Мудрый Юрист

Медиация в банкротстве

Василега Михаил Юрьевич, арбитражный управляющий, медиатор, член Подкомитета Торгово-промышленной палаты по антикризисному управлению, член Экспертного совета при Комитете Государственной Думы по вопросам собственности, член Совета некоммерческого партнерства "Московская саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих", член Наблюдательного совета некоммерческого партнерства "Межрегиональный союз медиаторов "Согласие" (г. Москва).

Автор анализирует причины ликвидационной направленности института банкротства в России с точки зрения наличия конфликтных ситуаций в процедуре. Делает вывод о том, что именно наличие конфликтов приводит к обесцениванию активов предприятий, ликвидации рабочих мест и закрытию бизнесов. Предлагает использовать процедуры медиации в обособленных спорах в делах о банкротстве. По мнению автора, это позволит сторонам вести переговоры на ранней стадии процедуры банкротства и приведет к снижению конфликтности в ходе банкротства.

Ключевые слова: медиация в банкротстве, конфликт в банкротстве, конкурсный управляющий, медиатор, обесценивание активов при банкротстве.

Mediation in bankruptcy

M.Yu. Vasilega

The author analyzes the reasons for the institution of bankruptcy liquidation orientation in Russia in terms of availability of conflict situations in the procedure. Concludes that it is the presence of conflicts leads to a depreciation of business assets, the elimination of jobs and closing a business. Proposes to use the mediation process in separate disputes in bankruptcy cases. According to the author, it will allow the parties to negotiate an early stage of the procedure of bankruptcy and will reduce conflicts during the bankruptcy.

Key words: mediation in bankruptcy, the conflict in bankruptcy, the bankruptcy trustee, the mediator, the depreciation of assets in bankruptcy.

Почему банкротство разрушает бизнес

В последнее время вопрос эффективности для экономики процедур банкротства часто обсуждается на различных площадках, ищутся решения того, как изменить направленность института банкротства с ликвидационной на реабилитационную.

Институт банкротства направлен на ликвидацию неэффективных предприятий, быстрое перераспределение их активов и бизнесов более эффективным собственникам при соразмерном удовлетворении требований кредиторов. То есть банкротство служит целям оздоровления экономики. Однако на практике часто получается так, что по итогам проведения процедуры качество активов сильно снижается, а иногда бизнес полностью разрушается. Почему же в одних процедурах процесс перераспределения активов происходит безболезненно и быстро, их качество не ухудшается, а только снижается долговая нагрузка и новый собственник имеет возможность развивать бизнес, а в других процедурах, наоборот, в течение длительного времени происходит разрушение активов? Основная причина проста - конфликт в процедуре банкротства. Бесконфликтные процедуры проходят быстро и предсказуемо, не разрушая качество активов, а конфликтные процедуры являются затяжными, сопровождаются борьбой, скандалами, потерей качества активов, большими издержками и рисками для сторон.

Конфликт в процедуре банкротства

Причина всех конфликтов всегда одна - взаимоисключающие интересы сторон. Поскольку в процедуре банкротства по определению задействованы две стороны, интересы которых взаимоисключающие (должник и кредитор), причина для конфликта есть в любой процедуре банкротства.

В общем случае в процедуре банкротства участвуют несколько групп сторон - кредиторы, должник (бенефициары), трудовой коллектив, государство (как кредитор и как собственник имущества), органы местного самоуправления, правоохранительные органы, арбитражный управляющий. Все они в своих действиях преследуют разные интересы, часто взаимоисключающие. Более того, конфликты могут возникать как между группами, так и внутри групп, например между конкурсными кредиторами или работниками.

Основными последствиями конфликта в процедуре являются непредсказуемость (неясно, какая сторона в итоге получит окончательный контроль над процедурой) и неопределенность (неясно, когда контроль будет установлен). Это проявляется в затягивании сроков процедуры и увеличении затрат сторон. Вследствие этого наблюдается следующее: потеря контрагентов, отсутствие оборотного капитала и вложений в основные средства, потеря работников. В итоге снижается качество активов.

Разрешение конфликта в процедуре банкротства

В настоящее время в правосознании сторон и в законодательстве о банкротстве предусмотрен только один способ разрешения конфликтов - судебный. Однако судебный способ урегулирования споров между ними не может считаться эффективным, так как в этом случае учитывается только формальная сторона с позиции закона, но не с позиции учета интересов сторон. В итоге происходят те негативные последствия, которые мы уже отметили: судебные споры блокируют ход процедуры, арбитражный управляющий вынужден действовать формально, находясь под угрозой жалоб и отстранения, контрагенты опасаются взаимодействовать с предприятием, находящимся в процедуре банкротства, обороты падают, заработная плата не выдается. После завершения процедуры активы уже не существуют в том рабочем состоянии, как это было до процедуры.

Конфликтность процедуры и, как следствие, затянутые сроки процедур являются основными факторами, которые приводят к потере качества активов предприятий-должников. Борьба в правовом поле сторон, которые отстаивают свои интересы в судах, - ключевые причины затягивания процесса, что ведет к появлению неопределенности, которая делает невозможными

работу предприятия со своими контрагентами, привлечение инвестиций в производство и оборотный капитал, служит поводом для увольнений работников.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что существующий в настоящее время судебный порядок разрешения конфликтов в процедуре банкротства не является оптимальным, это препятствие, которое мешает реализовать в полной мере созидательный потенциал института банкротства.

Однако судебный порядок разрешения конфликтов не является единственным. За время существования человечества эволюционным путем сформировались три подхода к решению конфликтов:

  1. с позиции силы (война);
  2. с позиции права (суд);
  3. с позиции интересов сторон (переговоры).

Если первые два подхода применять на рынке банкротства стороны вполне научились, то инфраструктура для полноценного и эффективного переговорного процесса (институт медиации) между сторонами пока только зарождается. А ведь именно переговорный процесс позволяет сторонам договориться и найти устраивающее их решение, а не навязать другой стороне свое видение ситуации.

Преимущества медиации показаны в таблице 1.

Таблица 1

Сравнение судебного спора и процедуры медиации

Параметры сравнения

Судебный спор

Медиация

Скорость

Долго

Быстро

Исполняемость решений

Низкая

Высокая

Взаимоудовлетворенность решением

Крайне редка

Обязательна

Институт медиации

В России внедрение института медиации и рождение профессии медиатора очень похожи на становление института банкротства и появление профессии арбитражного управляющего, только процесс идет быстрее. Федеральный закон от 27 июля 2010 года N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - Закон о медиации) был принят чуть больше четырех лет назад и по своему значению похож на первый Закон о банкротстве, принятый в 1992 году [2]. То есть было просто обозначено, что такое есть. Институт банкротства зрел почти 6 лет, пока в 1998 году с принятием второго Закона о банкротстве N 6-ФЗ [3] не началось его бурное развитие, и только с принятием третьего Закона N 127-ФЗ в 2002 году [4] институт банкротства принял привычные всем нам очертания.

Закон о медиации действует неполных четыре года, и, конечно, было бы странным ожидать, чтобы результаты его применения были похожи на более чем 20-летнюю практику применения законодательства о банкротстве. Но уже сейчас наблюдается значительный прогресс, а именно:

  1. зарегистрированы первые саморегулируемые организации (далее - СРО) медиаторов (в настоящее время в Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии получили статус СРО три организации);
  2. организован учебный процесс;
  3. разрабатываются стандарты профессии "медиатор";
  4. начинают появляться центры медиации, которые с судами общей юрисдикции запускают пилотные проекты по внедрению примирительных процедур в ходе судопроизводства;
  5. регулярно проводятся круглые столы и обсуждения на разных площадках (Федеральное Собрание Российской Федерации, Торгово-промышленная палата Российской Федерации) с целью обобщения практики применения закона и определения направлений его дальнейшего развития.

В настоящее время можно констатировать, что рынок уже готов к тому, чтобы была введена норма об обязательной попытке сторонами разрешать некоторые споры посредством медиации, прежде чем они обратятся в суд.

Следует отметить, что среди медиаторов очень большое число арбитражных управляющих, так как профессиональные качества в этих профессиях требуются примерно одинаковые. Многие арбитражные управляющие обучаются профессии "медиатор" с целью повышения своей квалификации именно в части умения вести переговоры.

Применение медиации в банкротстве

При судебном разрешении конфликта третья сторона (судья) принимает за стороны решение, с которым они не могут одновременно согласиться, что ведет к обжалованию, затягиванию дел и т.п. В этом случае, даже после окончательного отсуживания какого-либо решения, конфликт все равно не будет разрешен, что может проявляться впоследствии.

При разрешении конфликта путем медиации стороны договариваются сами, медиатор лишь создает им для этого условия. Поскольку он владеет специальной технологией, стороны, желающие договориться, обязательно договорятся.

Приведем примеры затягивания процедуры банкротства и создания неопределенности перспектив из-за конфликтов сторон в процедурах.

Дело N А40-85353/10.

Процедура наблюдения введена 27 октября 2010 года, 13 марта 2013 года открыто конкурсное производство, обязанности конкурсного управляющего возложены на временного управляющего. За время наблюдения было проведено несколько первых собраний кредиторов, все обжалуются. Когда будет утвержден конкурсный управляющий, пока непонятно. Суть конфликта - борьба залогового и незалогового кредиторов за контроль над процедурой. Как может работать предприятие (а это достаточно крупный торговый центр) в такой неопределенности? Ведь неизвестно, кто будет конкурсным управляющим, как будет реализовываться актив и т.п. Кто будет вкладываться в текущий ремонт активов, кто может дать гарантии стратегическим арендаторам, что договоры с ними не разорвутся?

Дело N А41-36014/09.

Жалоба на конкурсного управляющего подана 29 декабря 2011 года, конкурсный управляющий был освобожден с занимаемой должности 7 марта 2013 года по собственному желанию, по обстоятельствам, не связанным с жалобой, а жалоба на него так рассмотрена и не была. Как это предприятие может функционировать в условиях, когда конкурсный управляющий в любой момент может быть отстранен и поменян на другого, который сразу полностью изменит стратегию процедуры, то есть будет предложен другой группой кредиторов с совершенно иными интересами?

Практика показывает, что только процедуры, в которых нет существенного конфликта сторон, могут проводиться быстро и предсказуемо. Именно в таких процедурах институт банкротства достигает своей цели как способ антикризисного управления. В случаях, когда присутствует конфликт сторон с сопоставимым ресурсом, процедуры банкротства длятся долго и в условиях полной неопределенности, что губительно сказывается на любом бизнесе.

Основные конфликты в процедуре банкротства, для урегулирования которых больше подходит медиация, чем судебный порядок разрешения, приведены в таблице 2.

Таблица 2

Конфликты в деле о банкротстве, для разрешения которых может применяться медиация

Тип спора

Нормы права

Последствия

Привлечение бенефициаров и руководителя должника к ответственности

Статья 10, пункт 12 статьи 142 Закона о банкротстве [4]

Статьи 195 и 196 Уголовного кодекса Российской Федерации Пункт 4 статьи 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Долгие суды с бенефициаром и руководителем должника Противостояние, блокирование работы предприятия, так как все производственные цепочки бизнеса настроены на предыдущих владельцев и менеджеров

Жалобы кредиторов на арбитражного управляющего

Статья 60 Закона о банкротстве [4]

Статья 195 Уголовного кодекса Российской Федерации

Пункт 4 статьи 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Арбитражный управляющий вместо работы "загружается" судами, чувствует себя в подвешенном состоянии, начинает формально относиться к своим обязанностям

Возникает конфликт между группами кредиторов

Оспаривание сделок должника

Глава III.1, пункт 3 статьи 129 Закона о банкротстве [4]

Статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации

Неопределенности по реестру требований кредиторов, по составу имущества, включаемого в конкурсную массу Затягивание процедуры банкротства

Обжалование решений собраний кредиторов

Статья 60 Закона о банкротстве [4]

Затягивание процедуры банкротства

Удорожание расходов Блокирование деятельности арбитражного управляющего

Обязательная попытка применения медиации

Введение законодательной нормы об обязанности сторон первоначально предпринимать попытку решить спор посредством медиации не означает, что стороны обязаны провести переговоры и договориться. Отличие процедуры медиации от судебного разбирательства в том, что применение медиации является добровольным. Но законодатель может сделать обязательным обращение к медиатору перед обращением в суд.

Так же, как на рубеже 2000-х годов государство смогло приучить стороны решать конфликты не силовыми способами, а правовыми, так и сейчас общество и институты готовы к тому, чтобы государство начало приучать стороны решать конфликты путем переговоров. Для этого, полагаю, необходимо внести поправки в Закон о банкротстве и сделать обязательной попытку применения процедуры медиации перед обращением сторона в суд по вопросам, которые могут повлечь длительную неопределенность в процедуре, что приводит к разрушению активов и бизнеса предприятия-банкрота. Без этого во многих случаях процедуры банкротства будут продолжать оказывать не восстанавливающее, а разрушающее влияние на экономику.

Выводы

В настоящее время основная проблема - сменить направленность института банкротства с ликвидационной на реабилитационную. Ликвидационная направленность проявляется в том, что при проведении процедуры банкротства качество активов ухудшается, а иногда активы разрушаются.

У сторон в деле о банкротстве по определению взаимоисключающие интересы, что является причиной конфликта.

Конфликт порождает непредсказуемость и неопределенность, что проявляется в затягивании сроков процедуры и увеличении расходов на нее.

Вследствие этого наблюдается следующее:

В итоге снижается качество активов.

Для смены направленности института банкротства с ликвидационной на реабилитационную необходимо ввести в законодательство о банкротстве нормы, которые позволят максимально быстро и эффективно разрешить конфликт между сторонами. Медиация является наиболее эффективным способом для разрешения конфликта. Соответственно, нормы об обязанности сторон первоначально предпринимать попытку решить спор посредством медиации необходимо внести в законодательство о банкротстве применительно к спорам, в которых возможно зарождение конфликта между сторонами. Такими обособленными спорами являются споры по привлечению бенефициаров к ответственности, жалобы на арбитражного управляющего, обжалование сделок должника, обжалование решений собраний кредиторов.

PS. Обсуждение на заседании круглого стола

11 декабря 2013 года в Институте экономики и антикризисного управления прошел круглый стол "Медиация в банкротстве". Приведу наиболее важные вопросы, которые возникли в результате обсуждения этой темы, и ответы, которые, по моему мнению, можно дать на них.

Что означает термин "медиация в банкротстве"?

Ответ: Медиация в банкротстве не означает внесудебный порядок рассмотрения всего дела о банкротстве. Кроме основного процесса банкротства, в деле о банкротстве существуют обособленные споры, а именно:

В некоторых из этих обособленных спорах, то есть в спорах, при которых может возникать конфликт, и предлагается применять обязательную досудебную медиацию.

Есть ли определение термина?

Ответ: Можно дать следующее определение термина "медиация в банкротстве": право на обращение в суд по некоторым обособленным спорам в деле о банкротстве сторона приобретает только после отказа ответчика от примирения через процедуру медиации или неудачной попытки медиации.

Может ли сам арбитражный управляющий быть медиатором в деле о банкротстве со своим участием?

Ответ: Нет. Арбитражный управляющий в конфликтной процедуре воспринимается сторонами конфликта как представитель одной из сторон конфликта. По этой причине, даже если арбитражный управляющий сам является профессиональным медиатором, он не будет восприниматься как независимый в общем случае. Функции арбитражного управляющего - провести формальную процедуру банкротства в соответствии с законодательством, а функции медиатора - примирить взаимоисключающие интересы сторон. Это разные функции.

Возможна ли медиация на этапе подачи кредитором заявления о признании должника банкротом?

Ответ: Нет. Подача кредитором заявления о признании должника банкротом осуществляется на основании вступившего в силу решения суда. На этапе рассмотрения дела, в котором вынесено решение, возможны различные примирительные процедуры. На этапе подачи заявления усложнять процесс заявителю нецелесообразно.

Какой должна быть стоимость медиации?

Ответ: Стоимость медиации должна быть рыночная. Это не значит, что законодательно навязывается дорогостоящая процедура. Истец по обособленному спору в рамках дела о банкротстве вправе выбрать медиатора, ответчик вправе отказаться. Так как медиация - по определению добровольная процедура, навязывание дорогостоящей услуги не предполагается.

Кто будет платить за процедуру медиации?

Ответ: Процедура медиации оплачивается сторонами 50/50. Однако если в ходе процедуры сторонам прийти к согласию не удалось, то затраты на вознаграждение медиатора будут относиться к судебным издержкам и подлежат компенсации проигравшей стороной.

Литература

  1. Федеральный закон от 27 июля 2010 года N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".
  2. Закон Российской Федерации от 19 ноября 1992 года N 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий".
  3. Федеральный закон от 8 января 1998 года N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
  4. Федеральный закон от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
  5. Дело N А40-85353/10 // СПС "КонсультантПлюс".
  6. Дело N А41-36014/09 // СПС "КонсультантПлюс".
  7. Уголовный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 13 июня 1996 года N 63-ФЗ.
  8. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: Федеральный закон от 30 декабря 2001 года N 195-ФЗ.
  9. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ.