Мудрый Юрист

Недобросовестная конкуренция и интеллектуальная собственность № 2

Еременко Владимир Иванович, начальник Отдела права Евразийского патентного ведомства, доктор юридических наук.

Статья В.И. Еременко посвящена анализу соотношения таких категорий, как интеллектуальная собственность, недобросовестная конкуренция, злоупотребление правом в рамках Закона о защите конкуренции и части четвертой Гражданского кодекса РФ.

Ключевые слова: конкуренция, интеллектуальная собственность, недобросовестная конкуренция, интеллектуальные права, злоупотребление правом, исключительные права.

Соотношение интеллектуальной собственности и недобросовестной конкуренции наиболее четко определено в двух международных договорах универсального характера, участницей которых является Российская Федерация: Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. (далее - Парижская конвенция) и Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности 1967 г. (далее - Конвенция ВОИС).

В соответствии со статьей 1 (2) Парижской конвенции пресечение недобросовестной конкуренции относится (наряду с другими объектами) к объектам охраны промышленной собственности. В статье 2 (viii) Конвенции ВОИС указано, что интеллектуальная собственность включает права, относящиеся в том числе к защите против недобросовестной конкуренции.

Один из самых авторитетных комментаторов Парижской конвенции Г. Боденхаузен так определял взаимосвязь двух рассматриваемых категорий: "Термин промышленная собственность - традиционное, хотя и не совсем четкое выражение, используемое для обозначения ряда исключительных прав, схожих с правами собственности и касающихся творческих идей, обладающих отличительными свойствами знаков или обозначений в области производства или торговли. Этот перечень дополняется рядом правил, направленных на борьбу с недобросовестной конкуренцией в этих областях. Мы считали это выражение нечетким в связи с тем, что промышленную собственность можно лишь по аналогии сравнивать с обычной собственностью, что оно распространяется не только на промышленные объекты, и, наконец, потому, что нормы, касающиеся защиты от недобросовестной конкуренции, не обязательно связаны с собственностью" <1>.

<1> Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Комментарий. М.: Прогресс, 1977. С. 30.

Если исходить из положений упомянутых выше международных договоров, национальных законодательств зарубежных стран в сфере интеллектуальной собственности и господствующей в мире доктрины, интеллектуальная собственность - это права, предоставляемые на результаты интеллектуальной деятельности, и приравненные к ним средства индивидуализации. С принятием в 2006 г. части четвертой Гражданского кодекса РФ в России утвердилась совершенно иная концепция интеллектуальной собственности. К разряду спорных вопросов можно отнести такие основополагающие в данной сфере правового регулирования категории, как "интеллектуальная собственность", "исключительные права", "интеллектуальные права".

Термин "интеллектуальная собственность" использован дважды в статье 1225 ГК РФ "Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации". В пункте 1 указанной статьи приведен закрытый (исчерпывающий) перечень результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которые признаются интеллектуальной собственностью и которым предоставляется правовая охрана. В соответствии с пунктом 2 данной статьи интеллектуальная собственность охраняется законом, что текстуально воспроизводит предложение второе части 1 ст. 44 Конституции РФ.

В статье 128 ГК РФ в качестве объектов гражданских прав (помимо других объектов) указаны охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность).

Упомянутые выше формулировки подтверждают, что законодатель отождествляет интеллектуальную собственность с результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации. Указанная позиция российского законодателя - явная концептуальная ошибка, поскольку интеллектуальная собственность, как следует из международных договоров России, - это права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а не сами эти результаты и средства.

Следует особо отметить, что в статье 2 Конвенции ВОИС сформулированы определения понятий, используемые в данной Конвенции, в том числе упоминавшееся выше определение понятия интеллектуальной собственности, имеющее для договаривающихся сторон характер императивной нормы и задающее общемировой стандарт в сфере правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Поэтому российскому законодателю следовало бы, опираясь на конституционный принцип приоритета норм международного договора перед нормами национального законодательства, использовать указанное определение понятия интеллектуальной собственности в своей законотворческой деятельности по совершенствованию российского гражданского законодательства.

В ГК РФ, кроме термина "интеллектуальная собственность", используется термин "интеллектуальные права", который стал родовым для таких видовых понятий, как "исключительные права", "право авторства".

Термин "интеллектуальные права", впервые введенный в российское гражданское законодательство, сразу же вызвал определенные нестыковки и противоречия. Так, он не упоминается в главе 76 ГК РФ "Права на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий", хотя согласно пункту 1 ст. 2 и статье 1226 Кодекса он в равной мере должен относиться и к средствам индивидуализации. Не упоминается этот термин и в главе 75 "Право на секрет производства (ноу-хау)", хотя последний может относиться к результатам интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере. Кроме того, введение нового понятия привело к терминологической чехарде, когда интеллектуальные права объявляются авторскими (ст. 1255) либо смежными (ст. 1303), либо патентными правами (ст. 1345), в то время как в отношении селекционных достижений (ст. 1408) и топологий интегральных микросхем (ст. 1449) указано, что их авторам принадлежат определенные интеллектуальные права.

Принятие Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ (Вводного закона) и части четвертой ГК РФ знаменовало собой вытеснение термина "интеллектуальная собственность" из российского законодательства.

II

В мире не существует специальных международных соглашений с широким кругом участников по проблеме пресечения недобросовестной конкуренции. Лишь в некоторых из них, преимущественно в области охраны промышленной собственности (в частности, в Парижской конвенции) предусмотрена регламентация недобросовестной конкуренции. Недобросовестная конкуренция - единственный объект промышленной собственности, которому дано определение в Парижской конвенции. Согласно пункту 2 ст. 10bis актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям (usages ) в промышленных и торговых делах. В пункте 3 данной статьи представлен примерный перечень недобросовестных конкурентных действий. Так, подлежат запрету:

В статье 10ter Парижской конвенции закреплена обязанность стран-участниц по обеспечению законных средств для эффективного пресечения действий, указанных в статьях 9 (арест товаров, незаконно снабженных товарным знаком или фирменным наименованием), 10 (арест товаров, снабженных ложным указанием о происхождении товаров или личности производителя) и 10bis, т.е. и в случае совершения недобросовестной конкуренции. В пункте 2 данной статьи предусмотрена также обязанность по обеспечению мер, позволяющих союзам и объединениям стран-участниц, которые представляют заинтересованных промышленников, изготовителей или торговцев, действовать через суд или административные органы с целью пресечения действий, предусмотренных в указанных статьях.

Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) также содержит положения о пресечении недобросовестной конкуренции. Так, статья 22 предусматривает охрану географических указаний, идентифицирующих определенный товар как происходящий из конкретного района или местности страны-участницы, а его качество, репутация или другие характеристики обусловлены географическим фактором. При этом страны - участницы Соглашения должны предусмотреть правовые средства, позволяющие предотвратить:

Согласно статье 39 ТРИПС страны-участницы должны обеспечивать эффективную охрану нераскрытой информации против недобросовестной конкуренции, как это предусмотрено статьей 10bis Парижской конвенции. Физическим и юридическим лицам, законно контролирующим информацию, должна быть обеспечена возможность предотвращать раскрытие, приобретение или использование другими лицами такой информации без их согласия способом, противным честной коммерческой практике, настолько долго, насколько такая информация:

Как следует из вышеизложенного, защита от недобросовестной конкуренции, предусмотренная Соглашением ТРИПС, является дополнительной к защите, предусмотренной статьей 10bis Парижской конвенции.

Право на защиту от недобросовестной конкуренции в Российской Федерации зиждется на конституционном принципе запрета недобросовестной конкуренции: не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34 Конституции РФ). Следует полагать, что экономическая деятельность - более широкое (родовое) понятие, включающее в себя в том числе предпринимательскую деятельность.

Легальное определение недобросовестной конкуренции появилось в российском законодательстве в результате внесения изменений в 1995 г. в Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции 1991 г.). Указанное определение с незначительными редакционными поправками включено в пункт 9 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции 2006 г.).

Согласно указанному определению недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинившие или способные причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, либо которые нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Легальное, т.е. законодательное, определение недобросовестной конкуренции - редкость в мировой практике. Среди промышленно развитых стран это понятие присутствует лишь в законодательстве Швейцарии. Так, в статье 2 Федерального закона Швейцарии от 19 декабря 1986 г. установлено: признаются недобросовестными и незаконными любые поведение или коммерческая деятельность, которые являются обманными или нарушают любым иным образом правила добросовестности и воздействует на отношения между конкурентами или поставщиками и клиентами.

Определение понятия недобросовестной конкуренции присуще, как правило, законодательствам стран, которые впервые приняли такие законы или вновь возобновили после определенного перерыва правовое регулирование пресечения недобросовестной конкуренции. Так, в Польском Законе о борьбе с недобросовестной конкуренцией от 16 апреля 1993 г. актом недобросовестной конкуренции признается противоправное или нарушающее добрые обычаи деяние, если оно нарушает право другого предпринимателя или клиента либо угрожает таким нарушением. В Украине недобросовестной конкуренцией считаются любые действия, противоречащие торговым или иным честным обычаям в предпринимательской деятельности (ст. 1 Закона Украины о защите от недобросовестной конкуренции от 7 июня 1996 г.). Кроме того, недобросовестной конкуренцией признаются действия, определенные главами 2 - 4 этого Закона, в которых сформулированы конкретные составы правонарушения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции.

В законах ряда государств установлен общий запрет правонарушения в данной сфере правового регулирования, так называемый генеральный деликт, без специального определения понятия недобросовестной конкуренции. Следует полагать, что в законах, где предусмотрено легальное определение понятия недобросовестной конкуренции, последнее играет роль общего запрета правонарушения (генерального деликта).

Общее определение недобросовестной конкуренции, сформулированное в пункте 9 ст. 4 Закона о конкуренции 2006 г., дополнено примерным перечнем недобросовестных конкурентных действий, предусмотренных статьей 14 указанного Закона. Так, не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

Кроме того, не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Данной правовой конструкции недобросовестной конкуренции в общих нормах гражданского права соответствует общий (генеральный) деликт, предусмотренный статьей 1064 ГК РФ: вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред; последнее освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Принятое в российском законодательстве определение недобросовестной конкуренции, пожалуй, самое громоздкое и достаточно противоречивое из всех встречающихся в мировой практике, допускающее самые различные толкования.

Судя по определению недобросовестной конкуренции, лицами, которые могут быть привлечены к ответственности за недобросовестную конкуренцию (субъектами правонарушения), являются только хозяйствующие субъекты (т.е. граждане-предприниматели и юридические лица). При этом потерпевшими лицами также считаются хозяйствующие субъекты, являющиеся конкурентами правонарушителей. Следует особо отметить: потребители практически исключены из сферы правоотношений по пресечению недобросовестной конкуренции, поскольку интересы потребителей только косвенно очерчены в пункте 2 ч. 1 ст. 14 Закона о конкуренции 2006 г.

Совершенно иное отношение к защите прав потребителей от недобросовестной конкуренции можно отметить в области нормотворчества Европейского союза. Речь идет прежде всего о Директиве Европейского парламента и Совета ЕС 2005/29EC от 11 мая 2005 г. о недобросовестной торговой практике в деловых отношениях между предприятиями и потребителями на внутреннем рынке и Об изменении Директивы Совета ЕС 84/450/CEE и Директив Европейского парламента и Совета ЕС 97/7/ЕС, 98/27/ЕС и 2002/65/ЕС, а также Регламента Европейского Парламента и Совета ЕС N 2006/2004 (Директива о недобросовестной торговой практике) <2>.

<2> Official Journal of the European Union. 2005. 11 june. L 149/22.

Цель Директивы о недобросовестной торговой практике заключается в достижении высокого уровня защиты потребителей путем гармонизации законодательств и административных предписаний государств - членов ЕС в указанной области. В качестве примера имплементации положений Директивы о недобросовестной торговой практике в национальное законодательство можно привести Закон ФРГ против недобросовестной конкуренции от 3 июля 2004 г. <3>. В § 1 указано, что настоящий Закон служит целям защиты конкурентов и потребителей, а также иных участников рынка от недобросовестных коммерческих действий. Одновременно он защищает интересы общества в существовании неискаженной конкуренции.

<3> http://www.wipo/int/wipole[/en/. В дальнейшем изложении, если не указано иное, информация получена из указанного источника.

Оценивая содержание понятия недобросовестной конкуренции по российскому законодательству, необходимо указать на некоторые другие особенности, присущие этому понятию. Как уже упоминалось, недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Субъективная сторона проявления недобросовестной конкуренции характеризуется умышленными действиями: "...любые действия... которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности". Это довольно жесткое правило, снижающее эффективность пресечения недобросовестной конкуренции, поскольку в других странах в расчет принимается любая форма вины - как умысел, так и неосторожность.

Для того чтобы действия хозяйствующих субъектов могли быть признаны недобросовестной конкуренцией, необходимо, чтобы они противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Как следует из вышеизложенного, объектами недобросовестных действий являются три объекта: законодательство Российской Федерации, обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости.

Законодательство Российской Федерации о конкуренции состоит из положений Закона о конкуренции 2006 г. и других федеральных законов (например, Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе"). В Доктрине спорным остается вопрос, ограничительно или расширительно (с привлечением подзаконных актов) следует толковать понятие "законодательство Российской Федерации". Следует полагать, на практике указанное понятие не может быть раскрыто в достаточной мере без использования подзаконных актов.

Что касается второго из рассматриваемых объектов - обычаев делового оборота, то эта категория претерпела определенные изменения, которые должны оказать влияние и на Закон о конкуренции 2006 г., в результате принятия Федерального закона от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Закон N 302-ФЗ). Так, статья 5 ГК РФ, которая прежде называлась "Обычаи делового оборота", получила новое краткое название - "Обычаи". По всему тексту данной статьи, равно как и в пункте 1 ст. 6 ГК РФ, исключены слова "делового оборота". Кроме того, пункт 1 ст. 5 сформулирован в новой редакции: "1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".

В указанную норму включены слова "или иной деятельности", что распространяет действие понятия "обычай" не только на сферу гражданско-предпринимательского оборота, но и на иные виды деятельности в области гражданских правоотношений.

Требования добросовестности, разумности и справедливости в отечественной правовой доктрине <4> характеризуются следующим образом. "Добросовестность" означает фактическую честность субъектов в их поведении, "разумность" - осознание правомерности своего поведения, "справедливость" - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам". Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод: в российской науке категории "добросовестность" (наиболее близкая к добропорядочности), "разумность" и "справедливость" имеют субъективное значение и в принципе совпадают с конвенционным условием квалификации недобросовестной конкуренции как противоречие честным обычаям.

<4> Комментарий к Гражданскому кодексу РФ: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 5-е изд. М.: Юрайт, 2010. Т. 1. Части первая, вторая ГК РФ. С. 28.

Самое значимое из нововведений согласно Закону N 302-ФЗ - принцип добросовестности, установленный среди основных начал гражданского законодательства в соответствии со статьей 1 ГК РФ. Так, в соответствии с пунктом 3 данной статьи при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. А в пункте 4 данной статьи предписано, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Вместе с тем в ГК РФ нет понятия "добросовестность", не установлены также признаки добросовестности или взаимосвязь добросовестности с другими правовыми категориями, в результате чего этот важный вопрос будет отдан на усмотрение судам. Можно предположить, что при толковании пунктов 3 и 4 ст. 1 ГК РФ суды будут исходить от противного, т.е. устанавливать, были ли в поведении того или иного лица признаки, свидетельствующие о его недобросовестности, а не решать вопрос о том, насколько поведение такого лица отвечает принципу добросовестности.

Иначе решен указанный вопрос в некоторых государствах романо-германской системы права. Так, согласно статье 2 швейцарского Гражданского кодекса от 10 декабря 1907 г. (по состоянию на 1 января 2012 г.) каждый должен осуществлять свои права и исполнять свои обязанности в соответствии с правилами добросовестности. В статье 3 данного Кодекса предписано, что никто не может ссылаться на свою добросовестность, если она несовместима с вниманием, которую могли бы потребовать от него обстоятельства. Как следует из вышеизложенного, добросовестность в упомянутых выше нормах выражена в объективном смысле, поскольку отсутствуют какие-либо ссылки на критерии нравственности или морали.

Условиями признания какого-либо действия недобросовестной конкуренцией является также причиненный вред, в том числе моральный, или возможность его причинения. Как известно, в определении недобросовестной конкуренции речь идет о причинении (возможности причинения) убытков и нанесении (возможности нанесения) вреда деловой репутации.

При оценке понятия "недобросовестная конкуренция" нельзя обойти вниманием соотношение таких ее признаков, как противоречие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота (в настоящее время фактически просто обычаям) и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, составляющее его главную особенность и отличие (не в лучшую сторону) от соответствующих определений, принятых в других правопорядках.

Наиболее показательной в этом отношении и, естественно, авторитетной для отечественной судебной практики является позиция Конституционного Суда РФ, сформулированная в Определении от 1 апреля 2008 г. N 450-О-О <5>: "Российская Федерация является участником международных соглашений в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности - патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д., в том числе Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года, согласно статье 10bis которой всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.

<5> Вестник Конституционного Суда РФ. 2008. N 6.

Такое понимание недобросовестной конкуренции было воспринято федеральным законодателем и нашло отражение сначала в Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (статьи 4 и 10), а затем в Федеральном законе "О защите конкуренции" (пункт 9 статьи 4 и статья 14), трактующих недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота (пункт 1 статьи 5 ГК Российской Федерации), но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота".

Однако российский законодатель не воспринял по существу понимание недобросовестной конкуренции согласно конвенционной норме, о чем, собственно, свидетельствует российское определение понятия недобросовестной конкуренции, где ее признаками наряду с этическими требованиями являются законодательные акты и обычаи делового оборота. В статье 10bis Парижской конвенции заложен иной принцип: любой акт конкуренции, предусмотренный законодательством либо вытекающий из обычая, либо установленный или еще не известный судебной практике, следует рассматривать как недобросовестный, если он противоречит честным обычаям в промышленных или торговых делах, т.е. этическим требованиям. Российский подход к пониманию недобросовестной конкуренции характеризуется отсутствием единого критерия при квалификации той или иной деятельности в качестве недобросовестной конкуренции, при котором законодательство, обычаи делового оборота и требования добропорядочности, разумности и справедливости - самостоятельные, равноценные категории. При таком подходе нарушающие закон действия не проверяются, например, на их противоречие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости (т.е. на противоречие этическим требованиям), что не согласуется с конвенционным принципом квалификации недобросовестной конкуренции.

В доктрине справедливо отмечается: понятие недобросовестной конкуренции в Парижской конвенции конструируется в несколько ином, более широком значении, в то время как национальная модель определения недобросовестной конкуренции существенно уже ее конвенционной модели <6>.

<6> Городов О.Л. К понятию недобросовестной конкуренции // Конкурентное право. 2011. N 1. С. 20.

III

Законом N 302-ФЗ существенные изменения внесены в статью 10 ГК РФ, в которой установлены пределы осуществления гражданских прав, т.е. определены рамки свободы экономических отношений. В качестве общего правила установлена недопустимость злоупотребления правом в части 3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Недопустимость злоупотребления правом в гражданском законодательстве закреплена в абзаце 1 п. 1 ст. 10 ГК РФ. В соответствии с ранее действовавшей редакцией указанного абзаца не допускались действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Иными словами, в указанной норме были установлены два вида злоупотребления правом: действия, осуществляемые исключительно с намерением (т.е. умышленно) причинить вред другому лицу (так называемая шикана); действия, осуществляемые в иных формах без прямого умысла, но объективно причиняющие вред другим лицам.

В новой редакции абзаца 1 п. 1 ст. 10 предписано, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Как следует из вышеизложенного, в качестве нового вида злоупотребления правом включены действия в обход закона с противоправной целью. Обход закона можно назвать нововведением только в плане законодательного закрепления этого правонарушения, поскольку судебная практика задолго до этого законодательного решения квалифицировала действия в обход закона как злоупотребление правом (см., например, Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 января 2009 г. N 8207/08).

Следует особо указать, что согласно нынешней редакции абзаца 1 п. 1 ст. 10 все виды злоупотребления правом являются умышленными действиями, в том числе заведомо недобросовестное (т.е. умышленное) осуществление гражданских прав.

Абзац 2 п. 1 ст. 10 не претерпел никаких изменений. Как и прежде, в нем указано, что не допускаются использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Ограничение конкуренции является одним из негативных последствий такого антиконкурентного действия, как злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, предусмотренным в части 1 ст. 10 Закона о конкуренции 2006 г., но не самостоятельным правонарушением, как указывается в некоторых литературных источниках.

Именно о таком толковании данной нормы говорится в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" <7>, согласно которому арбитражным судам следует обратить внимание на следующее. Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции 2006 г. для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

<7> Вестник ВАС РФ. 2008. N 7.

Злоупотребление доминирующим положением является, на мой взгляд, самостоятельным правонарушением, предусмотренным статьей 10 Закона о конкуренции 2006 г. и имеющим со статьей 10 ГК РФ только формальное сходство вследствие использования одинакового термина "злоупотребление".

Некорректно также связывать абзац 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ с таким самостоятельным правонарушением, как недобросовестная конкуренция, как это делается, например, в уже упоминавшемся Определении Конституционного Суда РФ от 1 апреля 2008 г. N 450-О-О: "Из части 1 статьи 2 Федерального закона "О защите конкуренции" вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного Федерального закона и определенных статьей 10 ГК Российской Федерации правовых последствий "злоупотребления правом" и "использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции", что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства (статья 4 Федерального закона "О защите конкуренции") обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с пунктом 2 статьи 10 ГК Российской Федерации на основе исследования конкурентной тактики правообладателя".

Определяющим моментом в этой позиции Конституционного Суда РФ является ссылка на ограничение конкуренции, которая ассоциируется с недобросовестной конкуренцией, хотя в тексте статьи 10 ГК РФ она не упоминается. Между тем, если обратиться к определению признаков ограничения конкуренции, закрепленному в пункте 17 ст. 4 Закона о конкуренции 2006 г., становится очевидным, что это понятие относится к монополистической деятельности, а не к недобросовестной конкуренции. Перечень признаков ограничения конкуренции достаточно объемный: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг, требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Недобросовестная конкуренция по своей природе - это искажение (деформация) конкуренции, т.е. применение нечестных (нелояльных) методов конкурентной борьбы одним конкурентом по отношению к другому. Главная особенность монополистической деятельности, в том числе злоупотребления доминирующим положением (в отличие от недобросовестной конкуренции), - ограничение конкуренции на рынке вплоть до ее полного устранения.

Защита от монополистической деятельности преследует в основном интересы всего общества, т.е. публичные интересы (на страже которых стоит государство в лице антимонопольных органов), призванные предотвратить устранение конкуренции в целом. Таким образом, в защите от монополистической деятельности превалирует тенденция защиты публичных интересов. Защита от недобросовестной конкуренции, наоборот, выражается прежде всего в защите частных интересов хозяйствующих субъектов - конкурентов. В данном институте превалирует тенденция защиты частных интересов, хотя пресечение недобросовестной конкуренции благоприятно сказывается на конкурентном правопорядке в целом и в этом смысле положительно влияет на публичные интересы.

В доктрине в течение достаточно длительного времени идет дискуссия относительно соотношения понятий "недобросовестная конкуренция" и "злоупотребление правом". Мнения ученых разделились примерно следующим образом: полное отрицание связи между этими понятиями; их отождествление (недобросовестная конкуренция - это злоупотребление правом); признание некоторых форм недобросовестной конкуренции злоупотреблением правом <8>. Характеризуя понятие недобросовестной конкуренции, И.Е. Кабанова пишет: "...из вышеприведенного определения недобросовестной конкуренции можно сделать вывод лишь о том, что эти действия являются разновидностью злоупотребления правом, а именно правом на конкуренцию, и противоречат конституционному принципу свободы экономической деятельности (п. 1 ст. 8 Конституции РФ)" <9>.

<8> Голикова О.В. Недобросовестная конкуренция и злоупотребление правом // Конкурентное право. 2011. N 1. С. 40.
<9> Кабанова И.Е. Недобросовестная конкуренция в сфере высшего профессионального образования // Конкурентное право. 2013. N 1. С. 29.

Приведенная цитата является ярким примером подмены понятий, когда право на честную конкуренцию каким-то непостижимым образом превращается в право на недобросовестную конкуренцию.

Действительно, если встать на точку зрения сторонников признания недобросовестной конкуренции разновидностью злоупотребления правом, можно прийти к абсурдному заключению, что лицо имеет право на недобросовестную конкуренцию, в то время как по закону может рассчитывать на честное, добросовестное к себе отношение со стороны конкурентов в сфере предпринимательской деятельности. Если же провести параллель с духовно-нравственной сферой, такие воззрения равнозначны утверждению права на бесчестные поступки.

В связи с вышеизложенным уместно привести вывод из пункта 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127, согласно которому для применения к спорным отношениям статьи 10 Кодекса не было оснований, поскольку злоупотребление правом может иметь место лишь при условии наличия у лица соответствующего права <10>.

<10> Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. N 2.

В пункте 2 ст. 10 в новой редакции указано: в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные правом. Так, отказ лицу в защите принадлежащего ему права может быть полным или частичным в зависимости от характера и последствий допущенного злоупотребления. Введение иных мер, предусмотренных законом, свидетельствует о явной недостаточности такой меры, как отказ лицу в защите принадлежащего ему права, который был предусмотрен ранее в качестве меры воздействия за злоупотребление правом.

Новый пункт 3 ст. 10 посвящен специально такому виду злоупотребления правом, как обход закона с противоправной целью. В таком случае последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены Кодексом. Вполне очевидно, что законодатель оставляет за собой право принять в ходе дальнейшей реформы гражданского законодательства специальные меры воздействия за совершение действий в обход закона с противоправной целью.

Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных убытков (п. 4 ст. 10 ГК РФ). Следует полагать, данная норма относится ко всем видам злоупотребления правом, упомянутым в абзаце 1 п. 1 данной статьи.

В пункте 5 этой статьи закреплены презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений и разумность их действий. Следует полагать, что данная норма возлагает обязанность доказывания недобросовестности и неразумности действий участника гражданских правоотношений на лицо, предъявляющее к нему требования. Указанная норма напоминает норму пункта 3 ст. 6 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. N 2211-1, согласно которой участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными, поскольку не доказано обратное.

Во всяком случае, комментируемая норма выгодно отличается от ранее действовавшей нормы пункта 3 ст. 10 ГК РФ, на основании которой разумность действий и добросовестность сторон презюмируется лишь тогда, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и справедливо. Несмотря на такое ограничение, в судебной практике упомянутая выше норма толковалась расширительно, т.е. она применялась судами как общая презумпция добросовестности касательно всех гражданско-правовых отношений.

IV

Несмотря на то что право на защиту от недобросовестной конкуренции и интеллектуальные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации относятся согласно универсальным международным договорам (Парижская конвенция, Конвенция ВОИС), в которых участвует Россия, к объектам интеллектуальной (промышленной) собственности, режимы их правовой охраны различны.

Действие интеллектуальных прав, основу которых составляют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, имеющих характер легальной монополии, подтверждается, как правило, охранным документом и распространяется на территорию всей страны в определенном объеме в течение фиксированного срока.

По своей природе право на защиту от недобросовестной конкуренции относится к разряду субъективных гражданских прав, носящих абсолютный характер. Вместе с тем оно не входит в состав легальных монополий.

В статье 8 ГК РФ указано: одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей является причинение вреда другому лицу, лежащее в основе возникновения деликтного обязательства. Право на защиту от недобросовестной конкуренции осуществляется путем выполнения правовых запретов неопределенным кругом лиц, т.е. наличие права на защиту обязывает этих лиц соблюдать правовые нормы, правомочия субъектов. В случае причинения вреда потерпевшему от недобросовестной конкуренции возникает конкретное деликтное обязательство, его объектом является возмещение вреда потерпевшему, если причинитель вреда не докажет, что вред причинен не по его вине. Такое возмещение выступает, как правило, в форме возмещения убытков, а также компенсации морального вреда. Может также применяться такой способ защиты гражданских прав, как пресечение действий, нарушающих право на защиту от недобросовестной конкуренции или создающих угрозу его нарушения. Следует особо отметить: механизм реализации права на защиту от недобросовестной конкуренции по сравнению с делами о нарушении исключительного права (контрафакции) сопряжен с определенными сложностями по привлечению нарушителя к ответственности (более сложный порядок сбора доказательств и др.) и не обеспечивает охрану на территории всей страны.

Что касается взаимосвязи исключительного права и права на защиту от недобросовестной конкуренции, то последнее в большинстве зарубежных законодательств выступает как вспомогательное средство, дополняющее исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (например, охрана незарегистрированных товарных знаков, промышленных образцов, срок охраны которых истек, но которые завоевали на рынке высокую репутацию). В зарубежной практике встречаются и другие примеры взаимосвязи исключительного права и недобросовестной конкуренции (например, необоснованное предъявление иска о контрафакции). Пожалуй, только в США нарушение права на товарный знак входит составной частью в более широкое понятие недобросовестной конкуренции <11>. Как правило, в этой стране исковые требования истца о нарушении права на товарный знак и пресечении недобросовестной конкуренции формулируются в одном исковом заявлении.

<11> Еременко В.И. Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции в зарубежных странах. М.: ВНИИПИ, 1997. С. 71 - 89.

В России в гражданском законодательстве взаимодействие недобросовестной конкуренции и интеллектуальной собственности в настоящее время определено в пункте 7 ст. 1252 ГК РФ: "В случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством".

Указанная норма в принципе приводит к неоправданному смешению института нарушения исключительного права (контрафакции) и института защиты от недобросовестной конкуренции, что негативно сказывается на правоприменительной практике. По сути, такой подход закрепляет ранее сложившееся взаимодействие в указанной сфере, предусмотренное в статье 14 Закона о конкуренции 2006 г. (п. 4 ч. 1 и ч. 2).

Однако такое взаимодействие берет свое начало с 1995 г., когда статья 10 Закона о конкуренции 1991 г. была дополнена новой формой недобросовестной конкуренции - "продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг". В 2002 г. указанное положение было несколько расширено: "продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг". В несколько измененном виде упомянутое выше положение воспроизведено в пункте 4 ч. 1 ст. 14 Закона о конкуренции 2006 г.: "продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг".

В первоначальной редакции Закона о конкуренции 1991 г. речь шла о самовольном использовании товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, копировании формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта. Упомянутые выше изменения статьи 10 Закона о конкуренции 1991 г. были продиктованы, по мнению разработчиков законопроекта, новой терминологией в области интеллектуальной собственности, принятой в то время в части первой ГК РФ. Однако эти новации были крайне неудачными, поскольку в результате их принятия оказались упущенными многие средства борьбы именно с недобросовестной конкурентной практикой, широко используемые в государствах с развитым правопорядком. В результате в настоящее время в России затруднительно преследовать такие правонарушения, как копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта. Прежде копирование внешней формы товара можно было преследовать как недобросовестное использование чужих промышленных образцов, по каким-либо причинам не зарегистрированных или с истекшим сроком регистрации, но завоевавших высокую репутацию на рынке.

Условием квалификации использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации как недобросовестных конкурентных действий является в большинстве случаев незаконность такого использования. Это означает, что после истечения срока действия патента (или в случае признания его недействительным) на изобретение, полезную модель или промышленный образец их использование третьими лицами становится законным. В таких случаях не принимается во внимание факт, что соответствующее изделие завоевало репутацию на рынке путем его длительного или эффективного использования, в результате чего потребители идентифицируют это изделие как произведенное определенным изготовителем.

Правовая охрана внешней формы товара нормами законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции в определенных случаях может быть продолжением легальной монополии на объекты промышленной собственности. Такая охрана широко распространена в ряде стран (например, в Италии, Франции) <12>. Кроме того, в настоящее время по нормам о пресечении недобросовестной конкуренции затруднительно преследовать лиц, самовольно использующих чужие незарегистрированные товарные знаки, поскольку статья 14 в действующей редакции говорит о недопустимости продажи, обмена или иного введения в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в то время как ранее (в первоначальной редакции Закона о конкуренции 1991 г.) речь шла о недопустимости самовольного использования товарного знака.

<12> Еременко В.И. Указ. соч. С. 11 - 39, 40 - 54.

Главная особенность российского законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции заключается в следующем: по ряду составов правонарушения недобросовестные конкурентные действия стали совпадать с нарушением исключительного права (контрафакцией) на объекты интеллектуальной собственности и средства индивидуализации (в том числе изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, программы для ЭВМ и базы данных, топологии интегральных микросхем) в форме распространения контрафактной продукции (продажа, обмен или иное введение в оборот).

В отличие, например, от контрафакции в области патентов на изобретения, полезные модели и промышленные образцы (ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение к продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта) в области недобросовестной конкуренции не допускается только незаконная продажа, обмен или иное введение в оборот товара с воплощенными в нем объектами интеллектуальной собственности при условии наличия конкурентных отношений между истцом и ответчиком, а также иных условий, предусмотренных пунктом 9 ст. 4 Закона о конкуренции 2006 г.

Вместе с тем следует учитывать разъяснение, содержащееся в пункте 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 11, согласно которому при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие, открытый перечень которых приведен в статье 14 Закона о защите конкуренции, актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах <13>. Как следует из вышеизложенного, указанное разъяснение объективно противоречит позиции Конституционного Суда РФ, приведенной в пункте 3 Определения от 1 апреля 2008 г. N 450-О-О.

<13> Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" // Вестник ВАС РФ. 2011. N 5.

Однако самые существенные изменения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции заключались в новых пунктах 2 и 3 ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. в редакции 2002 г. Указанные дополнения с небольшими редакционными поправками воспроизведены соответственно в частях 2 и 3 ст. 14 Закона о конкуренции 2006 г. Так, согласно части 2 ст. 14 не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

В соответствии с частью 3 решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений части 2 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время - Роспатент) для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

Странно, что решение одного органа исполнительной власти (антимонопольного органа) является, по существу, обязательным для другого органа исполнительной власти (Роспатента), хотя второй из них не находится в подчинении у первого. Зависимое положение Роспатента не может отменить и новая редакция части 3 ст. 14, согласно которой решение антимонопольного органа направляется в Роспатент заинтересованным лицом. Факт простой передачи заинтересованным лицом указанного решения в Роспатент не отменяет его императивность для Роспатента, поскольку такое решение направляется с определенной целью: "для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку", а Роспатент не вправе толковать решение антимонопольного органа.

Норма части 2 ст. 14 Закона о конкуренции 2006 г. направлена на запрет недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на фирменное наименование (средства индивидуализации юридического лица) и исключительного права на товарный знак и на наименование места происхождения товара (средства индивидуализации продукции, работ или услуг). На практике указанная норма работает преимущественно в отношении товарных знаков (чаще всего это широко известные товарные знаки иностранных компаний, не успевших или не пожелавших обеспечить правовую охрану своему товарному знаку в России путем его регистрации).

По смыслу упомянутой выше нормы приобретением считается недобросовестная регистрация чужого товарного знака, а использованием - осуществление исключительного права на товарный знак в форме недобросовестного запрета использовать третьим лицам без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован.

Приобретение исключительного права на товарный знак может осуществляться также на основе договора об отчуждении исключительного права (ст. 1488 ГК РФ), который подлежит государственной регистрации в Роспатенте (ст. 1490 ГК РФ). В таком случае весьма спорным представляется признание правоприменительной практикой в качестве недобросовестной конкуренции осуществления новым правообладателем запретительной функции исключительного права, что может поставить под сомнение в целом институт распоряжения исключительным правом на товарный знак.

Злонамеренная регистрация и последующее использование исключительного права на товарный знак в форме запрета третьим лицом его использовать в государствах с развитым правопорядком признается одним из видов монополистической деятельности, а не недобросовестной конкуренцией. Это классическая форма злоупотребления правом в сфере интеллектуальной собственности, злоупотребление монополией, основанной на исключительном праве. Действительно, цель правонарушителя в данном случае состоит в вытеснении конкурентов с определенного сегмента рынка, ограничении конкуренции до полного ее устранения, что в принципе не присуще недобросовестной конкуренции, которая характеризуется искажением (деформацией) конкуренции, но никогда не достигает пределов полного ее уничтожения.

К злоупотреблению монополией, основанной на исключительном праве, можно также отнести неиспользование правообладателем товарного знака в течение любых трех лет после его государственной регистрации, что может повлечь за собой прекращение правовой охраны такого товарного знака согласно статье 1486 ГК РФ. Причем неиспользование товарного знака в пределах указанного трехлетнего периода не может служить доказательством недобросовестности правообладателя.

С упомянутой выше нормой части 2 ст. 14 Закона о конкуренции 2006 г. корреспондирует подпункт 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ, согласно которому предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией.

Казалось бы, налицо коллизия между антимонопольным законодательством и законодательством об интеллектуальной собственности, поскольку в одном случае речь идет о недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права, а в другом - о злоупотреблении правом либо недобросовестной конкуренции. Но здесь лишь видимость противоречия, так как более широкая формулировка подпункта 6 п. 2 ст. 1512 включает в себя приобретение и использование исключительного права (это как раз злоупотребление правом) и собственно недобросовестную конкуренцию, которая, если вспомнить Определение Конституционного Суда РФ от 1 апреля 2008 г. N 450-О-О, связана с многообразием ее форм и методов проявления.

Пожалуй, самой популярной формой недобросовестной конкуренции является регистрация товарного знака, сходного с широко известным незарегистрированным товарным знаком, с последующим его обычным использованием (без попыток добиться выкупа за него путем запрета использования его обладателю), паразитируя на репутации широко известного незарегистрированного товарного знака. При этом следует отграничивать упомянутый акт недобросовестной конкуренции от нарушения исключительного права (контрафакции) на общеизвестный товарный знак, предусмотренный статьей 1508 ГК РФ, чья правовая охрана действует бессрочно и распространяется также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным на основании решения Роспатента.

Очень важным аспектом взаимосвязи антимонопольного законодательства и законодательства об интеллектуальной собственности является вопрос о признании легальности монополии, основанной на исключительных правах.

Закон о конкуренции 1991 г. в первоначальной редакции выводил из сферы действия антимонопольного законодательства регулирование отношений, связанных с объектами исключительных прав, за исключением случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции (п. 2 ст. 2). Согласно измененному пункту 2 этой статьи в 2002 г. Закон о конкуренции не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав, кроме случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции либо приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции. В прежней редакции этого пункта существовало противоречие положения о нераспространении Закона о конкуренции на отношения, связанные с объектами исключительных прав, положению статьи 10 этого же Закона, в которой предусматривалась как одна из форм недобросовестной конкуренции продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, которые охватываются понятием исключительных прав.

В Законе о конкуренции 2006 г. в первоначальной редакции общая норма о легальности монополии, основанной на исключительных правах, не предусматривалась. Взамен была принята специальная норма относительно запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (ч. 4 ст. 10), согласно которой требования настоящей статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Следовательно, указанный Закон признал легальность патентной и других монополий, основанных на исключительных правах, но только в части запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. В отличие от статьи 10, в статье 11 Закона о конкуренции 2006 г. в первоначальной редакции ничего не было сказано о законности соглашений в сфере исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Указанный пробел автоматически превращал в разряд запрещенных, например, такие соглашения, как договор отчуждения патента и лицензионный договор, предусмотренные статьями 1365 и 1367 ГК РФ.

Упомянутая выше ошибка была исправлена, но не путем возврата к общей норме о легальности монополии, основанной на исключительных правах, что было бы логично, а в результате внесения в 2011 г. изменений в статью 11 Закона о конкуренции 2006 г. В соответствии с частью 9 требования настоящей статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Эта небольшая по размеру норма содержит ряд явных ошибок.

Во-первых, согласно части четвертой ГК РФ существуют договоры о предоставлении права использования (лицензионные договоры) и договоры об отчуждении исключительного права, поэтому ошибочно говорить об отчуждении права использования.

Во-вторых, в перечне средств индивидуализации пропущено средство индивидуализации предприятия, в качестве которого выступает коммерческое обозначение.

В-третьих, в данном перечне лишним является указание на средство индивидуализации юридического лица, т.е. фирменное наименование, распоряжение исключительным правом на которое, согласно статье 1474 ГК РФ, не допускается.

В-четвертых, некорректно использовать в данной норме союзы "и (или)", поскольку невозможно одновременно отчуждать исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (в данном случае исключительное право в полном объеме переходит другой стороне) и предоставлять право использования соответствующего результата или средства.

В-пятых, и это самое главное, в комментируемой норме отсутствует оговорка о незаконности включения ограничивающих конкуренцию условий в соглашения о распоряжении исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

В законодательствах государств с развитым правопорядком и в нормативных правовых актах ЕС запрещается включать ограничительные условия в лицензионные договоры или в договоры о передаче ноу-хау. Такая практика считается злоупотреблением патентной монополией и эффективно пресекается.

В российском гражданском законодательстве имеется достойный пример для подражания: в статье 1033 ГК РФ предусмотрены как приемлемые ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии, так и ничтожные условия таких договоров.

Как известно, одним из нововведений Закона о конкуренции 2006 г. являлось включение в главу о монополистической деятельности единственной статьи о недобросовестной конкуренции. При этом сам текст статьи 14 (ранее это была статья 10 в разд. III Закона о конкуренции 1991 г.) практически не изменился. Поменялось лишь название статьи ("Формы недобросовестной конкуренции" преобразованы в "Запрет на недобросовестную конкуренцию"), и внесены некоторые уточнения в ее текст (например, о том, что решение ФАС направляется в Роспатент заинтересованным лицом).

Естественно, указанное новшество не может решить весь комплекс проблем, связанных с неудовлетворительным состоянием правового регулирования пресечения недобросовестной конкуренции в Российской Федерации.

Не вызывает сомнения, что одной статьи 14 Закона явно недостаточно для действенной защиты от недобросовестной конкуренции, которая к тому же в принципе дублирует статью 10bis Парижской конвенции, являющуюся для государств-участников, в том числе для России, минимальным стандартом для целей борьбы с недобросовестной конкуренцией.

Давно уже назрела необходимость либо принятия отдельного Закона о защите от недобросовестной конкуренции <14>, либо включения в настоящий Закон развернутой главы, посвященной вопросам пресечения недобросовестной конкуренции, как это принято в мировой практике. Во всяком случае, единственная статья, где лишь перечислены недобросовестные конкурентные действия, не может отвечать современному уровню развития рыночных отношений в нашей стране, а также требованиям правоприменительной практики.

<14> Автор настоящей статьи неоднократно указывал об этом начиная с 1992 г. с довольно подробным описанием составов правонарушений в области пресечения недобросовестной конкуренции, а затем в последующих публикациях. См. например: Еременко В.И. О пресечении недобросовестной конкуренции // Вопросы изобретательства. 1992. N 1 - 2; Он же. Пресечение недобросовестной конкуренции в Российской Федерации // Государство и право. 1998. N 1. С. 25 - 31; Он же. Конкурентное право Российской Федерации М.: ИНИЦ Роспатента, 2001. С. 201 - 205; Он же. О реформировании российского антимонопольного законодательства // Адвокат. 2008. N 1. С. 26.

Следует также указать на еще одну печальную особенность российского законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции: нигде в мире, кроме России и некоторых стран СНГ, дела о пресечении недобросовестной конкуренции не рассматриваются в административном порядке, поскольку это исключительная компетенция судебных органов. Функции антимонопольных органов по пресечению недобросовестной конкуренции оправдывали себя в предшествующий период начала перехода к рыночным отношениям, когда судебные органы не обладали достаточным опытом для разрешения дел в этой области.

Развитие конкурентных отношений в России достигло такого уровня, когда назрела необходимость отнесения дел о пресечении недобросовестной конкуренции к исключительной компетенции судов. Антимонопольные органы должны, на мой взгляд, сосредоточить свою работу на сугубо антимонопольных делах по преследованию монополистической деятельности, которые затрагивают, как правило, публичные интересы (т.е. интересы всего общества) и в целом ущемляют свободу конкуренции.

Если обратиться к опыту государств - участников СНГ, можно отметить положительные сдвиги в этой области: законы о пресечении недобросовестной конкуренции приняты, например, в Азербайджане, Казахстане, Украине. К сожалению, в России правовое регулирование отношений в области пресечения недобросовестной конкуренции безнадежно застыло, по сути, на уровне 1991 г., когда был принят первый российский Закон о конкуренции.

Библиография

Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Комментарий. М.: Прогресс, 1977.

Голикова О.В. Недобросовестная конкуренция и злоупотребление правом // Конкурентное право. 2011. N 1.

Городов О.Л. К понятию недобросовестной конкуренции // Конкурентное право. 2011. N 1.

Еременко В.И. Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции в зарубежных странах. М.: ВНИИПИ, 1997.

Еременко В.И. О пресечении недобросовестной конкуренции // Вопросы изобретательства. 1992. N 1 - 2.

Еременко В.И. Пресечение недобросовестной конкуренции в Российской Федерации // Государство и право. 1998. N 1.

Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. М.: ИНИЦ Роспатента, 2001.

Еременко В.И. О реформировании российского антимонопольного законодательства // Адвокат. 2008. N 1.

Кабанова И.Е. Недобросовестная конкуренция в сфере высшего профессионального образования // Конкурентное право. 2013. N 1.

Комментарий к Гражданскому кодексу РФ: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 5-е изд. М.: Юрайт, 2010. Т. 1. Части первая, вторая ГК РФ.