Мудрый Юрист

Получить взятку может только должностное лицо

Яни Павел Сергеевич, профессор юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.

Подтверждая анализом практики Верховного Суда, что получить взятку может только должностное лицо, автор подвергает критике то утверждение, что как получение взятки следует квалифицировать принятие лицом ценностей как незаконного вознаграждения за действия (бездействие) по службе, которые оно совершило в качестве должностного лица, тогда как на момент принятия ценностей это лицо должностным уже не являлось, будучи уволенным с соответствующей должности, в частности, на пенсию.

Ключевые слова: получение взятки, должностное лицо, увольнение.

An official can only take a bribe

P.S. Yani

Based on the analysis of the practice of the Supreme Court of the Russian Federation revealing that only an official can only take a bribe, the author challenges a statement that a bribe should be defined as adoption of valuables by an individual as unlawful remuneration for actions (omission) in office committed by him/her as an official whereas at the time of adoption of such valuables this individual has not been already in office for being dismissed by reason of retirement.

Key words: bribe taking, an official, dismissal.

Правоприменительная практика и теория уголовного права всегда исходили из того, что поскольку субъектом получения взятки закон называет должностное лицо, то, стало быть, состав преступления, предусмотренного ст. 290 УК, лицом может быть выполнен лишь в случае, когда на момент принятия ценностей, услуг и т.д. <1> это лицо является должностным.

<1> Далее будем для краткости говорить о принятии в качестве взятки ценностей, см. п. п. 10, 11 и др. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24.

Это утверждение настолько очевидно, что до недавнего времени не требовало не только доказывания, но и просто упоминания, в том числе в документах Пленума. Целью разъяснений, содержащихся в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" ("при разрешении вопроса о том, совершено ли коррупционное преступление должностным лицом..."), является лишь указание на то, что понятие должностного лица раскрыто в другом Постановлении Пленума (наряду, конечно, с примечанием к ст. 285 УК), к которому правоприменителю и следует обращаться при разрешении проблем квалификации взяточничества по признакам специального субъекта.

Однако все чаще судьи, прокурорские работники, сотрудники Следственного комитета, повышающие квалификацию в академиях своих ведомств, задают вопрос о том, можно ли квалифицировать по ст. 290 УК получение лицом ценностей как незаконного вознаграждения за действия (бездействие) по службе, которые оно совершило в качестве должностного лица, тогда как на момент принятия ценностей это лицо должностным уже не являлось, будучи уволенным с соответствующей должности, скажем, на пенсию. Положительный ответ на этот вопрос, увы, обнаруживается и в опубликованной практике высшего судебного органа.

Приговором, постановленным на основании вердикта коллегии присяжных заседателей, Козлов и Саморуков при пособничестве Маркова признаны виновными в совершении группой лиц по предварительному сговору 15 октября 2009 г. покушения на получение от П. взятки в виде денег в крупном размере за незаконные действия в пользу взяткодателя; Козлов признан виновным в получении 25 декабря 2009 г. от П. взятки в виде денег в крупном размере за действия в пользу взяткодателя. Осужденный Козлов и его адвокат в кассационных жалобах (основной и дополнительной) утверждали, что по эпизоду получения денег от П. Козлов необоснованно осужден за получение взятки, поскольку к этому моменту он был уволен из налоговых органов, не работал в государственных структурах и не являлся должностным лицом, не осуществлял никаких организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций или функций представителя власти; неправильно по эпизоду с П. его действия квалифицированы как совершенные по предварительному сговору группой лиц, так как на день совершения преступления должностным лицом являлся только Саморуков. Однако Судебная коллегия по уголовным делам заключила: "Судом сделан обоснованный вывод о том, что получение Козловым взятки в виде денег после увольнения не влияет на квалификацию содеянного" <2>. Какого-либо обоснования такой позиции в решении не приведено.

<2> Кассационное определение от 25 декабря 2012 г. N 4-О12-105СП. Здесь и далее приводятся судебные решения, опубликованные в СПС "КонсультантПлюс".

Коллеги-правоприменители, отстаивающие подобное понимание состава преступления, предусмотренного ст. 290 УК, и даже придумавшие обозначение данного случая как "отложенной взятки", указывают на подлежащий, с их точки зрения, заполнению посредством приведенного подхода пробел в уголовном законе, строгое толкование которого не только не позволяет привлечь к ответственности лицо, уже не являющееся должностным, но и оставляет безнаказанным того, кто еще не занимает соответствующую должность, однако получает вознаграждение за то, что совершит в пользу передавшего ценности лица <3> действия (бездействие) с использованием должностных полномочий либо служебного положения, которые в дальнейшем обретет.

<3> А также представляемых последним лиц; далее же будем для краткости говорить только о действиях в пользу передавшего ценности лица, называя последнего также и владельцем ценностей, см. п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24.

Действительно, описание объективной стороны получения взятки сформулировано в ст. 290 УК так, что это, как представляется, исключает привлечение к уголовной ответственности даже и такого должностного лица, которое приняло вознаграждение за законные либо незаконные действия по службе, если в момент принятия ценностей данные действия это должностное лицо совершить не могло <4>: "Получение должностным лицом... взятки... за совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя... если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо если оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию)". Например, когда ценности принимает министр правительства одного региона за действия по службе, уже совершенные или которые им предполагается совершить в должности министра правительства другого региона или всякого иного лица, чьи служебная компетенция (полномочия) и служебные возможности <5> не совпадают с теми, которыми обладает лицо в момент принятия ценностей. В этом случае строгое толкование нормы не позволяет вменить лицу состав получения взятки, поскольку при принятии ценностей оно не могло совершить нужные владельцу ценностей действия по службе - необходимыми для этого служебными полномочиями на тот момент лицо не располагало, равно как и не обладало должностным положением, в силу которого оно могло бы содействовать в совершении этих действий другим должностным лицом либо совершить служебные действия незаконно.

<4> Пожалуй, исключение из этого правила нужно сделать для получения взятки за общее покровительство или попустительство по службе, хотя и в этом случае на момент принятия ценностей лицо, безусловно, должно быть должностным.
<5> Под ними понимается должностное положение лица, которое оно может использовать, не реализуя должностные полномочия, в том числе использовать для совершения незаконных действий.

Другое, конечно, дело, когда компетенция должностного лица в старом и новом качестве либо совпадает, либо, хотя и разнится, но действия, в том числе и незаконные, по службе в пользу владельца ценностей должностное лицо могло совершить как в момент их принятия, так и после занятия новой должности.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, не найдя оснований для отмены обвинительного приговора о получении взятки, обосновала свой вывод следующим образом: "Доводы кассационных жалоб осужденного и его адвоката о том, что Абрамчука нельзя признать субъектом получения взятки, поскольку он в июле 2010 года не являлся должностным лицом, осуществляющим функции представителя власти, несостоятельны. Согласно приказу начальника департамента от 31 марта 2009 г N <...> Абрамчук принят на должность государственной гражданской службы Томской области - ведущего специалиста Комитета по управлению природными ресурсами и геологическому контролю, на основании которого с ним заключен служебный контракт N <...> на неопределенный срок. На основании приказа начальника департамента от 15 января 2010 г <...> Абрамчук переведен на должность ведущего специалиста отдела по геологическому контролю Комитета по охране окружающей среды департамента и в служебный контракт внесены изменения в части наименования должности. В тот же день он ознакомлен с должностным регламентом. В пункте 3.1 регламента закреплены функции, обеспечивающие реализацию государственного геологического контроля в рамках должности, которыми Абрамчук обладал и ранее (выделено мной. - П.Я.): осуществление контроля соблюдения законодательства о недрах юридическими и физическими лицами, пользующимися участками недр, содержащими месторождения общераспространенных полезных ископаемых, а также участками недр местного значения; проведение рейдов по выявлению безлицензионного пользования недрами; привлечение виновных лиц к административной и иным видам ответственности в установленном порядке, в том числе составление протоколов, сбор доказательств по делу" <6>.

<6> Кассационное определение Верховного Суда РФ от 21 июня 2011 г. N 88-О11-19.

Более сложный для квалификации случай, о котором мы говорили выше, когда компетенция должностного лица изменена, однако и при этой новой компетенции оно по-прежнему могло принимать решения в пользу взяткодателя, иллюстрирует решение Судебной коллегии, которая, оставляя в силе обвинительный приговор о получении взятки, указала: "В ходе судебного разбирательства суд проанализировал заявления Мочалова И.Ю. и его защитников о том, что ввиду того, что на момент задержания Мочалов И.Ю. проходил службу в другом подразделении полиции, а в отдельные периоды времени находился на больничном, то в это время он якобы не являлся субъектом получения должностным лицом взятки. Исследовав такие утверждения, суд обоснованно пришел к выводу об их несостоятельности, правильно исходя из того, что данные обстоятельства сами по себе не препятствовали реализации преступного умысла на получение взятки, поскольку не исключали Мочалова И.Ю. из сферы служебной деятельности, которая, как и ранее, могла порождать правовые последствия для лиц, у которых он требовал незаконного денежного вознаграждения, что осознавалось последними, и что учитывалось им самим" <7>.

<7> Кассационное определение Верховного Суда РФ от 18 октября 2012 г. N 9-О12-51.

Констатируя указанную пробельность уголовно-правового регулирования противодействия взяточничеству, подчеркну, что изучение судебной практики показало: в абсолютном большинстве случаев высший судебный орган все-таки не идет на то, чтобы устранять отмеченный недочет путем применения уголовного закона по аналогии, привлекая к ответственности за получение взятки лиц, на момент принятия ценностей не являющихся должностными. Приведу извлечения из решений Судебной коллегии по уголовным делам, показывающие, насколько тщательно вышестоящая судебная инстанция устанавливает значимые для разрешения обсуждаемого вопроса обстоятельства.

По одному из уголовных дел осужденный утверждал, что 26 мая 2011 г. был уволен с занимаемой должности, следовательно, его осуждение по ч. 3 ст. 290 и ч. 1 ст. 286 УК РФ является незаконным. Коллегия, однако, указала, что в опровержение доводов кассационных жалоб 26 мая 2011 года Шутов находился при исполнении своих должностных обязанностей, поскольку, как усматривается из суточной ведомости, в указанный день он заступил на дежурство, которое должно было им осуществляться в исправительном учреждении до 27 мая 2011 года. Именно пресечение совершенных Шутовым должностных преступлений, выразившихся в намерении за денежное вознаграждение пронести на территорию исправительного учреждения запрещенные предметы, послужило основанием его отстранения от службы с дальнейшим увольнением с должности младшего инспектора группы надзора отдела безопасности ФКУ ИК <...> ГУФСИН России по Республике <...> <8>.

<8> Кассационное определение от 30 ноября 2011 г N 3-О11-44.

Еще в одном решении, которым также "засилен" обвинительный приговор о получении взятки, сказано так: "Доводы стороны защиты о том, что на момент получения денег Быстров не являлся должностным лицом, поскольку был уволен, тщательно проверялись судом первой инстанции, получили оценку в приговоре и обоснованно отвергнуты. Так, из показаний свидетелей К. и Г. следует, что решение об увольнении Быстрова было принято 12.09.2007 после того, как они узнали о задержании Быстрова за получение взятки. Аналогично свидетель П. пояснил, что занять должность Быстрова ему предложили 12.09.2007 во второй половине дня, а с приказом о назначении он был ознакомлен 13 сентября. Судом исследованы и оценены также доказательства, свидетельствующие о том, что он не только занимал должность директора краевого государственного учреждения, но и реально выполнял свои должностные обязанности вплоть до получения взятки и задержания его после совершения этого преступления" <9>.

<9> Кассационное определение от 30 декабря 2008 г. N 53-О08-80.

Вопрос установления точного момента увольнения лица с должности нередко возникает, тщательно исследуется и правильно решается при разграничении получения взятки и мошенничества - если лицо с должности уволено до получения ценностей, Верховный Суд квалификацию содеянного по ст. 290 УК исключает.

Соглашаясь с осуждением за мошенничество, Судебная коллегия пишет: "Карапетян А.С. не мог совершить обещанные в пользу Е. действия и бездействия, поскольку утром 14 февраля 2007 г. им был подан рапорт на увольнение и в тот же день он был уволен, в связи с чем на тот момент, когда он попросил своего знакомого Ч. получить у Е. для него денежные средства, Карапетян А.С. знал, что в связи с увольнением он не будет выполнять никаких действий либо бездействий, обещанных ранее Е., так как он переставал быть должностным лицом" <10>.

<10> Кассационное определение от 19 декабря 2007 г. N 19-007-45.

В Определении Коллегии по другому делу говорится следующее: "Вывод суда о том, что на момент получения денег от Б. Ж. не являлась должностным лицом - субъектом получения взятки, основан на том, что, несмотря на то, что в трудовой книжке днем увольнения указано 3 сентября 2004 года, в соответствии с приказом с 3 сентября 2004 года она не являлась следователем и день, 3 сентября 2004 года, не вошел в ее трудовой стаж работы. Свидетели К. и С.Е. подтвердили, что приказ об увольнении Ж. подготовлен 3 сентября 2004 года. При этом С.Е. показала, что заявление было написано Ж. 2 сентября 2004 года, она подписала рапорт как начальник следственного отдела и в этот же день была поставлена резолюция начальника СУ МВД РБ. К. показал, что денежное довольствие Ж. было выплачено по 2 сентября 2004 года, так как это был последний день ее работы. Судом эти доказательства оценены в совокупности, признано установленным, что Ж., будучи уволенной из органов МВД, не являясь следователем, скрыв от Б., что уголовное дело ранее прекращено, обманным путем, введя его в заблуждение, получила от Б. 10000 рублей. Довод государственного обвинителя со ссылкой на дату увольнения нельзя признать обоснованным с учетом того, что фактически последним днем работы Ж., как установлено судом, было 2 сентября 2004 года" <11>.

<11> Определение Верховного Суда РФ от 10 ноября 2005 г. N 73-о05-27. См. о том же: Определение Верховного Суда РФ от 28 сентября 2011 г. N 11-О11-85.

Правильно и решение, когда, дабы "перевести" получение взятки в мошенничество, лицо уволили с должности задним числом, создавая впечатление, будто в момент получения взятки оно уже не являлось должностным - суд обратил внимание на то, что приказ как незаконный был отменен: "Невозможно согласиться, - пишет Судебная коллегия, - и с доводом кассационной жалобы осужденного Морозова о том, что он был уволен 03.06.04 и не является субъектом получения взятки, поскольку, как видно из материалов дела, 04.06.04 Морозов еще не был уволен, продолжал исполнять свои служебные обязанности, приказ от 03.06.04 г. о его увольнении, изданный позднее, отменен" <12>.

<12> Кассационное определение от 7 июля 2005 г. N 25-005-18.

Как надлежит квалифицировать деяние, если приказ об увольнении с должности будет отменен, тогда как в момент принятия ценностей приказ еще действовал? В таком случае лицо вводит владельца ценностей в заблуждение относительно наличия возможности совершить действия по службе, тогда как на момент принятия ценностей таких возможностей у него в связи с увольнением уже нет. Поэтому содеянное образует состав мошенничества, а последующая отмена приказа об увольнении на квалификацию не повлияет.

Если же получатель ценностей, уже будучи уволенным, договорился с владельцем ценностей, введя его в заблуждение, о получении от того незаконного вознаграждения за действия по службе, которые в связи с увольнением заведомо не мог совершить, но на момент принятия ценностей получившее их лицо знало об отмене приказа об увольнении и восстановлении тем самым у него статуса должностного лица, обладающего соответствующими служебными возможностями, то имеет место получение взятки, даже если восстановленное в своем статусе должностное лицо в пользу владельца ценностей какие-либо обещанные ему действия по службе совершать не собиралось (абз. 1 п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24).

Однако подобное восстановление статуса лица как должностного может произойти сугубо формально, например, до издания другого приказа об увольнении, когда второй приказ будет издан с правильными, уточненными основаниями для такого кадрового решения. То есть первый приказ об увольнении отменят, но фактически лицо не окажется наделено соответствующими служебными возможностями, которыми обладало до издания приказа об увольнении. И это, конечно, не единственный случай, когда лицо, формально еще или уже будучи должностным, не располагает возможностями для совершения обещанных владельцу ценностей действий по службе. В частности, подобное имеет место, когда должностное лицо находится в отпуске, но совершить обещанные за незаконное вознаграждение действия по службе реальной возможности не имеет ни в этот период, ни в дальнейшем, поскольку знает о своем увольнении после завершения отпуска. И, напротив, нахождение в отпуске с последующим увольнением само по себе не означает, что лицо уже перестало быть должностным и утратило те служебные возможности, которые обещает использовать за взятку, особенно если речь идет о получении взятки за незаконные действия по службе.

Соглашаясь с обвинительным приговором по ст. 290 УК в отношении Караулова, Судебная коллегия сослалась на то, что "...Караулову был предоставлен отпуск с 15 июня 2009 г по 7 августа 2009 г. с последующим увольнением с федеральной гражданской службы по его письменному заявлению, он считается уволенным с федеральной государственной службы с 7 августа 2009 г. Данные сведения подтверждаются копией приказа о предоставлении Караулову ежегодного оплачиваемого отпуска, освобождении от замещаемой должности федеральной гражданской службы и увольнении с федеральной гражданской службы, из которого следует, что согласно Федеральному закону от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" днем освобождения от замещаемой должности федеральной гражданской службы и увольнения с федеральной гражданской службы считается последний день отпуска, то есть 7 августа 2009 г. Учитывая данные обстоятельства, Караулов в момент совершения преступления являлся должностным лицом, а его нахождение в отпуске с последующим увольнением не влияет на уголовно-правовую оценку совершенного им преступления, квалифицируемого как получение взятки за незаконные действия в пользу взяткодателя" <13>.

<13> Кассационное определение от 17 июня 2010 г. N 18-О10-17.

Самый же, видимо, сложный для квалификации случай возникает, когда получатель ценностей на момент их принятия уверен в том, что уже не является должностным лицом и в связи с этим считает, что не сможет совершить действия по службе в пользу владельца ценностей, однако приказ об увольнении уже отменен (или еще не издан, о чем получателю ценностей не известно), и также оказывается, что это лицо фактически наделено на указанный момент полномочиями по совершению соответствующих действий по службе или может совершить их с использованием служебного положения. Такие действия, на первый взгляд, согласно приведенному разъяснению, содержащемуся в абз. 1 п. 24 Постановления Пленума от 9 июля 2013 г. N 24, следует расценить как получение взятки. Однако Пленум, предлагая соответствующую квалификацию, исходил, как представляется, в том числе и из оценки самим должностным лицом своего статуса как должностного лица. Поэтому если лицо искренне - пусть и ошибочно - полагает, что указанным статусом уже не наделено, а потому не сможет совершить обещанные владельцу ценностей действия по службе, хотя дает последнему соответствующие обещания, получая от него вознаграждение, содеянное должно влечь ответственность за мошенничество, а не за получение взятки.

Состав взяточничества усматривается в том случае, если вознаграждение передается лицу в несколько приемов, когда часть вознаграждения лицо успевает получить еще будучи должностным. Такое решение связано с известным правилом квалификации взяточничества, состоящим в том, что "получение и дача взятки... посредничество во взяточничестве в виде непосредственной передачи взятки считаются оконченными с момента принятия должностным лицом... хотя бы части передаваемых ему ценностей" (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24). "Дубицкий, - говорится в Определении Судебной коллегии, - часть денежной суммы в <...> рублей из оговоренных с представителями ООО "<...>" получил уже 11 февраля 2007 года, т.е. до реорганизации в Ростехнадзоре. С этого момента получение взятки являлось оконченным. Следовательно, последующее изменение в структуре Ростехнадзора не имело бы значения для правовой оценки действий осужденных и в том случае, если бы Дубицкий утратил статус должностного лица, как он это утверждает в своей жалобе" <14>.

<14> Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 15 октября 2013 г. N 70-АПУ13-8.