности возникновения исключительного права на секрет производства у находящегося за рубежом иностранного юридического лица, а между Россией и Украиной нет международного договора об охране секретов производства, вполне уместно выглядела бы следующая позиция ответчика: прошу исковые требования отклонить, так как данный секрет производства на территории России не охраняется исключительным правом.

Но такой довод не был выдвинут, вероятно, потому, что конструкция исключительного права на секрет производства выглядит искусственной. Стороны прекрасно понимали, что соответствующего права не возникает, что украинский секрет производства имеет ценность и в России, что он "трансграничен", а существо заключенного договора состоит в том, что украинский разработчик сообщает российской организации сведения, содержащиеся в технической документации, а российская организация получает возможность в пределах, предусмотренных в договоре, изготавливать газотурбинные установки.

По моему мнению, данный спор ярко иллюстрирует надуманность конструкции исключительного права, якобы возникающего на секрет производства. Вместе с тем истец, опираясь на договорные обязательства, конечно, имел право требовать от ответчика прекратить бездоговорное использование сведений, содержащихся в технической документации.

К сожалению, это обстоятельство в приведенном судебном споре не получило точного выражения в связи с тем, что истец, доказывая свои права на указанный секрет производства, стал ссылаться на несколько патентов на изобретения, полученные им на Украине. Пытаясь обосновать свое право на переданную по лицензионному соглашению техническую документацию, доказать, что именно он разработчик, творец этой документации, истец сообщил суду, что он получил в 2004 и 2007 годах украинские патенты на изобретения, содержавшиеся в этой технической документации.

Вообще говоря, попытка обосновать свое "авторство" на данную техническую документацию является "благим намерением". Но в соответствии с известным выражением "благими намерениями вымощена дорога в ад" оказалось, что эта попытка была совершенно не понята судебными инстанциями и привела к нескольким необоснованным выводам. В частности, суд указал, что ответчик нарушает исключительные права истца на запатентованное изобретение и что украинский патент действует на территории России. Отметим, что суд пришел к таким выводам, несмотря на то, что истец не заявлял о наличии у него в России исключительных патентных прав и не требовал признания действия на территории России его исключительных патентных прав.

На самом деле, если определенные технические решения сначала защищаются как секреты производства, а затем они начинают охраняться исключительным патентным правом, защита этих решений как секретов производства автоматически прекращается, а исключительные патентные права действуют только в той стране, которая выдала соответствующий патент.