Мудрый Юрист

Режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства в негосударственных сводах гражданского права 1 (часть вторая)

2014, N 1)

<1> Работа выполнена в Институте зарубежного и международного частного права имени Макса Планка в Гамбурге (Max-Planck-Institutfur auslandisches und internationales Privatrecht) в рамках стипендиальной программы Фонда им. Александра фон Гумбольдта (Bundeskanzler-Stipendium der Alexander von Humboldt-Stiftung).

Российский нормативный материал, судебная практика и русскоязычная литература, ссылки на которую не содержат указания страниц, изучались с использованием СПС "КонсультантПлюс".

Ширвиндт А.М., кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, консультант Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, магистр частного права, LL.M.

Работа посвящена правовому режиму соглашений об ограничении или исключении ответственности за нарушение обязательства в основных негосударственных кодификациях частного права. В публикуемой в этом номере второй части статьи подробно обсуждаются отдельные черты режимов, закрепленных в рассматриваемых сводах. В центре внимания оказываются соотношение общих оговорок о доброй совести и конкретных инструментов контроля, а также возможность их сочетания, смещение отправной точки проверки в судебный процесс, последствия срабатывания контрольного механизма.

Ключевые слова: негосударственное право; soft law; lex mercatoria; унификация; restatements; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА; Принципы европейского договорного права; проект Общей системы координат; Европейский кодекс договоров; свобода договора; добрая совесть; соглашения об ограничении или исключении ответственности; умысел; грубая вина; вред жизни и здоровью; корректирующая функция доброй совести; aktionenrechtliches Denken; подвижная система; недействительность; недействительность части сделки; бремя доказывания.

Exemption clauses under non-state codifications of Private Law (second part)

A.M. Shirvindt

Shirvindt A.M. (Moscow), Candidate of legal Sciences, LL.M., M. iur. priv., Assistant Professor at the Chair for Civil Law of the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University, Consultant of the Research Centre of Private Law under the Russian President.

The paper deals with the rules of the most important non-state codifications of private law concerning exemption clauses. The second part of the article presented here is concerned with different features of the relevant sets of rules. The issues discussed are general clauses of good faith as confronted with more specific control instruments and their compatibility, the shift of the focal point of control to the stage of judicial enforcement of the clauses in question, the consequences of control.

Key words: non-state law; soft law; lex mercatoria; unification of law; restatements; UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts; Principles of European Contract Law; Draft Common Frame of Reference; Code europeen des contrats; freedom of contract; good faith; mandatory law; exemption clauses; intentional breach; gross negligence; personal injury; corrective function of good faith; aktionenrechtliches Denken; flexible system; void; null; invalid; partial invalidity; burden of proof.

В этой - второй - части статьи мы продолжаем обсуждать режимы соглашений об ответственности за нарушение обязательства, закрепленные в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (The UNIDROIT Principles of international Commercial Contracts (далее - PICC)), Принципах европейского договорного права (Principles of European Contract Law (далее - PECL)), проекте Общей системы координат (Draft Common Frame of Reference (далее - DCFR)) и Европейском кодексе договоров (Code europeen des contrats (далее - CEC)). Для удобства читателя мы вновь воспроизводим здесь соответствующие положения анализируемых сводов, ограничиваясь black letter rules и оставляя, таким образом, за кадром официальные комментарии и сравнительно-правовые notes, которые частично цитируются ниже при рассмотрении конкретных вопросов <1>.

<1> Правила CEC цитируются ниже.

Article 7.1.6 PICC 1994, 2004, 2010 (Exemption clauses)

A clause which limits or excludes one party's liability for non-performance or which permits one party to render performance substantially different from what the other party reasonably expected may not be invoked if it would be grossly unfair to do so, having regard to the purpose of the contract <1>.

<1> Ср. текст статьи на других официальных языках УНИДРУА - испанском, итальянском, немецком и французском.

Articulo 7.1.6 (Clausulas de exoneration)

Una clausula que limite o excluya la responsabilidad de una parte por incumplimiento o que le permita ejecutar una prestacion sustancialmente diversa de lo que la otra parte razonablemente espera, no puede ser invocada si fuere manifiestamente desleal hacerlo, teniendo en cuenta la finalidad del contrato.

Articolo 7.1.6 (Clausole di esonero da responsabilita)

Non ci si puo avvalere di una clausola che limita o esclude la responsabilita di una parte per inadempimento o che permette ad una delle parti di eseguire una prestazione sostanzialmente differente da quella che l'altra parte ragionevolmente si aspetta se, avuto riguardo a He finalita del con-tratto, sarebbe manifestamente ingiusto farlo.

Artikel 7.1.6 (Freizeichnungsklauseln)

Die Berufung auf eine Klausel, welche die Haftung einer Partei fur Nichterfullung beschrankt oder ausschliesst oder die es einer Partei erlaubt, eine wesentlich andere Leistung zu erbringen als die andere Partei vernunftigerweise erwartete, ist ausgeschlossen, wenn dies unter Berucksichtigung des Vertragszwecks grob unredlich ware.

Article 7.1.6 (Clauses exoneratoires)

Une partie ne peut se prevaloir d'une clause limitative ou exclusive de responsabilite en cas d'inexecution d'une obligation, ou lui permettant de fournir une prestation substantiellement differente de celle a laquelle peut raisonnablement s'attendre l'autre partie, si, eu egard au but du contrat, il serait manifestement inequitable de le faire.

См. также перевод А.С. Комарова (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2013. С. 238) (далее, если не указано иное, используется именно этот перевод PICC):

"Статья 7.1.6 (Исключительные оговорки)

Оговорка, которая ограничивает или исключает ответственность одной стороны за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использована, если ее использование привело бы к явной несправедливости, принимая во внимание цель договора".

Article 3:109 PECL 1995

Clause limiting or Excluding liability: The parties may agree in advance to limit or exclude their liability for non-performance except where the non-performance is intentional or the limitation or exclusion is unreasonable <1>.

<1> Ср. официальную французскую версию статьи.

Article 3:109

Clauses excluant ou limitant la responsabilite: Les parties peuvent convenir a l'avance de limiter ou exclure leur responsabilite en cas d'inexecution lorsque l'inexecution n'est point intentionnelle, ni la limitation ou l'exclusion deraisonnable.

Article 8:109 PECL 2000

Clause Excluding or Restricting Remedies: Remedies for non-performance may be excluded or restricted unless it would be contrary to good faith and fair dealing to invoke the exclusion or restriction <1>.

<1> Ср. официальную французскую версию статьи.

Article 8:109

Clause excluant ou limitant les moyens: Les moyens accordes en cas d'inexecution peuvent etre exclus ou limites a moins qu'il ne soit contraire aux exigences de la bonne foi d'invoguer l'exclusion on la restriction.

В конце текста допущены сразу две опечатки: правильно - "invoquer" и "ou".

Article III. - 3:105 DCFR: Term excluding or restricting remedies

(1) A term of a contract or other juridical act which purports to exclude or restrict liability to pay damages for personal injury (including fatal injury) caused intentionally or by gross negligence is void.

(2) A term excluding or restricting a remedy for non-performance of an obligation, even if valid and otherwise effective, having regard in particular to the rules on unfair contract terms in Book II, Chapter 9, Section 4, may nevertheless not be invoked if it would be contrary to good faith and fair dealing to do so.

3.6. Пределы и механизмы контроля за соглашениями об ответственности

3.6.1. Принцип свободы соглашений об ответственности.

PICC исходят из принципиальной свободы соглашений об ответственности за нарушение обязательства <1>. В согласии со ст. 1.1 PICC, закрепляющей принцип свободы договора, ст. 7.1.6, обессиливающая в некоторых случаях оговорки об ответственности, должна толковаться от противного - как одно из исключений, подтверждающих общее правило: соглашения об ответственности производят полный эффект, кроме тех случаев, когда PICC отказывают им в признании (комментарии 1 и 5 к ст. 7.1.6) <2>. Текст ст. 7.1.6 отличается от формулировок ст. 3:109 PECL 1995 г. и ст. 8:109 PECL 2000 г., которые также возводят свободу соглашений об ответственности в ранг общего правила (комментарий A к ст. 3:109 PECL 1995 г., комментарий A к ст. 8:109 PECL 2000 г.) <3>, однако делают это путем дозволения <4> - так, будто свобода сторон по своему усмотрению регулировать последствия нарушения обязательства не вытекает из общего принципа свободы договора, прямо закрепленного в ст. 1:102 PECL 2000 г. В этом отношении DCFR идет по пути PICC. Примечательно, что в одном из решений Верховного суда Нидерландов свобода соглашений об устранении или ограничении ответственности обосновывалась, в частности, со ссылкой на ст. 7.1.6 PICC и ст. 8:109 PECL: "...in denying the validity of the exemption clause in question the Netherlands would depart from the internationally prevalent approach..." <5>.

<1> Bonell M.J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. N.Y.: Transnational Publishers, 2005. P. 159.
<2> См. об этом: Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). Oxford; N.Y.: Oxford University Press, 2009. P. 760; Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). Paris: Societe de Legislation Compare, 2008. P. 665 ("...текст [ст. 7.1.6 PICC] воздерживается от утверждения принципа свободы оговорок, смягчающих ответственность, который, видимо, предполагается").
<3> См. также: Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). P. 662.
<4> "The parties may agree in advance to limit or exclude their liability for non-performance except..." и "[r]emedies for non-performance may be excluded or restricted unless..." соответственно.
<5> http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1547&step=Abstract.

3.6.2. Общий тест на добросовестность или конкретные ограничения договорной свободы?

Статья 7.1.6 PICC кладет свободе соглашений об ограничении или устранении ответственности один абстрактный предел: их использование недопустимо в тех случаях, когда ведет к явной несправедливости, когда вступает в конфликт с требованиями доброй совести. Авторы PICC отказались, таким образом, от решений, эксплуатирующих более конкретные инструменты контроля за соглашениями об ответственности (запрет исключать или ограничивать ответственность за умышленное нарушение, за причинение вреда здоровью, за нарушение существенного обязательства) или сочетающих те или иные конкретные инструменты с общей оговоркой <1>. Так, разработчики сначала отвергли предложение установить запрет на ограничение или устранение ответственности за умысел и грубую вину <2>, а затем отклонили уже найденную к тому моменту формулировку PECL 1995 г., которая общий тест на разумность дополняла запретом на ограничение или исключение ответственности за "намеренные" нарушения. Подход PICC был воспринят PECL 2000 г. DCFR возвращается на более осторожные позиции, дополняя общее правило о бессилии оговорок, применение которых вступало бы в конфликт с доброй совестью, конкретным запретом на ограничение или исключение ответственности за вред жизни или здоровью, причиненный умышленно или по грубой неосторожности.

<1> См. об этом: Fontaine M. Clauses exoneratoires et le indemnities contractuelles dans les Principes d'UNIDROIT: Observations critiques // Uniform Law Review. Revue de droit uniforme. 1998. Vol. 3. P. 408 - 411.
<2> Bonell M.J. Op. cit. P. 161.

Делая выбор в пользу общего теста на добросовестность, PICC, PECL 2000 г. и DCFR не отрицают значения тех факторов, на которые наведен фокус известных механизмов, оперирующих более конкретными категориями. Многие из используемых в этой сфере понятий могут найти свое место в рамках предлагаемой модели: прежде всего это касается умышленных и грубо-виновных нарушений, но не исключено, что какую-то роль сыграет, например, и существенное обязательство <1>. Предложения по совершенствованию формулировки ст. 8:109 PECL 2000 г. направлены на ее дополнение прямым упоминанием умышленных и грубо-виновных нарушений как примеров тех обстоятельств, при которых ссылка на оговорку об ответственности будет противоречить доброй совести <2>.

<1> См.: Fontaine M. Op. cit. P. 410 - 411; Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). P. 663. Об этой доктрине французского и бельгийского права (obligation essentielle ou fondamentale) см. подробнее: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве // Вестник гражданского права. 2013. Т. 13. N 3. С. 29 - 33 и указанную там литературу.
<2> Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). P. 666 - 667.

3.6.3. Добрая совесть, умысел и грубая вина.

Многие правопорядки civil law в качестве общего предела частной автономии в сфере ограничения или устранения ответственности запрещают освобождать должника от ответственности за умышленные или грубо-виновные нарушения <1>. Некоторые формулируют это правило уже, исключая ограничение или устранение ответственности лишь за умысел <2>.

<1> Например, Италия (абз. 1 ст. 1229 ИГК), Квебек (абз. 1 ст. 1474 ГКК), Франция (Fages B. Droit des obligations. 3-e ed. Paris: LGDJ; Lextenso editions, 2011. P. 314 - 315; Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Droit civil. Les obligations. T. 3: Le rapport d'obligation. 6-e ed. Paris: Dalloz, 2009. P. 200), Швейцария (абз. 1 ст. 100 ШОЗ).
<2> Например, Бельгия (Ommeslaghe P. van. Droit des obligations. T. II. Sources des obligations (deuxieme partie). Bruxelles: Bruylant, 2010. P. 1660 - 1661; Wery P. Les sanctions de l'inexecution des obligations contractuelles // Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du Code civil / P. Wery (ed.). Bruxelles: La Charte, 2004. P. 338 - 339), Германия (абз. 3 § 276 ГГУ), Россия (п. 4 ст. 401 ГК РФ).

Как отмечалось чуть выше, разработчики отклонили первоначальную идею закрепить это правило в PICC. Отказ от прямого упоминания умышленных нарушений не означает, однако, что PICC в любом случае допускают ограничение или устранение ответственности за умышленное или грубо-виновное поведение <1>. Комментарий 5 к ст. 7.1.6 говорит о том, что соглашение об ответственности может оказаться бессильным против грубо-виновного нарушения. Очевидно, что a fortiori отсюда можно сделать вывод и об отношении PICC к ограничению или устранению ответственности за умысел <2>.

<1> Bonell M.J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3. P. 82 - 83; Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 762; Fontaine M. Op. cit. P. 410 - 411; Tallon D. Damages, Exemption Clauses and Penalties // American Journal of Comparative Law. 1992. Vol. 40. P. 680 - 681.
<2> Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 763.

Уход от прямого указания на бессилие оговорок об ответственности против умышленных или грубо-виновных нарушений был продиктован не только неопределенностью понятий умысла и грубой вины <1>, но и стремлением к более гибкому регулированию <2>. В пользу большей гибкости указывают, в частности, что "решение стороны не исполнять само по себе не предосудительно" <3>.

<1> Надо сказать, что этот аргумент звучит не очень убедительно, учитывая, какой подход восторжествовал в результате. Показателен состоявшийся по этому поводу обмен репликами между представителями common law и civil law: "Furmston indicated that he did not understand the concept of intentional breach. Tallon understood Furmston's hesitations and recalled that the civil lawyers had the same hesitations about an unconscionable clause and it was for this reason that he had tried to include both ways of controlling the clause deliberate or reckless and unconscionable" (Working Group for the preparation of Principles for International Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in Rome from 27 to 30 May 1991 (prepared by the Secretariat of UNIDROIT). Rome, February 1993. P. 136 (http://www.unidroit.org/english/documents/1993/study50/s-50-misc17-e.pdf) (далее - UNIDROIT 1993 - P.C. - Misc. 17). Один из разработчиков, не присутствовавший на том заседании, сожалеет об отказе от "более точных критериев" и концепций, распространенных в правопорядках civil law, в пользу неясного абстрактного правила (Fontaine M. Op. cit. P. 408 - 410).
<2> Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 762; Bonell M.J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles. P. 82.
<3> Bonell M.J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles. P. 82.

Основными причинами отказа от прямого запрета умышленных нарушений стали распространение режима оговорок об ответственности на соглашения, позволяющие одной стороне оказать предоставление, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, а также убеждение разработчиков, что соглашения об ответственности на практике невозможно отличить от условий о праве на односторонний отказ от договора с уплатой отступных или без таковой. Понятно, что для подобных условий правило о бессилии против умышленного нарушения не подходит, причем не столько потому, что в таких случаях речь вообще не идет о нарушении, сколько потому, что в возможности "умышленно", "намеренно" освободиться от договора и заключается основной смысл таких оговорок <1>.

<1> UNIDROIT 1993 - P.C. - Misc. 17. Passim (большая часть обсуждения вращалась именно вокруг этих вопросов).

Если PECL 1995 г. прямым текстом запрещали ограничивать или устранять ответственность за умышленное нарушение, то PECL 2000 г. и DCFR следуют за PICC. PECL и DCFR указывают в комментариях, что умышленное нарушение может быть основанием для признания ссылки ответчика на оговорку об ответственности противоречащей требованиям доброй совести <1>, причем, говоря об умысле, авторы подчеркивают, что речь идет о сознательном решении не исполнять договор, а не о намерении причинить вред кредитору <2>. Однако в некоторых случаях право должника самостоятельно принять решение о нарушении обязательства вполне может охватываться замыслом сторон. Тогда ссылка на оговорку не будет противоречить доброй совести (комментарий C к ст. 8:109 PECL 2000 г., комментарий D к ст. III. - 3:105 DCFR).

<1> По расхожему мнению, это верно и для грубой вины (Berger-Le Chanony C. Clause limitative ou exclusive de responsabilite // Les principales clauses des contrats d'affaires. Paris: Lextenso editions, 2011. P. 591 - 592; Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). P. 663 (о ст. 8:109 PECL 2000 г.)).
<2> Для сравнения процитируем Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2008 г. N 09АП-18328/2007-ГК по делу N А40-45582/07-63-357: "[с]огласно пункту 4 статьи 401 Гражданского кодекса РФ заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Нарушение ответчиком своего обязательства по оплате выполненных истцом работ является умышленным, так как ответчик, не оплачивая в установленный договором срок принятые им работы, предвидел вредные последствия своего бездействия для истца и сознательно их допускал..."

Как бы там ни было, правило, закрепленное в PICC, PECL 2000 г. и DCFR, отводит умыслу и грубой вине должника совсем иное место, нежели те правопорядки civil law, которые прямо объявляют устранение или ограничение ответственности бессильным против этих провинностей. В рамках этой новой модели умысел и грубая вина опрокидывают оговорку об ответственности лишь тогда и постольку, когда и поскольку защита нерадивого должника со ссылкой на соответствующее условие договора вступает в конфликт с доброй совестью. В таком ракурсе известное национальным правопорядкам правило об умысле и вине утрачивает значение самоценной правовой догмы и оказывается лишь конкретизацией общего принципа добросовестности, находя в нем не только свой предел, но и свое обоснование <1>. Статья 7.1.6 позволяет, таким образом, с учетом обстоятельств дела оценить эффективность конкретной оговорки об ответственности по отношению к конкретному умышленному или грубо-виновному нарушению должника. Более того, этот подход делает возможным игнорирование оговорки даже тогда, когда допущенное должником нарушение характеризуется легкой неосторожностью, - если ссылка на спорное условие в данных обстоятельствах явно недобросовестна <2>.

<1> Такая постановка вопроса в действительности не порывает с национальными традициями. Дело даже не в том, что недопустимость устранения или ограничения ответственности за умысел часто обосновывается через принцип доброй совести, который и должен стать основой общего учения о пределах частной автономии в сфере регулирования ответственности за нарушение обязательства (см., например, из французской литературы: Delebecque P., Mazeaud D. Les clauses de responsabilite: clauses de non responsabilite, clauses limitatives de reparation, clauses penales. Rapport francais // Les sanctions de l'inexecution des obligations contractuelles. Etudes de droit compare / M. Fontaine, G. Viney (eds.). Bruxelles: Bruylant; Paris: LGDJ, 2001. P. 370 - 373; Krajeski D. in: Tourneau Ph. Le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Droit de la responsabilite et des contrats. 8-e ed. Paris: Dalloz, 2010. P. 416; из бельгийской: Coipel M. Elements de theorie generale des contrats. Diegem: Kluwer Editions Juridiques Belgique; E. Story-Scientia, 1999. P. 160). В длинной исторической перспективе подход PICC лишь напоминает европейским правопорядкам об источнике и первоначальном обосновании действующего сегодня правила: "...Celsus putat non valere, si convenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contrarium est: et ita utimur" (Ulp. 29 ad Sab. (D. 50.17.23)); "Illud non probabis, dolum non esse praestandum si convenerit: nam haec conventio contra bonam fidem contraque bonos mores est et ideo nec sequenda est" (Ulp. 30 ad Ed. (D. 16.3.1.7)).

Ср. также Постановление ФАС Московского округа от 23 марта 2011 г. N КГ-А41/2151-11-П по делу N А41-30579/09: "...в силу п. 4 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Основанием для запрета ограниченной ответственности в данном случае служит наличие грубой вины правонарушителя, когда снижение, а тем более устранение его ответственности было бы явно несправедливо и расходилось бы с общепринятыми правовыми представлениями" (выделено мной. - А.Ш.).

<2> Kramer E.A. Contractual Validity According to the UNIDROIT Principles // European Journal of Law Reform. 1999. Vol. 1. Issue 3. P. 274 - 275.

3.6.4. Цель договора.

Судья, который применяет PICC, должен проверять справедливость защиты должника, ссылающегося на оговорку об ответственности, "принимая во внимание цель договора". К сожалению, сложно сказать что-то определенное об этом элементе режима оговорок об ответственности: официальный комментарий его не касается, протокол заседания Рабочей группы оставляет впечатление, что продуманная концепция за ним не стоит. Ни PECL, ни DCFR он не известен. Из протокола можно извлечь, пожалуй, только, что недопустимы оговорки, позволяющие полностью игнорировать цель договора (по крайней мере именно эта идея, заимствованная из австралийской практики, звучала, когда было впервые предложено упомянуть цель договора) <1>, что эта цель понимается объективно <2> и что цель договора должна приниматься во внимание при контроле как оговорок об ответственности в узком смысле, так и тех, которые позволяют одной стороне произвести исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала <3>.

<1> UNIDROIT 1993 - P.C. - Misc. 17. P. 122.
<2> Ibid. P. 133 - 134.
<3> Ibid. P. 137.

Обращение к понятию объективной цели договора при построении режима соглашений об ответственности имеет большое значение не только для анализируемого механизма контроля, но и в первую очередь для конструкции договора вообще, поэтому тем более странно, что разработчики сначала с такой легкостью включили его в текст PICC, а потом еще и оставили без комментариев. Упоминание цели договора в ст. 7.1.6 дает веские основания для проведения параллелей с "obligation essentielle" <1> - французской доктриной, в соответствии с которой суды отказывают в применении оговорок об ответственности, если те затрагивают или полностью лишают смысла "основное, существенное обязательство", образующее "ядро договора" <2>. Особое звучание в этом контексте получает и приведенный в официальном комментарии пример ситуации, когда применение оговорки об ответственности было бы явно несправедливым: "...когда договорное условие по своему характеру нечестно и его применение привело бы к явному дисбалансу между обязательствами сторон" <3>.

<1> Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC)/ S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 764; Fontaine M. Op. cit. P. 411.
<2> См. об этом: Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 29 - 33 и указанную там литературу.
<3> М. Фонтэн считает, что подавление существенного обязательства с необходимостью ведет к дисбалансу встречных предоставлений сторон (Fontaine M. Op. cit. P. 411).

3.6.5. Вред жизни и здоровью.

Проект DCFR дополняет механизм контроля, унаследованный от PICC, прямым запретом договорного ограничения или устранения ответственности за умышленное или грубо-неосторожное причинение вреда жизни и здоровью (п. 1 ст. III. - 3:105 DCFR). Это решение широко распространено в национальных правопорядках - прежде всего применительно к отношениям с участием потребителей (note V к ст. III. - 3:105) <1>. Его прямое закрепление в своде и генерализация суть проявления общего потребительского уклона DCFR.

<1> О Франции и Бельгии см.: Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 34 и указанную там литературу. И там и там вопрос остается дискуссионным.

PICC и PECL обходят этот вопрос молчанием <1>.

<1> Разработчики PICC сочли нежелательным занимать ту или иную позицию по этому вопросу, учитывая различия в национальных подходах (Fontaine M. Op. cit. P. 411).

3.6.6. Корректирующая функция доброй совести.

По традиции, сформировавшейся в рамках интерпретации § 242 ГГУ <1>, комментаторы PICC различают функции доброй совести <2>. Одна из них - корректирующая <3>: "правило, которое связывает стороны и установлено в тексте соглашения или законом, не применяется в той мере, в какой его действие противоречило бы доброй совести" <4>. Одним из примеров применения доброй совести именно в этой функции является механизм, заложенный в ст. 7.1.6 PICC <5>.

<1> В ее основе лежит программная работа крупного немецкого романиста и историка права Ф. Виакера, который обобщил предшествующие попытки осмысления принципа доброй совести в немецком Гражданском кодексе и определил рамки дальнейшей дискуссии (см.: Wieacker F. Zur rechtstheoretischen Prazisierung des § 242 BGB. Tubingen: Mohr Siebeck, 1956 (переиздана в: Wieacker F. Kleine juristische Schriften. Gottingen: Otto Schwarz & Co., 1988. S. 43 - 75)). О функциональной теории и ее критике см.: Schmidt J.: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuldverhaltnisse. Einleitung zum Schuldrecht. § 241 - 243 (Treu und Glauben). Dreizehnte Bearbeitung 1995. Berlin: Sellier; De Gruyter, 1995. S. 268 - 271; Сорокина Е.А. Категория добросовестности (bona fides) в договорном праве Западной Европы. Саарбрюккен: LAP LAMBERT Academic Publishing, 2011. С. 100 - 105; Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева. М.: Статут, 2014. С. 214 - 216 и указанную там литературу.
<2> Schlechtriem P. Good Faith in German Law and in International Uniform Laws // Saggi, conferenze e seminari. 1997. Vol. 24. P. 9 - 17.
<3> А. Харткамп (A. Hartkamp) называет ее "derogating" или "restrictive" (Hartkamp A. The Concept of Good Faith in the UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3. P. 65 - 66, passim), Ш. Вогенауэр (S. Vogenauer) - "the mitigation of the rigour of the law" и "corrective restriction" (Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 179, 180).
<4> Hartkamp A. Op. cit. P. 65 - 66; см. также: Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 171, 178 - 180. Заметим, что если триада функций, предложенная Ф. Виакером, была ориентирована на три формы работы судьи с законом (ученый следовал знаменитому обобщению, сформулированному римскими юристами: "Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam" (Pap. 2 def. (D. 1.1.7.1))), то сегодня эти функции часто понимают шире, добавляя к закону и договор (ср. п. 2 ст. 6:248 ГК Нидерландов: "Правило, которое должно соблюдаться сторонами на основании соглашения между ними, не применяется постольку, поскольку, учитывая обстоятельства, это не соответствовало бы стандартам разумности и справедливости"). См. об этом: Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение. С. 231 - 233 и указанную там литературу.
<5> Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 180.

Как это часто случается с положениями закона, применение самого взвешенного и справедливого условия договора, сформулированного когда-то в общей форме, может оказаться совершенно неадекватным той ситуации, в которой теперь очутились стороны и в которой, строго говоря, это условие должно продолжать действовать <1>. Принцип добросовестности позволяет судье в таких случаях отказаться от применения статьи закона или условия договора, поскольку беспрекословное следование им привело бы к несправедливости. Именно так работает и ст. 7.1.6 PICC: если, учитывая обстоятельства, сложившиеся к моменту рассмотрения дела в суде, руководствоваться оговоркой об ограничении или устранении ответственности, было бы несправедливо, судья игнорирует ее <2>.

<1> Ср. комментарий к ст. 1:201 PECL 2000 г.: "Sometimes there is a conflict between a legal rule and justice. The law or an otherwise valid contract term may under the circumstances lead to a manifestly unjust result".
<2> Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 179 - 180, 184.

3.6.7. Ссылка должника на соглашение об ответственности, а не само соглашение как предмет теста на добросовестность.

Что же оценивает суд через призму доброй совести? Статья 7.1.6 PICC дает очень ясный ответ: поведение должника, ссылающегося на оговорку <1>. Итальянская и французская версии говорят "воспользоваться" <2>, английская, испанская и немецкая - "сослаться" на оговорку <3>, <4>. Суд должен разрешить вопрос, добросовестен ли должник, пытающийся воспользоваться оговоркой в сложившихся обстоятельствах, или, иначе говоря, соответствует ли поведение должника, ссылающегося на оговорку в данной конкретной ситуации, тому общему стандарту, который в соответствии со ст. 1.7 PICC, обязателен для сторон <5>. Данной модели следуют ст. 8:109 PECL 2000 г. <6> и п. 2 ст. III. - 3:105 DCFR <7>.

<1> См об этом: Di Majo A. Buona fede e nullita // Festschrift fur Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag. Tubingen: Mohr Siebeck, 2003. S. 463.
<2> "[N]on ci si puo avvalere di una clausola... se... sarebbe manifestamente ingiusto farlo"; "une partie ne peut se prevaloir d'une clause... si... il sera it manifestement inequitable de le faire". За ними следует и перевод А.С. Комарова: "Оговорка... не может быть использована, если ее использование привело бы к явной несправедливости".
<3> "[A] clause... may not be invoked if it would be grossly unfair to do so"; "una clausula... no puede ser invocada sifuere manifiestamente desleal hacerlo"; "die Berufungauf eine Klausel... ist ausgeschlossen, wenn dies... grob unredlich ware"; "une partie ne peut se prevaloir d'une clause... si... il sera it manifestement inequitable de le faire". На заседании Рабочей группы формулировку со словом "invoke" - "or it would be grossly unfair to invoke the term", - ставшую основой для переводов на другие языки, предложил О. Ландо (UNIDROIT 1993 - P.C. - Misc. 17. P. 137).
<4> Один из разработчиков свода в своих комментариях к данной статье, написанных по-французски, использует слово "invocation" ("ссылка") как синоним оригинального словоупотребления (Fontaine M. Op. cit. P. 405).
<5> Предложение О. Ландо сделать предметом контроля именно ссылку на оговорку об ответственности последовало в ответ на замечание М.П. Фермстона, что необходимо охватить как случаи, когда оговорка лишается силы из-за поведения нарушителя, так и те, когда она несправедлива и при нормальных обстоятельствах (UNIDROIT 1993 - P.C. - Misc. 17. P. 137).
<6> "[C]ontraryto good faith and fair dealing to invoke the exclusion or restriction"; "contraire aux exigences de la bonne foi d'invoquer l'exclusion ou la restriction". Если текст комментария D к ст. 3:109 PECL 1995 г. начинался со слов "[i]f the clause is found to be contraryto good faith...", то комментарий D к ст. 8:109 PECL 2000 г. открывается словами "[i]f to invoke the clause is found to be contrary to good faith and fair dealing..." (выделено мной. - А.Ш.).

Ср.: Gardella Tedeschi B. in: Principles of European Contract Law and Italian Law / L. Antoniolli, A. Venziano (eds.). The Hague: Kluwer Law International, 2005. P. 387 ("[t]he criterion set forth in Art. 8:109 PECL does not concern the content of the exoneration clauses, but the behaviour of the party invoking the clause in a particular set of circumstances in order to limit his/her liability"; "...Art. 8:109 PECL applies to clauses... that may be, as such, fair in their content but are to be considered differently according to the circumstances of the case"; Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). P. 667 ("...il ne sanctionne pas le contenu de la clause, mais son utilisation").

<7> "[M]ay nevertheless not be invoked if it would be contrary to good faith and fair dealing to do so" (выделено мной. - А.Ш.).

Этот подход принципиально отличается от контроля за соответствием доброй совести самого договорного условия (будь то контроль за его справедливостью в материальном или в процедурном плане, касающийся содержания условия или порядка его включения в договор) <1>: "[i]t should be noted that the test in the present article is based on the actual facts, not on the unfairness or otherwise of the term in the abstract" (комментарий D к ст. III. - 3:105 DCFR). Отличие от контроля за содержанием отмечено в комментарии 5 к ст. 7.1.6 PICC: описывая "случаи, когда нельзя полагаться на исключительную оговорку", авторы начинают с ситуаций, "когда договорное условие по своему характеру нечестно и его неприменение привело бы к явному дисбалансу между обязательствами сторон", а затем подчеркивают, что "...могут быть обстоятельства, когда даже условие, которое само по себе не представляется явно нечестным, не может быть использовано...". Специфика выбранного подхода по сравнению с контролем за процессом заключения договора акцентируется разработчиками PECL 2000 г.: "[t]he fact that the clause has been negotiated will often mean that it is not contrary to good faith and fair dealing to include it. Nonetheless, it may still be contrary to good faith and fair dealing for the other party to invoke the clause..." (комментарий C к ст. 8:109 PECL 2000 г.; см. также комментарий D к той же статье) и DCFR (комментарии D и E к ст. III.- 3:105 DCFR).

<1> Применительно к PECL 2000 г. см., например: Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). P. 663. Поэтому едва ли корректно использовать выражения "grossly unfair", "inequitable", "unbillig" и т.п. как предикаты, относящиеся к оговоркам об ответственности (именно так поступают, например: Bonell M.J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles. P. 75, 82; Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 763; Eberhard S. Les sanctions de l'inexecution du contrat et les Pincipes UNIDROIT. Lausanne: CEDIDAC, 2005. P. 177; Belser E.M. Die Inhaltskontrolle internationaler Handelsvertrage durch internationales Recht. Ein Blick auf die Schranken der Vertragsfreiheit nach UNIDROIT Principles // Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1998. Vernetzte Welt - globales Recht / M. Immenhauser, J. Wichtermann (Hgs.). Stuttgart [et al.]: Boorberg, 1999. S. 99).

В этом отношении окончательная редакция ст. 7.1.6 PICC заметно отличается от предыдущего проекта, который предусматривал сочетание двух способов контроля за оговорками об ответственности: они могли быть отброшены, если, во-первых, не прошли проверку на справедливость in abstracto, без учета обстоятельств, при которых должник ссылается на ограничение, и, во-вторых, в случае умышленного нарушения. Здесь проект совпадал с редакцией PECL, принятой на тот момент <1>. Статья 3:109 PECL 1995 г. признавала свободу оговорок об ответственности, за исключением тех случаев, когда речь идет об ответственности за намеренное неисполнение или когда "the limitation or exclusion is unreasonable". В этом варианте объектом теста на разумность становится скорее не ссылка должника на договорное условие в конкретной спорной ситуации, а само это договорное условие, само ограничение или исключение ответственности. К такому выводу подталкивает и структура правила: "[t]he parties may agree in advance... except where... the limitation or exclusion is unreasonable" ("стороны свободны заключить соглашение об ответственности... кроме тех случаев, когда... ограничение или исключение неразумны"). Перед нами не стандарт поведения должника на момент рассмотрения спора, а ограничение свободы договора на момент его заключения: стороны не могут своим соглашением устанавливать неразумные пределы ответственности за нарушение обязательства.

<1> См. протокол заседания Рабочей группы: UNIDROIT 1993 - P.C. - Misc. 17. P. 114 - 139.

3.6.8. Принцип доброй совести и оценка поведения должника на стадии судебного спора.

Возможность оценки поведения должника в судебном споре вытекает из общей концепции ст. 1.7 PICC: закрепленная здесь обязанность действовать добросовестно сохраняется на протяжении "всей жизни договора", включая переговоры, исполнение и последствия нарушения обязательств: "...поведение сторон на протяжении всего существования договора, включая также процесс проведения переговоров, должно соответствовать добросовестности и честной деловой практике" (комментарий 1 к ст. 1.7 PICC). От первоначальной идеи прямо поименовать в этой статье все стадии договорного взаимодействия, в том числе и "enforcement", т.е. принудительную реализацию и защиту права (по образцу Единообразного торгового кодекса США (Uniform Commercial Code) <1> и Второго свода договорного права (Restatement (Second) of Contracts) <2>), разработчики отказались потому, что посчитали невыполнимой задачу сформулировать исчерпывающий перечень таких стадий, ничего при этом не упустив <3>, а также потому, что "толкование" в соответствии с требованиями доброй совести, которое сначала тоже фигурировало в списке, - обязанность не сторон, а суда, и перечисление его в одном ряду с "заключением" и "исполнением" означало бы смешение разнородных элементов <4>. Однако надо иметь в виду, что выбор в пользу предельно абстрактной формулы, которая сегодня содержится в PICC, продиктован именно этими редакционными соображениями, а не отказом от распространения обязанности соблюдать требования доброй совести на все стадии взаимодействия сторон <5>. Стало быть, обязанность действовать добросовестно лежит на сторонах и во время осуществления защиты вытекающих из договора прав <6>.

<1> "Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith in its performance or enforcement" (§ 1 - 203 в действовавшей тогда редакции; сегодня - § 1 - 304).
<2> "Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement" (§ 205).
<3> Working Group for the preparation of Principles for International Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in Miami from 6 to 10 January 1992 (prepared by the Secretariat of UNIDROIT). Rome, May 1992. P. 65, 69 (U. Drobnig) (http://www.unidroit.org/english/documents/1992/study50/s-50-misc18-e.pdf) (далее - UNIDROIT 1992 - P.C. - Misc. 18).
<4> UNIDROIT 1992 - P.C. - Misc. 18. P. 65 (D. Tallon), 70 (E.A. Farnsworth) et passim.
<5> UNIDROIT 1992 - P.C. - Misc. 18. P. 73 (M. Furmston et al.).
<6> Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC)/ S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 169 - 170.

Ту же позицию занимают PECL, причем показательно, что если PECL 1995 г. в комментарии A к ст. 1.106 говорили о действии принципа добросовестности на стадиях исполнения и принудительной реализации и защиты ("performance and enforcement"), то PECL 2000 г. в комментарии A к ст. 1:201 добавляет к ним еще и стадию заключения договора ("formation"). Как видно, даже более осторожная в плане определения сферы применения доброй совести первая редакция PECL прямо распространяет ее и на enforcement.

Авторы DCFR сочли недостаточным упоминание стадий договорного отношения, подчиненных доброй совести, в комментарии и перенесли соответствующий материал в black letter rules. Пункт 1 ст. III. - 1:103 DCFR гласит: "A person has a duty to act in accordance with good faith and fair dealing in performing an obligation, in exercising a right to performance, in pursuing or defending a remedy for non-performance, or in exercising a right to terminate an obligation or contractual relationship" (выделено мной. - А.Ш.) <1>.

<1> Ср. п. 3 ст. 1 ГК РФ после реформы: "При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно".

3.6.9. Возвращение к "aktionenrechtliches Denken": отказ ответчику в защите вместо ничтожности оговорки.

То, что в рамках модели, закрепленной в PICC, PECL 2000 г. и DCFR, предметом судебной оценки становятся не сами оговорки об ответственности, а поведение ссылающегося на них должника, влечет ряд важных следствий для режима соглашений об ответственности в целом. Прежде всего заметим, что рассматриваемые своды возвращаются здесь к "aktionenrechtliches Denken" ("мышлению в категориях судебной защиты"), характерному для юриспруденции Древнего Рима и, как принято считать, оставленному современными правопорядками, последовательно разделяющими материальное и процессуальное право: режим соглашений об ответственности описывается здесь не в терминах субъективных прав и обязанностей сторон в материальной плоскости, а с точки зрения эффективности средств защиты, доступных участникам судебного процесса <1>. Обсуждаемые проекты ведут речь не о том, имеет ли кредитор право требовать возмещения причиненных ему убытков (в полном объеме) при наличии противного соглашения сторон, а о том, сможет ли ответчик парализовать требование истца возражением со ссылкой на спорную оговорку. Соответственно, традиционное средство борьбы с неугодными оговорками - признание их ничтожными вследствие нарушения более или менее конкретно сформулированного законодательного запрета <2> - уступает место отказу в применении оговорки <3>.

<1> Обсуждая аналогичную практику немецких судов, которые с опорой на § 242 ГГУ (принцип добросовестности) отказываются применять оговорки об ответственности, когда "ссылка на них со стороны ответчика представляет собой злоупотребление правом", Ю. Шмидт характеризует это популярное словоупотребление как "aktionenrechtliche Terminologie" (Schmidt J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuldverhaltnisse. Einleitung zum Schuldrecht. § 241 - 243 (Treu und Glauben). Dreizehnte Bearbeitung. S. 571).
<2> См., например, п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401, п. 2 ст. 461, п. 2 ст. 763 ГК РФ.
<3> См. об этом прежде всего: Di Majo A. Op. cit. S. 462 - 463; см. также: Gardella Tedeschi B. in: Principles of European Contract Law and Italian Law / L. Antoniolli, A. Venziano (eds.). P. 388, 389.

Этот непривычный для современной догматики подход, реализованный впервые в PICC и воспринятый последующими проектами, expressis verbis закреплен в п. 2 ст. III. - 3:105 DCFR: "A term excluding or restricting a remedy for non-performance of an obligation, even if valid and otherwise effective... may nevertheless not be invoked if it would be contrary to good faith and fair dealing to do so" (выделено мной. - А.Ш.). Итак, даже если договорное условие не обладает никакими пороками, которые могли бы привести к его квалификации как ничтожного, и его правовой эффект не встречает никаких препятствий, оно "тем не менее" не может быть использовано, если такое использование не выдерживает проверки доброй совестью. Акцентированная здесь оппозиция к ничтожности оказывается еще более явной на фоне п. 1 той же статьи, объявляющего соглашения об ограничении или устранении ответственности за умышленное или грубо-неосторожное причинение вреда жизни или здоровью ничтожными (void). Комментарий A подчеркивает, что в этих двух пунктах использована разная техника.

Уже комментарии к PECL описывали последствия отступления оговорки или ссылки на нее от соответствующих стандартов словами: "the exemption clause will not operate (whether it is treated as null, void or uninforceable)" (комментарий E к ст. 3:109 PECL 1995 г., комментарий E к ст. 8:109 PECL 2000 г.), тем самым демонстрируя иррелевантность в этом контексте квалификации самого условия в терминах ничтожности, порочности и т.п., которыми пользуются существующие правовые системы для описания различных форм патологии самой юридической сделки или ее последствий.

Отличие этой техники заключается, помимо прочего, в том, что, отказывая в применении спорной оговорки в конкретном деле, судья не дает ей оценки in abstracto, на все случаи жизни. Это означает, в частности, что одна и та же оговорка может срабатывать или не срабатывать в зависимости от обстоятельств. Представима даже ситуация, когда стороны длящихся договорных отношений вновь и вновь оказываются в суде и должник вновь и вновь ссылается на условие, ограничивающее его ответственность. Отказ в применении этого условия в одном случае не означает, что и в других ситуациях оно не будет эффективным, и наоборот.

Понимая специфику данного механизма и признавая его превосходство над объявлением неугодных оговорок ничтожными, французские авторы считают необходимым "уточнить" санкцию ст. 8:109 PECL 2000 г. и склоняются к тому, что "эта идея санкции, зависящей от конкретного случая" может быть более удачно схвачена понятием ненаписанных, а не ничтожных оговорок <1>. Едва ли это "уточнение" вносит определенность, учитывая, что само понятие ненаписанных оговорок (clauses reputees non ecrites) остается дискуссионным во французской литературе <2>. Впрочем, в предлагаемой авторами редакции статьи спорная оговорка "лишена эффекта" ("est privee d'effet") <3>, <4>. Несложно заметить, что при этом процессуальная оптика PECL меняется на материальную.

<1> Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). P. 663 - 664, 667.
<2> См. об этом, например: Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Droit civil. Les obligations. T. 1: L'acte juridique. 14 ed. Paris: Dalloz, 2010. P. 301 - 302; Terre R, Simler P., Lequette Y. Droit civil. Les obligations. 10 ed. Paris: Dalloz, 2009. P. 102 - 103.
<3> Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). P. 667.
<4> На изъяны в "уточнениях" и "прояснениях", а также частые внутренние несостыковки, характерные для Projet de Cadre Commun уже обращалось внимание в литературе применительно к разделам, посвященным заключению договора и заблуждению при совершении сделки (см.: Zimmermann R., Jansen N. Vertragsschluss und Irrtum im europaischen Vertragsrecht: Textstufen transnationaler Modellregelungen // Archivfur die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. Heft 2. S. 227 - 229, 238 - 239).

3.6.10. Смещение отправной точки контроля в судебный процесс.

Поскольку обязанностью судьи в рамках данной модели становится разрешение вопроса о том, добросовестно ли поступает должник, пытаясь отбиться от требования кредитора ссылкой на соглашение об ограничении или устранении ответственности, взор суда теперь обращен в настоящее, а не в прошлое - как при традиционном подходе <1>, что позволяет ему не замыкаться на обстоятельствах заключения договора и формулировке условия, которые сами по себе могут быть вполне безобидными, а учитывать их наряду с последующим поведением сторон - на стадии исполнения договора и после его нарушения, а также другими обстоятельствами дела <2>. Суду не приходится делать вид, что все основания для вывода о ничтожности спорного условия договора были налицо уже в момент его заключения или что именно момент заключения договора является единственной референтной точкой для его толкования и что, стало быть, характер нарушения, допущенного должником, и иные обстоятельства, последовавшие за заключением договора, не имеют никакого значения для разрешения спора. В частности, используя инструментарий, который предлагают рассматриваемые проекты, судья не будет вынужден "выводить" из текста договора, а также обстоятельств, предшествовавших или сопутствовавших его заключению, что контрагенты уже тогда не хотели или - объективно - договор уже тогда не предполагал исключения или ограничения ответственности за его нарушение в случаях вроде того, с которым стороны теперь пришли в суд <3>.

<1> Ср. п. 1 ст. 4 Директивы 93/13/EEC "О несправедливых условиях в договорах с потребителями" (Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts), в соответствии с которым нечестность договорного условия определяется на момент заключения договора с учетом рода благ и услуг, составляющих его предмет, всех обстоятельств, сопутствующих его заключению, а также всех остальных условий этого или иного договора, от которого зависит условие (п. 1 ст. 4); ср. также п. 1 ст. 3.10 PICC: "Сторона может отказаться от договора или отдельного его условия, если в момент заключения договор или какое-либо его условие неоправданно создавали чрезмерное преимущество для другой стороны" (выделено мной. - А.Ш.).

Насколько концептуальная установка большинства национальных правопорядков, в соответствии с которой проведение контроля за соглашениями об ответственности осуществляется строго на момент заключения договора, выдерживается в реальной практике правоприменения - другой вопрос. Так, французские авторы отмечают, что некоторые инструменты контроля, используемые судами, в действительности сфокусированы именно на обстоятельствах нарушения, а не заключения договора (см. об этом: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве. С. 40 - 41 и указанную там литературу). Ту же тенденцию можно заметить и в практике российских судов, которые, применяя п. 4 ст. 401 ГК РФ, объявляющий ничтожными соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение, ставят вывод о ничтожности (!) спорных оговорок в зависимость от того, имело ли место умышленное нарушение. Получается, что оговорка ничтожна, только если установлено, что должник (впоследствии) нарушил обязательство умышленно. См.: Апелляционное определение Калининградского областного суда от 27 июня 2012 г. по делу N 33-2655/2012 ("В соответствии с п. 4 ст. 401 ГК РФ ничтожность соглашения об ограничении ответственности, может быть установлена при умышленном нарушении обязательства. Такие обстоятельства по делу не установлены, поэтому оснований для признания ничтожным условия договора поручения об установлении предела ответственности ООО [...], на что указано в жалобе, не усматривается"); Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2013 г. по делу N А56-57305/2012, от 12 апреля 2012 г. по делу N А56-45043/2011 ("...данной нормой права установлено, что ничтожность соглашения об ограничении ответственности можно констатировать только в случае умышленного нарушения обязательства. Вместе с тем, таких доказательств по настоящему спору не представлено"); Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2007 г. N 16АП-1341/07(1) по делу N А25-1078/06-С3 ("Материалами дела также не подтверждается умышленное нарушение ответчиком обязательств, в связи с чем, у апелляционного суда отсутствуют основания для признания пункта 5.1 договора ничтожным или недействительным и применения последствий недействительности сделки"); Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2012 г. по делу N А08-1652/2012 ("Вывод о ничтожности соответствующего соглашения может быть сделан только при наличии у обязанного лица вины в форме умысла. Между тем данные обстоятельства из материалов дела не усматриваются"), от 25 февраля 2011 г. по делу N А64-3298/2010 ("Между тем, из материалов дела не следует, что со стороны ответчика имело место умышленное нарушение обязательства"); Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2013 г. по делу N А41-30265/12 ("Таких доказательств по настоящему спору не представлено"). В одном деле суды объявили оговорку об ответственности ничтожной, так как посчитали установленным умышленный характер нарушения (руководствуясь при этом небесспорным взглядом на распределение бремени доказывания): "Конструкция пункта 3.1 договора предусматривает ограничение ответственности за виновное умышленное неисполнение обязательства, материалами дела установлено виновное нарушение ответчиком обязательства, повлекшее причинение ущерба от кражи ювелирных изделий. При этом вины в форме неосторожного нарушения обязательства не установлено. Данные обстоятельства в силу пункта 4 статьи 401 ГК РФ правомерно расценены судом первой инстанции как основание для признания пункта 3.1 в части отграничения ответственности ничтожным и не подлежащим применению" (Постановление ФАС Центрального округа от 25 марта 2013 г. по делу N А08-3882/2012).

<2> Х. Схейлхаас (H. Schelhaas) совершенно прав, когда делает вывод о необходимости в рамках модели, закрепленной PICC, оценивать ситуацию ex post, а не ex ante. Но вряд ли с ним можно согласиться, что самого black letter rule ст. 7.1.6 для этого вывода недостаточно и требуется обращение к комментарию 5 - "...могут быть обстоятельства, когда даже условие, которое само по себе не представляется явно нечестным, не может быть использовано, например когда неисполнение является результатом крайне небрежного поведения..." (Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 763). Представляется, что сам факт признания предметом контроля именно поведения должника в процессе автоматически переносит центр тяжести всего контрольного механизма в настоящее - в тот момент, когда звучит ссылка на спорную оговорку.

В пользу этого решения О. Ландо высказывался при обсуждении редакции теперешней ст. 7.1.6 - еще до того, как была найдена окончательная формулировка. По его мнению, механизм теперешней ст. 3.10 "Существенное неравновесие" недостаточен для контроля за оговорками об ответственности именно потому, что сфокусирован на обстоятельствах заключения договора и, таким образом, игнорирует дальнейшее развитие отношений сторон (UNIDROIT 1993 - P.C. - Misc. 17. P. 133).

O PECL 2000 г. см.: Gardella Tedeschi B. in: Principles of European Contract Law and Italian Law / L. Antoniolli, A. Venziano (eds.). P. 389 ("The PECL focus on the situation in which one of the parties invokes the exclusion or limitation of remedies for non-performance").

<3> То, что официально постулируемая концентрация контроля за соглашениями об ответственности на стадии заключения договора не реализуется последовательно в правоприменительной практике и должна окончательно уступить место более совершенным моделям, при которых возможен учет последующего развития договорных отношений сторон, часто подчеркивают, например, бельгийские и французские специалисты (см. об этом: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве. С. 40 - 41 и указанную там литературу).

3.6.11. Многофакторность оценки, правовая определенность и "подвижная система".

Перенос отправной точки контроля на более позднюю стадию развития отношений сторон не означает отказа от учета обстоятельств, имевших место на ранних стадиях. При решении вопроса о соответствии требованиям доброй совести поведения должника в процессе суд оценивает его в самом широком контексте, принимая во внимание не только характер нарушения и параметры взаимодействия сторон после заключения договора, но и обстоятельства включения в договор спорного условия <1>. Однако в рамках этой модели суду доступна гораздо более дифференцированная оценка содержания и процедуры заключения договора: если традиционный подход ставит судью перед выбором, признать оговорку действительной или ничтожной, имея в виду ее содержание, в том числе и во взаимосвязи с другими условиями договора, или порядок ее включения в договор, то правила PICC, PECL 2000 г. и DCFR освобождают суд от ограничений, накладываемых этой двоичной системой, и позволяют ему расположить спорную оговорку в любой точке на шкале, экстремумами которой являются однозначная недопустимость и абсолютная безупречность. Скажем, условие об ограничении или исключении ответственности, согласованное индивидуально, может оказаться более устойчивым, чем оговорка, составляющая часть общих условий сделки, набранных мелким шрифтом и специально не обсуждавшихся сторонами; ограничение и устранение ответственности, полученные должником в обмен на уменьшение встречного предоставления, будут обладать большим весом, чем те, которые включены в договор "безвозмездно" <2>, <3>; соглашение об ограничении ответственности, которое радикально снижает размер убытков, подлежащих возмещению, наверняка будет давать менее надежные основания для защиты должника, чем оговорки более умеренного содержания; и т.д. и т.п.

<1> Е.М. Бельзер справедливо указывает, что PICC отказались от совмещения содержательных и процедурных аспектов при регламентации контроля за оговорками об ответственности (по модели: если условие включено в договор при определенных обстоятельствах, например без специального согласования или при наличии информационной асимметрии между сторонами, то оно должно соответствовать тем или иным стандартам в плане содержания), но она неправа, когда делает вывод, что PICC сосредоточивают внимание только на содержании и что обстоятельства заключения договора в принципе не играют никакой роли (Belser E.M. Op. cit. S. 99). Наоборот, обсуждаемый подход раздвигает перспективу анализа, вовлекая в поле зрение суда и содержание спорной оговорки, и обстоятельства ее включения в текст соглашения, и многие другие аспекты взаимодействия сторон. Вместе с тем данная модель не обусловливает содержательный контроль процедурными пороками оговорки, так что она может быть проигнорирована и при отсутствии каких бы то ни было дефектов на стадии ее включения в договор (см., например: Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). P. 663).
<2> Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 763 (автор связывает этот аспект контроля с целью договора, которую в соответствии со ст. 7.1.6 PICC суд должен принимать во внимание, разрешая вопрос о соответствии ссылки должника требованиям доброй совести).
<3> Этот подход известен, например, французской судебной практике, находящей поддержку в литературе (см. об этом: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве. С. 41 - 42). Сложно согласиться с Е.М. Бельзер, которая утверждает, что контроль за оговорками об ответственности на основании ст. 7.1.6 PICC осуществляется "в принципе" без учета эквивалентности предоставлений и что их проверка с этой точки зрения возможна лишь на основании ст. 3.10 PICC, требующей, однако, чтобы преимущество не только предоставлялось одной из сторон без соответствующей скидки в отношении причитающегося ей предоставления, но еще и явилось результатом пороков, покрывающих заключение договора (Belser E.M. Op. cit. S. 100). Вернее сказать, что тот или иной результат теста на эквивалентность не является необходимым условием применения или неприменения оговорки об ответственности в свете ст. 7.1.6, но ничто не препятствует его учету в рамках данного механизма.

Решение вопроса о применимости оговорки не предопределяется, однако, выводами о степени ее доброкачественности, поскольку зависит также и от иных обстоятельств дела, в частности характера допущенного нарушения. Для оценки характера нарушения можно mutatis mutandis повторить сказанное об оценке обстоятельств заключения договора. Если, скажем, бельгийский, немецкий или российский судья на вопрос, допустил ли должник спорное нарушение умышленно, должен ответить положительно или отрицательно, понимая, что от этого зависит решение вопроса о действии соглашения об ответственности в данном случае, то судья, применяющий рассматриваемые частные кодификации, опять же не скован рамками этой альтернативы: нарушение должника он размещает на шкале между чисто произвольным неисполнением и неисполнением, вызванным объективной невозможностью.

Понятно, что даже если ограничиться сочетанием этих двух систем оценки, мы получим очень тонкий механизм контроля, учитывающий множество факторов: предметом решения судьи будет не условие, включенное в договор без специального согласования, и не (грубо?) виновное нарушение обязательства, а ссылка должника, который допустил данное конкретное нарушение, предприняв определенный набор мер к его недопущению, на оговорку, которая хотя и не обсуждалась сторонами индивидуально, но предусматривает скорее умеренное ограничение ответственности и явно "куплена" снижением встречного предоставления. В другом случае перед судом будут грубое нарушение и оговорка о существенном ограничении ответственности, которая хотя и специально согласована сторонами, но включена в договор без встречных уступок со стороны должника. Разумеется, в действительности картина оказывается еще богаче, так как суд будет учитывать и иные обстоятельства, в частности поведение сторон до и после нарушения.

Сложность этого механизма, призванного учесть как можно больше аспектов взаимодействия сторон и поэтому принимающего за отправную точку момент рассмотрения спора судом, рискует вылиться в снижение уровня правовой определенности <1>: чем большее число факторов оказывает влияние на исход процесса, тем сложнее заранее предугадать, какое решение примет суд, и тем сложнее объективно проверить правильность судебного решения впоследствии. В то же время не стоит сбрасывать со счетов неопределенность, которая в традиционном подходе связана с квалификацией того или иного нарушения как умышленного или "всего-навсего" грубо-виновного.

<1> На это обращает внимание, например, Г. Шалев, которая на примере английского нормативного материала взвешивает pro и contra обсуждаемых здесь подходов (Shalev G. Control Over Exemption Clauses: A Comparative Synthesis // Boston College International and Comparative Law Review. 1977. Vol. 1. P. 18 - 19). Угрозу правовой определенности в общей оговорке ст. 7.1.6 PICC видит и один из разработчиков: Fontaine M. Op. cit. P. 410.

Описанный механизм многофакторной оценки соглашений об ответственности отчасти совпадает с тем механизмом, который отдельные авторы обнаруживают в немецкой правоприменительной практике <1>: в действительности суды дают защиту или, наоборот, отказывают в признании оговоркам об ответственности, руководствуясь множеством различных соображений, которые обладают неодинаковым удельным весом в разных случаях. Хотя учет разных факторов сам по себе и не вызывает серьезных возражений, бесконтрольное, а стало быть, произвольное обхождение с ними чревато нарушением принципа равенства и требований правовой определенности. Направление этой практики в методически корректное русло может быть осуществлено на базе концепции "подвижной системы" ("bewegliches System"), предложенной когда-то В. Вильбургом <2> и нашедшей отклик в литературе <3>. Ее приложение к режиму соглашений об ответственности ориентирует на конкретизацию аспектов (элементов), релевантных для оценки спорных оговорок, без четкой фиксации порядка взаимодействия между ними и удельного веса каждого из них: так, в какой-то ситуации значение одного элемента может быть настолько велико, что отсутствие остальных не будет играть никакой роли; в других случаях может требоваться одновременное присутствие нескольких элементов, однако интенсивность влияния одного будет в состоянии компенсировать незначительность другого и т.п. Применение этого гибкого механизма на практике способно привести к формулированию более конкретных и более устойчивых подходов.

<1> Koller I. Die Wirksamkeit formularmassiger Haftungsfreizeichnungsklauseln zwischen Schadensausgleich und Schadenspravention // Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht (ZIP). 1986. Jg. 7. Heft 17. S. 1089 - 1100. За ним с некоторыми вариациями следует, например, А. Фуглинсцки (Fuglinszky A. Mangelfolgeschaden im deutschen und ungarischen Recht. Tubingen: Mohr Siebeck, 2007. S. 181 - 190).
<2> Wilburg W. Elemente des Schadensrechts. Marburg: Elwert, 1941; Idem. Zusammenspiel der Krafte im Aufbau des Schuldrechts // Archiv fur die civilistische Praxis. 1964. Bd. 164. Heft 4.
<3> См., например, материалы симпозиума, посвященного 80-летию В. Вильбурга: Das Bewegliche System im geltenden und kunftigen Recht. Wien; N.Y.: Springer, 1986 (среди докладчиков и автор рассматриваемого здесь подхода); Canaris C.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. 2, uberarb. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1983. S. 78 - 85.

3.6.12. Неприменение оговорки, а не ее модификация.

В то время как на уровне условий применения рассматриваемый контрольный механизм оперирует чрезвычайно абстрактным критерием, так что судье предоставлены широкие возможности по установлению справедливости конкретного случая, на уровне последствий он функционирует четко определенным способом (поэтому замечание комментария 1 к ст. 7.1.6 PICC, что "...настоящая статья устанавливает норму, которая дает суду широкие полномочия...", верно только в отношении условий, но не последствий применения этого инструмента). По итогам оценки всего описанного богатства обстоятельств, которые могут быть учтены при принятии решения о добросовестности или недобросовестности ссылки ответчика на соглашение об ограничении или исключении ответственности, судья может принять только одно из двух решений: применить спорную оговорку или отказать в ее применении (по принципу "все или ничего"). Все четыре свода специально подчеркивают в официальных комментариях, что при наличии указанных оснований судья не вправе модифицировать оговорку, а должен полностью игнорировать ее (комментарий 6 к ст. 7.1.6 PICC, комментарий E к ст. 3:109 PECL 1995 г., комментарий E к ст. 8:109 PECL 2000 г., комментарий F к ст. III. - 3:105 DCFR) <1>. Комментарии к PICC и PECL, кроме того, наводят мосты между этим решением и положением о праве суда снизить размер чрезмерно высокой неустойки: если соглашение, чрезмерно повышающее объем ответственности должника, может корректироваться судом в сторону снижения, то оговорки, ослабляющие ответственность, напротив, модифицироваться в сторону ужесточения не могут и должны отбрасываться целиком. Поэтому положительное решение суда о необходимости вмешательства в связи с недобросовестностью поведения должника в процессе приводит к тому, что требования кредитора регламентируются общими правилами.

<1> Это не означает, однако, что оговорки об ответственности не могут быть модифицированы по иным основаниям. Так, один из разработчиков PICC подчеркивает, что возможна модификация соглашений об ответственности на базе правил о существенном несоответствии (ст. 3.2.7 (ст. 3.10 в прежних редакциях)) (см.: Fontaine M. Op. cit. P. 411; см. также: Belser E.M. Op. cit. S. 100).

Подход этот страдает, разумеется, некоторой "топорностью". Представим себе такую ситуацию: кредитор доказал, что своим нарушением должник причинил ему убытков на 100; однако должник со ссылкой на соответствующее условие договора возражает, что с него нельзя взыскать больше пяти; оценив обстоятельства дела, суд пришел к выводу, что должник ведет себя недобросовестно, настаивая на этом ограничении. Несложно догадаться, что среди оснований для такого вывода далеко не последнюю роль будет играть размер ограничения: вполне вероятно, что решение суда было бы иным, если бы ответственность должника ограничивалась не пятью, а, скажем, 50-ю. Однако, не будучи вправе модифицировать оговорку, судья не может взыскать с должника 50 и обязан удовлетворить требование кредитора в полном объеме. Получается, что при прочих равных должник, ссылающийся на радикальное ограничение его ответственности, будет отвечать в полном объеме, тогда как должник, опирающийся на более умеренную оговорку, имеет все шансы на успех. Важно при этом иметь в виду, что на стадии рассмотрения спора первый из них, по-видимому, уже не может скорректировать свою позицию и заявить, что, хотя договор и ограничивает его ответственность пятью, он просит суд использовать более умеренное ограничение.

Эта жесткость на уровне последствий применения анализируемого механизма контроля не может не сказываться (подспудно) на определении судами условий его использования: зная, что диагноз "недобросовестность", поставленный поведению должника, автоматически и полностью снимает спорное договорное ограничение или исключение ответственности, судья станет аккуратнее относиться к подобным выводам и поднимет порог недобросовестности выше.

Часто судье придется выбирать между двумя несправедливостями: полагая неприемлемым в данных обстоятельствах ограничение ответственности должника пятью, он нередко будет понимать, что несправедливо и полностью проигнорировать соглашение об ограничении ответственности, которое обе стороны имели в виду. Оставаясь в рамках aktionenrechtliches Denken, упрекнуть в недобросовестности можно не только должника, который настаивает на применении оговорки даже в сложившейся ситуации, но и кредитора, который сначала согласился на ограничение ответственности, а теперь требует возмещения убытков в полном объеме и тем самым ведет себя непоследовательно (venire contra factum proprium) <1>.

<1> Ср. ст. 1.8 PICC "Несовместимое поведение": "Сторона не может поступать несовместимо с определенным пониманием, которое возникло по зависящим от нее причинам у другой стороны и имея в виду которое эта другая сторона, разумно на него полагаясь, совершила действие в ущерб себе".

Как отмечалось в первой части статьи, режим соглашений об ограничении или исключении ответственности распространяется и на ограничивающие ответственность соглашения об уплате неустойки. Следовательно, учитывая отсутствие специальных правил <1>, слишком низкие исключительные неустойки не могут быть повышены судом до нормального уровня, а должны полностью игнорироваться: "Согласованную сумму нельзя увеличить, по крайней мере в соответствии с настоящей статьей, если она ниже, чем действительный ущерб (тем не менее см. п. 4 комментария к ст. 7.1.6)" (комментарий 2 к ст. 7.4.13 PICC). Здесь проблема концептуального несовпадения режимов договорных неустоек, с одной стороны, и соглашений об ответственности - с другой, выступает особенно рельефно: почему слишком высокие неустойки снижаются, что позволяет не только защитить должника, но и учесть интересы кредитора, в то время как слишком низкие полностью игнорируются, а не повышаются, причем интересы должника остаются без внимания? <2> Этот вопрос может быть задан и в отношении соглашений об ограничении ответственности вообще. Движение в данном направлении нашло поддержку у части французской доктрины, предложившей применять к оговоркам об ограничении ответственности абз. 2 ст. 1152 ФГК, позволяющий суду повышать смехотворно низкие неустойки <3>. Критика этого решения имеет силу главным образом de lege ata. Чисто механическое распространение абз. 2 ст. 1152 ФГК на соглашения об ограничении ответственности позволяет суду пересматривать такие оговорки просто потому, что они устанавливают ответственности смехотворно низкий предел: ни характер нарушения, ни какие бы то ни было иные обстоятельства значения при этом не имеют <4>. Бесспорно, подобное решение идет гораздо дальше в ограничении свободы соглашений об ответственности, чем подходы, распространенные сегодня в наиболее влиятельных правовых системах.

<1> Один из разработчиков сожалеет, что PICC не пошли здесь по французскому пути (см.: Fontaine M. Op. cit. P. 415).
<2> С этих позиций критиковали п. 2 ст. 9:509 PECL 2000 г., предусматривающий право суда снизить чрезмерно высокую неустойку, в его взаимосвязи со ст. 8:109 и предлагали дополнить его указанием на право суда повысить слишком низкую договорную неустойку (см.: Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). P. 741 - 742). DCFR, однако, воспроизводит в п. 2 ст. III. - 3.712 решение PECL 2000 г. (п. 2 ст. 9:509). Впрочем, авторы DCFR вопреки ожиданиям при работе над проектом вообще проигнорировали Projet de Cadre Commun (см. об этом: Zimmermann R., Jansen N. Op. cit. S. 200).

"Зеркальный" режим договорных неустоек, при котором суд вправе модифицировать их размер как в том, так и в другом направлении, закреплен с 1975 г. в абз. 2 ст. 1152 ФГК (см. об этом: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве. С. 17, 18 и указанную там литературу). Впрочем, авторы одного из авторитетных проектов реформы французского обязательственного права (Avant-projet Catala), исходя из того, что повышение смехотворно низких неустоек не получило распространения на практике, предлагают исключить из ФГК соответствующее правило (Avant-projet de reforme du droit des obligations (Articles 1101 a 1386 du Code civil) et du droit de la prescription (Articles 2234 a 2281 du Code civil). Rapport a Monsieur Pascal Clement, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice. 22 Septembre 2005. P. 175 (http://www.henricapitant.org/sites/default/files/Avant-projet_de_reforme_du_droit_des_obligations_et_de_la_prescription_et_expose_des_motifs.pdf)).

<3> См. об этом: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве. С. 17 и указанную там литературу.
<4> Обстоятельную критику широкого применения абз. 2 ст. 1152 ФГК см.: Malinvaud P. De l'application de l'article 1152 du Code civil aux clauses limitatives de resposabilite // L'avenir du droit. Melanges en l'honneur de Francois Terre. Paris: P.U.F, 1999.

Здесь же вопрос может быть поставлен иначе: насколько удачен режим контроля за соглашениями об ответственности, при котором широкому усмотрению судьи на уровне условий его применения противостоит универсальное последствие, заключающееся в полном игнорировании оговорки? Не лучше ли позволить судье не только отказывать в применении оговорки, но и, когда потребуется, модифицировать ее в сторону повышения? Когда со всем многообразием фактических обстоятельств, которые могут быть учтены судом при оценке спорной оговорки, корреспондирует единое последствие, различия на уровне составов не отражаются на последствиях, ставя под сомнение соответствие рассматриваемого механизма правовому принципу "равным за равное", требующему, чтобы одинаковые с юридической точки зрения ситуации получали одинаковую оценку, а различные - различную в меру их различия.

Заметим, что игнорирование оговорки как последствие срабатывания рассматриваемого контрольного механизма тесно связано с его конструкцией в целом. Ориентированный на доступные сторонам средства защиты, избирающий объектом проверки ссылку ответчика на соглашение об ответственности, он, грубо говоря, сводится к разрешению вопроса, сумеет ли ответчик отбить требование истца соответствующим возражением. Понятно, что такая постановка вопроса подталкивает к ограничению выбора двумя альтернативами.

Необходимо, однако, учитывать, что высказанные сомнения имеют в виду главным образом соглашения, которые касаются размера подлежащих возмещению убытков. С гораздо большей осторожностью стоит подходить к идее модификации судом иных соглашений об ответственности, скажем, определяющих ее основания или регламентирующих иные последствия нарушения обязательства - отличные от возмещения убытков.

3.6.13. Неприменение оговорки и недействительность части сделки.

Итак, оперируя инструментом контроля за соглашениями об ограничении или устранении ответственности, закрепленным в PICC, PECL 2000 г. и DCFR, судья не дает квалификации самой оговорке, а решает лишь, можно ли защитить ссылающегося на нее должника. Использование этого нового механизма требует переосмысления классической проблемы частичной недействительности оговорок об ответственности. С точки зрения традиционного континентально-европейского подхода, сформулировав оговорку об ограничении ответственности в общей форме, стороны включают тем самым в договор частично ничтожное условие, противоречащее запрету ограничивать ответственность за умысел, и, соответственно, ставят под удар все условие или даже весь договор в целом. То же можно повторить и в отношении иных оснований ничтожности соглашений об ответственности. Констатируя, что в какой-то части спорное условие ничтожно, суд должен, руководствуясь правилами о недействительности части сделки, решить, действительно ли это условие в остальном и действителен ли договор в целом. Последовательное применение описанного алгоритма приводит, например, к тому, что все соглашения, ограничивающие или исключающие ответственность за нарушение обязательства, но не упоминающие, что на умышленные нарушения они не распространяются, будучи частично ничтожными, запускают проверку действительности остальных частей условия и договора.

Механизм, заложенный в рассматриваемых сводах, уходит от этой проблемы: суд не утверждает, что та или иная оговорка частично ничтожна, а лишь отказывает в ее применении к конкретным обстоятельствам. В такой ситуации известный национальным законодательствам институт недействительности части сделки применяться не может. Соответственно, сам факт игнорирования ссылки ответчика на спорное условие не обязывает суд рассмотреть вопрос о действительности всего этого условия и договора в целом. Кроме того, истец лишен возможности оспаривать действительность условия со ссылкой на его содержательные или процедурные пороки, не относящиеся к делу <1>.

<1> Ср. иллюстрацию 5 к ст. 8:109 PECL 2000 г.: авторы показывают, что контроль за справедливостью общих условий сделок, предусмотренный ст. 4:110, способен привести к ничтожности условия об ограничении ответственности, если его формулировка, строго говоря, охватывает и умышленные, и грубо-неосторожные нарушения, причем это возможно даже тогда, когда спор сторон касается нарушения, не отвечающего названным признакам; что же касается механизма ст. 8:109, то он в описанной ситуации действие оговорки не заблокирует. Иллюстрация воспроизведена и в DCFR, причем авторы этого проекта вводят ее именно указанием на специфику обсуждаемого механизма контроля, сфокусированного на обстоятельствах дела, а не на абстрактной проверке договорных условий на предмет их справедливости.

В свете сказанного нельзя согласиться с комментатором, который полагает, будто в соответствии с PICC широко сформулированная оговорка об ответственности, не исключающая из сферы своего применения умышленных нарушений, или в остальном разумная оговорка, прямо предусматривающая, что охватывает такие нарушения, ничтожна полностью. Свой вывод автор обосновывает содержащимся в PICC запретом на модификацию спорных условий и даже призывает составителей проектов договоров быть осторожнее и прямо изымать из сферы действия оговорок об ответственности умышленные нарушения <1>. Данное рассуждение опирается на ошибочные представления о рассматриваемом механизме контроля, не учитывающие специфики неприменения оговорки в конкретном споре по сравнению с ее ничтожностью (собственно, уже постановка вопроса направляет автора по ложному пути: "The question remains whether a broadly formulated exemption clause... is invalid altogether"). На самом деле в рамках анализируемой модели соглашение сторон об исключении или ограничении ответственности за умышленное нарушение вообще не имеет никакого значения для разрешения спора: если на такую оговорку станет ссылаться должник, допустивший умышленное нарушение, суд ее не применит; если же в данном конкретном деле нарушение должника не будет умышленным, то суд не сможет отказать в применении оговорки на том основании, что она в какой-то части несправедлива, так как компетенция судьи ограничена здесь решением вопроса, справедливо ли применить оговорку в рассматриваемом деле, в то время как ее шансы на успех в других случаях оцениваться не могут.

<1> Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 764.

Вместе с тем уход от конструктивных проблем недействительности части сделки не должен приводить к тому, что без внимания останется весь тот круг вопросов, которые решаются с помощью этого института. Вопросы о последствиях недействительности, ничтожности, бессилия и т.п. того или иного договорного условия для договора в целом объективно нуждаются в разрешении. Так, в случае, когда стороны пришли к соглашению, что одна из них обязуется оказать другой определенное предоставление, но не отвечает за неисполнение этого обязательства, суду придется либо отбросить оговорку об исключении ответственности, либо сказать, что спорное обязательство не возникло. Неприменение оговорки об ответственности может иметь существенное значение для всей структуры отношений сторон. В какой именно форме это будет учитываться при использовании анализируемой модели по замыслу ее авторов, определить едва ли возможно. Впрочем, отсутствие аутентичного решения разработчиков не дает оснований полагать, будто такое решение и не может быть найдено.

3.7. Основные выводы и общая оценка контрольного механизма PICC, PECL 2000 г. и DCFR

Итак, механизм контроля за соглашениями об ограничении или исключении ответственности за нарушение обязательства, сконструированный разработчиками PICC и воспринятый PECL 2000 г. и DCFR, характеризуется двумя специфическими чертами: во-первых, пределом принципиальной свободы таких соглашений служат не более или менее конкретные запреты - смягчать ответственность за умысел и грубую вину, за нарушение существенного обязательства и т.п., а общая оговорка о доброй совести (DCFR отходит от этой техники лишь применительно к соглашениям об ответственности за причинение вреда жизни и здоровью); во-вторых, предметом оценки сквозь призму доброй совести выступает не сама оговорка об ответственности, а ссылка на нее со стороны должника.

3.7.1. Мудрое воздержание от регулирования или безответственное бегство в общие оговорки?

Эта модель, оперирующая общей оговоркой и смещающая фокус оценки на момент рассмотрения спора, обеспечивает контролю за соглашениями об ответственности высокую степень гибкости, позволяя судье в поисках справедливости конкретного случая учесть самые разнообразные аспекты взаимодействия сторон - в том числе и те, на которые ориентируются более конкретные национальные инструменты, причем роль различных факторов может варьироваться в зависимости от обстоятельств дела. Понятно, что большая гибкость означает меньшую определенность. Уход от более конкретных механизмов контроля в действительности представляет собой не столько их преодоление и выход на новый уровень, сколько отказ нормотворческой инстанции от правового регулирования, отказ от решения тех проблем, которые должны быть так или иначе решены <1>. Именно эта сторона эксплуатации общих оговорок как приема юридической техники схвачена в знаменитой метафоре Ю.В. Гедемана "бегство в общие оговорки" <2>: наблюдая за нормотворческой практикой в Германии того времени, автор обращал внимание на опасность чрезмерного увлечения общими оговорками, столь комфортными для законодателя, стремящегося убежать от принятия необходимых решений. Эти справедливые опасения не отменяют, однако, того факта, что некоторые фрагменты социальной реальности сопротивляются формализации и типизации и требуют более гибкого подхода, ставящего скорее на справедливость для конкретного случая, нежели на сформулированные раз и навсегда четкие правила <3>. Мудрый законодатель в таких случаях воздержится от детального регулирования и уступит соответствующую сферу судам и юридической науке, - например, посредством общей оговорки. Но злоупотребление этим инструментом, бегство от решений там, где они могут и должны быть приняты, чрезмерное самоустранение от нормотворчества ведут к самодисквалификации законодателя, к его отказу от регулятивной претензии и от выполнения своей функции <4>. Можно констатировать, что PICC, PECL и DCFR отказываются от формулирования конкретных правил относительно соглашений об ответственности, подчеркивая лишь, что их свобода небезгранична, и оставляя определение ее пределов на усмотрение судов и науки. Правоприменение и научная дискуссия, вероятно, способны со временем выработать более четкие ориентиры и наполнить общие оговорки сводов конкретным содержанием, но соответствующий опыт национальных правопорядков разработчиков PICC, PECL и DCFR, похоже, не убеждает. Судя по всему, решение ограничиться общей оговоркой следует понимать в том смысле, что удовлетворительные (могущие претендовать на роль best solutions для разных правопорядков) конкретные механизмы контроля если и возможны, то по крайней мере на сегодняшний день не выработаны. Не исключено также, что авторы сводов склонны видеть в оговорках об ответственности как раз одну из тех сфер, которые принципиально не поддаются детальной регламентации в общей форме и так и должны оставаться неурегулированными, так и должны оставаться областями, где царит справедливость конкретного случая.

<1> Ср. у В. Флуме: "Отсылка к принципу добросовестности в действительности нисколько не помогает судье. То, что правовое решение должно соответствовать принципу добросовестности, само собой разумеется. Но вопрос как раз и состоит в том, какое решение соответствует доброй совести" (Flume W. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. Bd. 2: Das Rechtsgeschaft. 3. Aufl. Berlin [u.a.]: Springer, 1979. S. 277).
<2> Hedemann J.W. Die Flucht in die Generalklauseln. Tubingen: Mohr Siebeck, 1933.
<3> См. об этом: Behrends O. Struktur und Wert. Zum institutionellen und prinzipiellen Denken im geltenden Recht // Rechtsdogmatik und praktische Vernunft. Gottingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1990; Esser J. Wandlungen von Billigkeit und Billigkeitsrechtsprechung im modernen Privatrecht // Summum iussumma iniuria: Individualgerechtigkeit und der Schutz allgemeiner Werte im Rechtsleben. Tubingen: Mohr Siebeck, 1963. S. 24, 26 - 28, 30, 36 - 37.
<4> Об обсуждаемых здесь проблемах соотношения принципа равенства и справедливости для конкретного случая см. подробнее: Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение. С. 206 - 209, passim.

Вместе с тем рассмотренные своды не устраняются полностью от конструирования режима оговорок об ответственности. Признавая принцип свободы таких соглашений и одновременно ограничивая ее требованиями доброй совести, они четко регламентируют форму, в которой суд должен осуществлять контроль за спорными оговорками: если по тем или иным причинам судья сочтет, что в данном случае применение оговорки было бы несправедливым (условие срабатывания контрольного механизма), он отказывает в ее применении, полностью игнорирует ее (последствия). Иными словами, со свободой усмотрения на уровне условий контроля корреспондирует жесткая регламентация его последствий. Несложно заметить, что этот подход вступает в конфликт с принципом равенства (равным за равное) или по крайней мере между ними существует некоторое напряжение: всему множеству самых разнообразных обстоятельств, при которых применение оговорки может привести к несправедливости, соответствует одна-единственная санкция - ее неприменение. Учитывая такое единство на уровне последствий, требования принципа равенства должны подталкивать судебную практику к некоторой унификации условий осуществления контроля. Думается, что основным критерием здесь может выступать исключительность данного инструмента (ср. ст. 7.1.6 PICC ("grossly unfair") и комментарий A к ст. III. - 3:105 DCFR). В то же время даже тогда, когда применение оговорки вело бы к крайней несправедливости, ее полное игнорирование необязательно будет справедливым.

3.7.2. Поведение ответчика в суде, а не само соглашение как предмет контроля.

В рамках контрольного механизма, предложенного PICC и заимствованного PECL 2000 г. и DCFR, оценке с точки зрения справедливости или доброй совести подвергаются не сами соглашения об ответственности, а ссылка на них со стороны ответчика. Здесь эксплуатируется корректирующая функция доброй совести: поскольку строгость закона или договорного условия обнаруживается лишь в конкретном споре, перед судом в первую очередь стоит вопрос, справедливо ли применить то или иное правовое положение или оговорку в данной ситуации; что же касается их оценки in abstracto, то она отступает на второй план. Предлагаемая модель отличается от традиционного контроля за оговорками об ответственности не только формально, но и содержательно: смещение контроля на стадию рассмотрения судебного спора позволяет включить в круг обстоятельств, влияющих на исход дела, все аспекты взаимодействия сторон вплоть до настоящего момента, а не только обстоятельства, имевшие место на момент заключения договора; стало быть, решение суда, последовательно и правильно применяющего рассматриваемый механизм, будет в некоторых случаях отличаться от решений, последовательно и правильно оперирующих положениями о ничтожности тех или иных соглашений <1>.

<1> Выше уже отмечалось, что реальная правоприменительная практика вполне может отступать от концептуальных установок законодательства и доктрины.

Этот подход порывает с целым рядом постулатов общепринятой цивилистической догматики. Обусловливая применение договорного условия обстоятельствами, которые имеют место после заключения договора, обсуждаемый механизм существенно корректирует волевую теорию договора: если применение того или иного условия может оказаться несправедливым в данной ситуации, значит, взаимодействие сторон договора подчинено по крайней мере не только тем правилам, которые они установили своим соглашением, - даже в тех случаях, когда сформулированные сторонами правила сами по себе правопорядком признаются. Предлагаемый подход открывает дорогу явлениям, плохо поддающимся описанию на языке традиционных институтов гражданского права. Наряду с действительными и недействительными сделками (или условиями) появляются действующие и недействующие: так, абстрактно действительное договорное условие об ответственности может не сработать в конкретном случае, или, иными словами, действительной оговорке может быть отказано в применении <1>, <2>. Подобное раздвоение контроля за соглашениями и отдельными условиями (сначала действительность (недействительность) in abstracto, затем применение (отказ в применении) in concreto) заслуживает самого пристального внимания и критической оценки еще и потому, что не только претендует на роль best solution в рассматриваемых сводах <3>, но и проявляется в тех или иных формах, более или менее интенсивно в разных национальных правопорядках <4>.

<1> Ср. сомнения относительно такого подхода, высказанные по поводу ст. III. - 3:105 DCFR: "Также и здесь мне не кажется допустимой та неопределенность, которая создается нормой, объявляющей договорное условие действительным, но в то же время запрещающей ссылаться на него, если такая ссылка противоречит доброй совести" (De Nova G. Contratti senza stato (a proposito del Draft CFR) // II Draft Common Frame of Reference del diritto privato europeo. [S.I.]: CEDAM, 2009. P. 54).
<2> Более того, смещение центра тяжести с материального права на его защиту в процессе способно породить и абстрактно ничтожные сделки или условия, которые в конкретном споре неожиданно получат признание (см. об этом подробно наш комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 13 апреля 2010 г. N 16996/09 по делу N А43-27008/200839-731 (в печати)).
<3> А также в проекте Контрактного кодекса Х. МакГрегора (ст. 108) (см. об этом ниже).
<4> О французском и бельгийском правоприменении см.: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве. C. 40 - 41 и указанную там литературу; о немецком "контроле за осуществлением" вытекающих из действительной сделки прав ("Ausubungskontrolle") см.: Ellenberger J. in: Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / Bearb. von P. Bassenge et al. 72. Aufl. Munchen: C.H. Beck, 2013. S. 135 - 136; Nassal W. in: juris PraxisKommentar BGB. Bd. 1. Allgemeiner Teil. 6. Aufl. Saarbrucken: juris, 2012. S. 955; Pfeiffer T. in: juris PraxisKommentar. BGB. Bd. 2.1. Schuldrecht (Teil 1: § 241 bis 432). 6. Aufl. Saarbrucken: juris, 2013. S. 24 - 25; Wendtland H. in: Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch: In 3 Bde. Bd. 1. § 1 - 610. CISG / H.G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 3. Aufl. Munchen: C.H. Beck, 2012. S. 525; Sutschet H. in: Ibid. S. 858; Bunte H.-J. Zehn Jahre AGB-Gesetz - Ruckblick und Ausblick // Neue juristische Wochenschrift. 1987. S. 925 - 926; из опыта common law ср. первую редакцию ст. 3 Закона о введении в заблуждение (Misrepresentation Act) 1967 г.: "...that provision shall be of no effect except to the extent (if any) that, in any proceedings arising out of the contract, the court or arbitrator may allow reliance on it as being fair and reasonable in the circumstances of the case" (выделено мной. - А.Ш.) (см. об этом: Furmston M. Cheshire, Fifoot and Furmston's Law of Contract. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 376).

Проанализированные своды говорят о ссылке на оговорку как предмете оценки сквозь призму доброй совести. Если речь действительно идет именно о ссылке, т.е. о процессуальном поведении ответчика, то применение обсуждаемого контрольного механизма предполагает пересмотр наших представлений о соотношении материального права и процесса. Получается, что позиция, не вызывающая нареканий с материально-правовой точки зрения, не может быть реализована в процессе посредством "ссылки" на нее, противоречащей доброй совести. Едва ли имелось в виду именно это: ведь на самом деле отказ оговорке в применении будет обусловлен не тем, что ответчик как-то особенно недобросовестно ссылался на нее в суде (если такая ссылка вообще необходима), а тем, что ее применение объективно приводит к несправедливости: в конфликте с доброй совестью находится в действительности не процессуальное поведение стороны, ссылающейся на оговорку, а материально-правовое решение, основанное на спорной оговорке. Здесь может быть поставлен более общий вопрос: кому адресованы требования доброй совести - сторонам или суду? Верны ли формулировки сводов, возлагающие обязанность действовать добросовестно на сторон и обходящие молчанием суд? <1> Добрая совесть в рассматриваемом механизме контроля за оговоркам об ответственности выступает в своей корректирующей функции, противопоставляя справедливость конкретного случая строгим абстрактным правилам закона или договора. Очевидно, что только суду может быть предоставлена возможность выбрать между ними и только на него может быть возложена такая обязанность.

<1> Ср.: Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 169.

4. Режим соглашений об ограничении или устранении ответственности в CEC 4.1. Правила CEC, посвященные соглашениям об ответственности

Правила, регламентирующие общий режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства, включены и в CEC (ст. 106). Процитируем здесь оригинальную франкоязычную редакцию свода, сопроводив ее своим переводом, который учитывает выполненные авторами CEC переводы оригинальной версии на другие языки <1>.

<1> Code europeen des contrats. Avant-projet. Livre premier. Milano: A. Giuffre, 2004 (текст без приложений см.: http://www.accademiagiusprivatistieuropei.it).

Art. 106

Clauses de non responsabilite et limitatives de responsabilite

Ст. 106

Оговорки об исключении и ограничении ответственности

  1. Toute convention excluant ou limitant prealablement la responsabilite du debiteur pour dol ou faute grave est nulle.
  1. Всякое соглашение, заранее исключающее или ограничивающее ответственность должника за умысел или грубую вину, ничтожно.
  1. L'accord par lequel on convient qu'une des parties ne peut opposer d'exceptions afin d'eviter ou de retarder la prestation due n'a pas d'effet pour les exceptions de nullite, d'annulabilite et de rescision du contrat. Toutefois, meme dans les cas ou l'accord est efficace, le juge, s'il reconnait le concours de motifs graves, peut suspendre la condamnation, tout en imposant, s'il y a lieu, une caution.
  1. Соглашение, которым устанавливается, что одна из сторон не может выдвигать возражения с целью отказаться от осуществления задолженного предоставления или отсрочить его, не имеет силы в отношении возражений о ничтожности, оспоримости или расторжении договора <1>. Однако даже в тех случаях, когда такое соглашение имеет силу, судья, если установит наличие весомых оснований, может поставить присуждение под отлагательное условие, в соответствующем случае возложив на сторону обязанность предоставить обеспечение.
  1. Sous reserve de ce qui est prevu a l'art. 30 sur les clauses abusives, la convention excluant ou limitant la responsabilite du debiteur pour faute legere n'a pas d'effet si le creancier l'а conclue alors qu'il etait au service du premier, ou si la responsabilite se degage au cours d'une activite professionnelle ou d'une activite d'entreprise exercee sous un regime de monopole en vertu d'une autorisation concedee par les autorites.
  1. С учетом того, что предусмотрено в ст. 30 относительно нечестных оговорок, соглашение, исключающее или ограничивающее ответственность должника за легкую вину, не имеет силы, если кредитор заключил его, находясь на службе у должника, или если ответственность наступает в рамках профессиональной или предпринимательской деятельности, которая осуществляется в качестве монопольной в силу разрешения, предоставленного уполномоченными органами.
  1. Compte tenu de la qualite des parties et de la nature de la prestation, les parties peuvent valablement conclure des accords par lesquels ils conviennent de marges de tolerance dans 1'execution ou d'une franchise quant a l'indemnisation du dommage, conformement aux usages et a la bonne foi.
  1. С учетом качеств сторон и природы предоставления стороны в соответствии с обычаями и доброй совестью могут заключать действительные соглашения, посредством которых устанавливаются допустимые погрешности в исполнении или ограничения возмещения вреда.
  1. Les parties peuvent valablement conclure des accords etablissant des presomptions simples de cas fortuit pour des evenements qui, en l'espece, relevent normalement du cas fortuit.
  1. Стороны могут заключать действительные соглашения, вводящие опровержимые презумпции случая в отношении событий, которые в такой ситуации обычно являются случайными.
<1> Как показывает сопоставление со ст. 1462 и 1447 - 1452 ГК Италии, откуда и происходит это правило, речь здесь идет о расторжении кабального договора.

4.2. Источники

Как отмечает в справочных материалах сам координатор проекта <1>, п. 1 ст. 106 CEC опирается на абз. 1 ст. 1229 итальянского Codice civile, п. 2 - на ст. 1462 того же Кодекса, п. 3 - на п. 2 ст. 100 Швейцарского обязательственного закона, а также на соображения участников Рабочей группы Г. Даскаролиса (который, в свою очередь, ссылался на ст. 332 и 334 ГК Греции) и Х.Л. де лос Мозоса, п. 5 - на замечание П. Решиньо, который предложил элементом общего режима оговорок об ответственности сделать правило, аналогичное положению ст. 1694 ГК Италии, посвященному перевозке грузов <2>. Об источниках решения, закрепленного в п. 4 ст. 106 CEC, справочные материалы не говорят ни слова - ни в специальном разделе об источниках, ни в рамках пересказа замечаний, сделанных членами Рабочей группы.

<1> Code europeen des contrats. Avant-projet. Livre premier. P. 218.
<2> Ibid. P. 214.

Учитывая, что одна из особенностей работы над CEC заключалась в наличии двух "базовых" источников: ГК Италии и проекта Контрактного кодекса, подготовленного х. МакГрегором, информативными оказываются не только положительные решения авторов CEC о заимствовании того или иного подхода, но всякие отступления от названных моделей: ведь при таком подходе отказ от восприятия "базовых" подходов подразумевает их сознательное отклонение, как не удовлетворяющих запросам современного общеевропейского гражданского права. Что касается Codice civile, то его общие правила относительно соглашений об ответственности, содержащиеся в абз. 1 ст. 1229 и ст. 1462, воспроизведены в п. 1 и 2 ст. 106 CEC без изменений. Вместе с тем правилу абз. 2 ст. 1229, в поддержку которого высказывались и члены Рабочей группы <1>, без каких-либо объяснений было отказано во включении в текст CEC. Речь идет о положении, в силу которого ничтожны соглашения, заранее исключающие или ограничивающие ответственность за случаи, когда действие должника или его помощников представляет собой нарушение обязанностей, вытекающих из норм публичного порядка.

<1> Ibidem. (P. Rescigno).

Подход проекта Контрактного кодекса разработчиками CEC был отклонен полностью и, к сожалению, опять же без объяснений. Не исключено, что значение при этом имело и то обстоятельство, что, по указанию самого Х. МакГрегора, сформулированная им ст. 310, которая и приводится в справочных материалах к CEC как релевантный источник <1>, - лишь попытка отразить правило, вытекающее из дела Suisse Atlantique ([1967] 1 A.C. 361), и она должна рассматриваться как предварительная. В момент создания проекта (конец 1960-х - начало 1970-х гг. <2>) автор выражал надежду, что на смену ей придет более четкое решение проблемы оговорок об ответственности <3>. В примечании, написанном при подготовке проекта к изданию (начало 1990-х гг. <4>), Х. МакГрегор указывает, что такое решение найдено, а зафиксированный во второй части ст. 310 проекта Контрактного кодекса подход оставлен. Теперь в рамках его проекта оговорки об ответственности должны подчиняться положению, сформулированному в первой части ст. 310, и правилам ст. 108 <5>. Таким образом, перед глазами разработчиков CEC были сразу два решения, содержащиеся в проекте Контрактного кодекса, - не только ст. 310, которую цитируют в справочных материалах к CEC, но и ст. 108. О каких решениях идет речь или, иными словами, от каких решений сознательно отказались авторы CEC?

<1> Code europeen des contrats. Avant-projet. Livre premier. P. 200.
<2> McGregor H. A Contract Code: Drawn up on Behalf of the English Law Commission. Milano: A. Giuffre, 1993. P. XXIII - XXIV.
<3> Ibid. P. 85.
<4> Ibid. P. XXIV.
<5> Ibid. P. 85.

Section 310 of the Contract code. Effect of breach on provisions excluding or limiting liability <1>

<1> Ibidem.

It is a question of construction whether provisions of the contract designed to exclude or limit the liability of the party in breach apply to the particular breach which has occurred but, where the breach is substantial and either the contract is automatically at an end or the victim of the breach elects to treat it as at an end, the party in breach cannot rely upon or enforce any such provision.

Section 108 of the Contract code. Limits upon contracting out <1>

<1> Ibid. P. 44.

The exclusion or limitation by agreement between the parties of an obligation imposed by law is of no effect if such exclusion or limitation or reliance on it

(a) has been expressly prohibited by statute, or

(b) is held to be unreasonable by the court.

Не вдаваясь во все детали сформулированных Х. МакГрегором правил, отметим лишь их основные элементы, обнаружив тем самым позицию отклонившего их CEC. Прежде всего ст. 310 состоит из двух частей, связанных между собой чисто механически: первая посвящена толкованию оговорок об ответственности, вторая объявляет их бессильными против существенного нарушения договора (как подчеркивает автор, "substantial breach", употребленное в формулировке статьи, синонимично хорошо известному "fundamental breach" <1>). Соответственно, разработчики CEC решили, во-первых, не регулировать специально вопросы толкования соглашений об ответственности и, во-вторых, не эксплуатировать в механизме контроля за ними оставленный теперь жесткий запрет common law на ограничение или устранение ответственности за существенное нарушение, с которым перекликается и инспирированная им французская концепция существенного обязательства.

<1> McGregor H. Op. cit. P. 85.

Статья 108, помимо банальной констатации недействительности противозаконных соглашений об ответственности, вводит общую оговорку о неразумности: соглашения, не прошедшие тест на разумность, не будут иметь силы, причем предметом такой проверки оказываются не только сами договорные условия, исключающие или ограничивающие ответственность, но и их использование заинтересованной стороной - "exclusion or limitation or reliance on it". Идею о том, что контроль за оговорками об ответственности должен распространяться и на их использование, Х. МакГрегор позаимствовал из первой редакции ст. 3 Закона о введении в заблуждение (Misrepresentation act) 1967 г., действовавшей во время подготовки проекта Контрактного кодекса <1>: "...that provision shall be of no effect except to the extent (if any) that, in any proceedings arising out of the contract, the court or arbitrator may allow reliance on it as being fair and reasonable in the circumstances of the case" (выделено мной. - А.Ш.). Пунктом 1 ст. 8 Закона о нечестных договорных условиях (Unfair Contract Terms act) 1977 г. в эту статью внесены изменения, и теперь предметом контроля являются лишь сами соглашения об ответственности, а не их использование <2>. Таким образом, авторы CEC отказались, во-первых, от контроля за соглашениями об ответственности на основе общей оговорки (или по крайней мере исключительно на основе общей оговорки (см. ниже)) и, во-вторых, от смещения его центра тяжести на момент использования таких соглашений. Это особенно примечательно в свете сказанного выше, поскольку, как мы видели, именно названные черты характеризуют решение PICC, PECL 2000 г. и DCFR.

<1> Ibid. P. 45.
<2> "...[T]hat term shall be of no effect except in so far as it satisfies the requirement of reasonableness as stated in section 11(1) of the Unfair Contract Terms Act 1977..." (выделено мной. - А.Ш.).

Ключевое различие между двумя редакциями состоит в том, что первоначальная позволяла контролировать оговорки об ответственности с учетом в том числе и обстоятельств, имевших место после заключения договора (Furmston M. Op. cit. P. 376).

Таким образом, соотношение текста ст. 106 CEC с источниками, использованными при его создании, позволяет выделить целую группу положительных решений разработчиков о (частичном) заимствовании того или иного национального подхода - с незначительными изменениями или без таковых, отметить серию отрицательных решений об отказе отдельным подходам в рецепции, а также один случай формулирования правила, не опирающегося ни на какие источники (или опирающегося на нераскрытые источники).

4.3. Основные черты режима соглашений об ответственности

4.3.1. Пределы анализа.

По ряду причин при анализе режима соглашений об ответственности, сконструированного в CEC, приходится ограничиться его самой общей характеристикой. Во-первых, в отличие от сводов, рассмотренных выше, правила CEC не сопровождаются ни сравнительно-правовыми справками, ни комментариями, ни иллюстрациями, ни полноценными протоколами заседаний. В отличие от некоторых национальных кодификаций, они не снабжены развернутыми мотивами. Конечно, положения CEC сопровождаются кое-какими справочными материалами, указывающими на источники того или иного решения, воспроизводящими реплики участников Рабочей группы, обосновывающими выбор того или иного решения. Но эти материалы по своей полноте и информативности ни в какое сравнение не идут с тем, что мы видели выше. Так, относительно интересующей нас статьи издание CEC содержит пару-тройку разрозненных высказываний экспертов и перечень источников. Обоснование предлагаемого в итоге режима, объяснение его структуры, характера взаимодействия входящих в его состав элементов, а также его соотношения с другими правилами CEC разработчики обходят молчанием. Во-вторых, в отличие от государственных кодексов и - с рядом оговорок - от PICC, CEC не проходит никакой апробации правоприменением. В-третьих, CEC не пользуется той популярностью в научном сообществе, какая выпала на долю PICC, PECL и DCFR, а потому не подвергается детальной критической проверке в рамках профессиональной дискуссии. Наконец, в-четвертых, положения ст. 106 CEC, заимствованные из национальных правопорядков, заслуживают развернутого обсуждения в контексте соответствующих национальных дискурсов с учетом литературы и судебной практики, а также окружающего их нормативного и институционального контекста. В связи с изложенным, чтобы не скатываться в бессодержательные упражнения в грамматике и формальной логике, мы вынуждены ограничиться констатацией очевидных концептуальных решений разработчиков CEC.

4.3.2. Наличие специальных правил относительно соглашений об ответственности; принцип свободы таких соглашений.

Прежде всего нужно констатировать, что CEC, так же как и PICC, PECL и DCFR, содержит специальные правила, закрепляющие режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства. Стало быть, и его авторы убеждены в том, что возникающие здесь проблемы нуждаются в законодательном разрешении и что свободе договора в этой сфере должен быть положен предел. От противного можно сделать вывод, что CEC исходит из принципиальной свободы соглашений об ответственности.

4.3.3. Сфера применения правил, установленных для соглашений об ответственности.

Если выше мы видели единые режимы для всех оговорок о смягчении ответственности и специальные правила о чрезмерно высоких неустойках, то CEC в этом отношении пошел по принципиально иному пути. Так же как и обсуждавшиеся ранее своды, CEC отдельно предусматривает возможность снижения высоких неустоек (п. 4 ст. 170), однако в остальном он заметно отличается от PICC, PECL и DCFR.

Прежде всего, приходится констатировать, что многие вопросы, касающиеся сферы применения каждого из правил ст. 106 CEC, должны остаться открытыми, поскольку словоупотребление CEC и справочные материалы не только не позволяют достоверно установить лежащую в их основе концепцию, но оставляют впечатление, что такая концепция отсутствует. Так, едва ли возможно прояснить соотношение между "соглашениями, исключающими или ограничивающими ответственность должника за умысел или грубую вину либо за легкую вину" п. 1 и 3, с одной стороны, и "соглашениями, посредством которых устанавливаются допустимые погрешности в исполнении или ограничения возмещения вреда" п. 4, с другой стороны. Нет серьезных оснований и для выводов относительно того, распространяются ли отдельные правила ст. 106 CEC на соглашения о любых последствиях нарушения обязательства или же только о возмещении убытков; ситуация только усложняется тем обстоятельством, что п. 4 (и только он) прямо упоминает соглашения об ограничении возмещения вреда.

В отличие от PICC, PECL и DCFR, CEC предусматривает разные правила для разных соглашений об ответственности (в том числе и для таких, на которые положения названных сводов и вовсе не распространяются):

Отметить следует наличие специальных правил, во-первых, об ужесточении ответственности (п. 2), во-вторых, об оговорках, включенных при особых обстоятельствах (п. 3), и, в-третьих, о договорном перераспределении бремени доказывания (п. 5). Если п. 2 и 3 имеет смысл обсуждать лишь в контексте итальянского и швейцарского права, откуда они и происходят, то несколько замечаний относительно п. 5, касающихся не значения оригинальных правил в итальянском праве, а особенностей его рецепции в ст. 106 CEC, будет сделано ниже.

4.3.4. Сочетание разнородных инструментов контроля.

В отличие от рассмотренных выше режимов соглашений об ответственности (для DCFR это верно с известными уточнениями), CEC конструирует свой контрольный механизм не с помощью какого-то одного правила или общей оговорки, призванных решить все проблемы, а посредством сочетания ряда разнородных инструментов.

4.3.5. Конкретные правила и общие оговорки.

Выбор в пользу сочетания разных инструментов не означает, однако, отказа от использования в их числе и общих оговорок. В первую очередь речь идет о п. 4 ст. 106 CEC, ограничивающем свободу "соглашений, посредством которых устанавливаются допустимые погрешности в исполнении или ограничения возмещения вреда". Такие соглашения должны соответствовать обычаям и доброй совести "с учетом качеств сторон и природы предоставления". Сложно определить место этой оговорки в системе правил, объединенных в ст. 106 CEC: очевидно, что оно будет зависеть главным образом от того, какой будет сфера ее применения, или, иначе говоря, как будет истолковано туманное выражение "соглашения, посредством которых устанавливаются допустимые погрешности в исполнении или ограничения возмещения вреда". Если считать, что имеются в виду соглашения об устранении и ограничении ответственности, то общая оговорка будет служить заполнению пробелов контрольного механизма, урегулированного в других пунктах (по крайней мере в тех из них, которые посвящены соглашениям о смягчении ответственности в узком смысле). В таком случае модель CEC выглядит следующим образом: ряд ординарных правил, ориентированных на постоянное применение, дополнен экстраординарным инструментом, позволяющим судье в исключительных случаях вторгаться в договорное регулирование, безупречное с точки зрения ординарных правил.

Заметим, что проверка сквозь призму обычаев и доброй совести должна осуществляться "с учетом качеств сторон и природы предоставления". В отличие от PICC, PECL и DCFR, CEC закрепляет здесь закрытый перечень обстоятельств, подлежащих учету судом со ссылкой на общую оговорку. Кроме того, обращает на себя внимание тот факт, что среди этих обстоятельств нет таких, которые имели бы место после заключения договора, в частности в момент его нарушения. Несложно заметить, что также и в этом отношении CEC отличается как от рассмотренных выше сводов, так и от Контрактного кодекса.

Как бы там ни было, стоит еще раз подчеркнуть, что относительно этого пункта авторы CEC не дали никаких пояснений - ни относительно источников вдохновения, ни относительно мотивов, ни относительно его роли в системе других правил, так что здесь любые наши догадки зиждутся на особенно зыбких основаниях.

Вторая общая оговорка содержится в п. 2 ст. 106 CEC: даже в тех случаях, когда, учитывая первое предложение этого пункта, "соглашение, которым устанавливается, что одна из сторон не может выдвигать возражения с целью отказаться от осуществления задолженного предоставления или отсрочить его" имеет силу, "судья, если установит наличие весомых оснований, может поставить присуждение под отлагательное условие, в соответствующем случае возложив на сторону обязанность предоставить обеспечение" (выделено мной. - А.Ш.). Здесь применительно к определенной группе соглашений реализован аналогичный подход: есть оговорки, которые прямо запрещены и, стало быть, лишены правового эффекта; что же касается остальных, то на их счет четкое абстрактное правило не формулируется, но в исключительных случаях при наличии "весомых оснований" судье дозволяется вмешательство <1>.

<1> Более подробный анализ этого правила целесообразно проводить при обсуждении режима оговорок об ответственности в итальянском праве, которое автор планирует предпринять в будущем.

4.3.6. Процесс заключения договора и его содержание.

Среди инструментов, образующих режим соглашений об ответственности CEC, одни сфокусированы непосредственно на содержании договора, другие предусматривают контроль за содержанием лишь в тех случаях, когда теми или иными пороками страдает процесс заключения договора. В первую группу бесспорно входят правило п. 1, объявляющее ничтожными заранее заключенные соглашения об исключении или ограничении ответственности за умысел или грубую вину, а также положение п. 5 о допустимости соглашений, устанавливающих опровержимые презумпции случая (и, следовательно, недопустимости иных соглашений о бремени доказывания обстоятельств, связанных с привлечением должника к ответственности?). Ко второй группе относятся правила п. 3: соглашение об ограничении или исключении ответственности должника за легкую вину (содержание) не будет иметь силы, если кредитор находится на службе у должника (обстоятельства заключения 1) или кредитор, являющийся профессионалом или предпринимателем, занимает монопольную позицию с разрешения уполномоченных органов (обстоятельства заключения 2). По понятным причинам сложнее дело обстоит с п. 2 и 4, эксплуатирующими общие оговорки. О каких "весомых основаниях" ведет речь п. 2? Могут ли они касаться лишь процесса заключения договора либо только его содержания или же "весомые основания" будут налицо и там, где сомнения, связанные с пороками содержания, усиливаются из-за шероховатостей в процессе заключения спорного соглашения? Обычаи и добрая совесть п. 4 имеют значение с учетом природы предоставления и качеств сторон. Если природа предоставления очевидно относится к содержанию договора, то качества сторон могут иметь значение и на стадии его заключения. В таком случае, скажем, фактический "перекос" в переговорных позициях сторон может повлиять на решение судьи о применении этого инструмента. Достаточно ли такого перекоса или он должен сопровождаться изъянами в содержании договора (учитывая природу предоставления)?

4.3.7. Соглашения о бремени доказывания.

Пункт 5 ст. 106 CEC позволяет сторонам заключать "соглашения, вводящие опровержимые презумпции случая в отношении событий, которые в такой ситуации обычно являются случайными". Формулировка этого правила подталкивает к выводу, что (остальные? <1>) соглашения о перераспределении бремени доказывания касательно условий ответственности признания не получат - силы будут лишены не только оговорки о презумпциях случая в отношении событий, обычно не являющихся случайными, но и те, которые полностью переносят бремя доказывания виновности нарушения на кредитора, поскольку при этом, по сути, вводится общая презумпция невиновности должника, в том числе и для тех ситуаций, которые обычно не могут быть списаны на случай.

<1> Соглашения о перераспределении бремени доказывания шире по содержанию, нежели простые презумпции, поскольку охватывают весь предмет доказывания, а не только отдельные обстоятельства (см. об этом применительно к рассматриваемой проблематике: Patti S. Le prove. Parte generale. Milano: Giuffre Editore, 2010. P. 256 - 257).

Как уже отмечалось, п. 5, включенный в CEC по предложению П. Решиньо, распространяет на все обязательства подход, который закреплен в ст. 1694 ГК Италии применительно к перевозке грузов. Однако финальная редакция CEC учитывает замечания итальянского специалиста не в полной мере. Дело в том, что названное положение закона применяется с учетом ограничений, предусмотренных ст. 2698 ГК Италии "Соглашения, касающиеся бремени доказывания" <1>, <2>: "Соглашения, посредством которых перераспределяется или модифицируется бремя доказывания, ничтожны [ст. 1418 и сл.], когда речь идет о правах, которыми стороны не могут распоряжаться [ст. 5 и сл.], или вследствие модификации осуществление права одной из сторон оказывается чрезвычайно трудным [ст. 1694, 2965]". Эти ограничения CEC не восприняты.

<1> О чем упоминал П. Решиньо на заседании Рабочей группы (Code europeen des contrats. Avant-projet. Livre premier. P. 214).
<2> См. об этом: Busti S. Contratto di trasporto terrestre. Milano: Giuffre Editore, 2007. P. 594; Salerno F. in: Commentario del Codice civile. Dei singoli contratti: Art. 1655 - 1802 / A cura di D. Valentino. Torino: Wolters Kluwer Italia, 2011. P. 307 - 308.

Подчинено правило ст. 1694 ГК Италии и общему режиму оговорок об ответственности ст. 1229 <1>. В этой части модель CEC вполне может рассматриваться как следующая за итальянским правом: само решение урегулировать оговорки о презумпциях именно в ст. 106 CEC ориентирует на их квалификацию как (особых) соглашений об ответственности и, соответственно, на применение к ним общих правил о таких соглашениях.

<1> Salerno F. in: Commentario del codice civile. Dei singoli contratti: Art. 1655 - 1802 / A cura di D. Valentino. P. 307 - 308; Dubolino P. in: La giurisprudenza sul codice civile. Coordinata con la dottrina. Libro IV: Delle obbligazioni (art. 1655 - 1702) / A cura di A. Catricala, P. Dubolino. Milano: Giuffre Editore, 2012. P. 470.

5. Заключение

Рассмотренные своды негосударственного права, воплощающие представления академического сообщества об идеальном режиме соглашений об ответственности за нарушение обязательства, предлагают разные решения, порой заметно отличающиеся от существующих национальных подходов. Эти абстрактные модели с их специфическими чертами, с их достоинствами и недостатками, отмеченными выше, могут служить удобным объектом для сравнения при анализе опыта разных правопорядков, поскольку выступают более или менее признанными референтными точками международной дискуссии и предлагают свой вариант универсального юридического языка.

References

Behrends O. Struktur und Wert. Zum institutionellen und prinzipiellen Denken im geltenden Recht // Rechtsdogmatik und praktische Vernunft. Gottingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1990.

Belser E.M. Die inhaltskontrolle internationaler Handelsvertrage durch internationales Recht. Ein Blick auf die Schranken der Vertragsfreiheit nach UNIDROIT Principles // Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1998. Vernetzte Welt - globales Recht / M. Immenhauser, J. Wichtermann (Hgs.). Stuttgart [et al.]: Boorberg, 1999.

Berger-Le Chanony C. Clause limitative ou exclusive de responsabilite // Les principales clauses des contrats d'affaires. Paris: Lextenso editions, 2011.

Bonell M.J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. N.Y.: Transnational Publishers, 2005.

Bonell M.J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3.

Bunte H.-J. Zehn Jahre AGB-Gesetz - Ruckblick und Ausblick // Neue juristische Wochenschrift. 1987.

Busti S. Contratto di trasporto terrestre. Milano: Giuffre Editore, 2007.

Canaris C.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. 2, uberarb. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1983.

Code europeen des contrats. Avant-projet. Livre premier. Milano: A. Giuffre, 2004.

Coipel M. Elements de theorie generale des contrats. Diegem: Kluwer Editions Juridiques Belgique; E. Story-Scientia, 1999.

Commentario del Codice civile. Dei singoli contratti: art. 1655 - 1802 / A cura di D. Valentino. Torino: Wolters Kluwer Italia, 2011.

Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). Oxford; N.Y.: Oxford University Press, 2009.

Council Directive 93/13/EEC of 5 april 1993 on unfair terms in consumer contracts.

Das Bewegliche System im geltenden und kunftigen Recht. Wien; N.Y.: Springer, 1986.

De Nova G. Contratti senza stato (a proposito del Draft CFR) // Il Draft Common Frame of Reference del diritto privato europeo. [S.l.]: CEDAM, 2009.

Delebecque P., Mazeaud D. les clauses de responsabilite: clauses de non responsabilite, clauses limitatives de reparation, clauses penales. Rapport francais // Les sanctions de l'inexecution des obligations contractuelles. Etudes de droit compare / M. Fontaine, G. Viney (eds.). Bruxelles: Bruylant; Paris: LGDJ, 2001.

Di Majo A. Buona fede e nullita // Festschrift fur Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag. Tubingen: Mohr Siebeck, 2003.

Eberhard S. Les sanctions de l'inexecution du contrat et les Pincipes UNIDROIT. Lausanne: CEDIDAC, 2005.

Esser J. Wandlungen von Billigkeit und Billigkeitsrechtsprechung im modernen Privatrecht // Summum ius summa iniuria: Individualgerechtigkeit und der Schutz allgemeiner Werte im Rechtsleben. Tubingen: Mohr Siebeck, 1963.

Fages B. Droit des obligations. 3e ed. Paris: LGDJ; Lextenso editions, 2011.

Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Droit civil. Les obligations. T. 1: l'acte juridique. 14e ed. Paris: Dalloz, 2010.

Flour J., Aubert J.-L., Savaux E. Droit civil. Les obligations. T. 3: Le rapport d'obligation. 6e ed. Paris: Dalloz, 2009.

Flume W. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. Bd. 2: Das Rechtsgeschaft. 3 Aufl. Berlin [u.a.]: Springer, 1979.

Fontaine M. Clauses exoneratoires et le indemnities contractuelles dans les Principes d'UNIDROIT: Observations critiques // Uniform Law Review. Revue de droit uniforme. 1998. Vol. 3.

Fuglinszky A. Mangelfolgeschaden im deutschen und ungarischen Recht. Tubingen: Mohr Siebeck, 2007.

Furmston M. Cheshire, Fifoot and Furmston's Law of Contract. Oxford: Oxford University Press, 2012.

Hartkamp A. The Concept of Good Faith in the UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3.

Hedemann J.W. Die Flucht in die Generalklauseln. Tubingen: Mohr Siebeck, 1933.

http://www.accademiagiusprivatistieuropei.it.

http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1547&step=abstract.

J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Zweites Buch: Recht der Schuldverhaltnisse. Einleitung zum Schuldrecht. § 241 - 243 (Treu und Glauben). Dreizehnte Bearbeitung 1995. Berlin: Sellier; De Gruyter, 1995.

Juris PraxisKommentar BGB. Bd. 1. Allgemeiner Teil. 6. Aufl. Saarbrucken: juris, 2012.

Juris PraxisKommentar. BGB. Bd. 2.1. Schuldrecht (Teil 1: § 241 bis 432). 6. Aufl. Saarbrucken: juris, 2013.

Koller I. Die Wirksamkeit formularmassiger Haftungsfreizeichnungsklauseln zwischen Schadensausgleich und Schadenspravention // Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht (ZIP). 1986. Jg. 7. Heft 17.

Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch: In 3 Bde. Bd. 1. § 1 - 610. CISG / H.G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 3. Aufl. Munchen: C.H. Beck, 2012.

Kramer E.A. Contractual Validity According to the UNIDROIT Principles // European Journal of Law Reform. 1999. Vol. 1. Issue 3.

La giurisprudenza sul codice civile. Coordinata con la dottrina. Libro IV: Delle obbligazioni (art. 1655 - 1702) / A cura di A. Catricala, P. Dubolino. Milano: Giuffre Editore, 2012.

Malinvaud P. De l'application de l'article 1152 du Code civil aux clauses limitatives de resposabilite // L'avenir du droit. Melanges en l'honneur de Francois Terre. Paris: P.U.F, 1999.

McGregor H. Contract Code: Drawn up on Behalf of the English Law Commission. Milano: A. Giuffre, 1993.

Misrepresentation Act 1967.

Ommeslaghe P. van. Droit des obligations. T. II. Sources des obligations (deuxieme partie). Bruxelles: Bruylant, 2010.

Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / Bearb. von P. Bassenge et al. 72. Aufl. Munchen: C.H. Beck, 2013.

Patti S. Le prove. Parte generale. Milano: Giuffre Editore, 2010.

Principles of European Contract Law and Italian Law / L. Antoniolli, A. Venziano (eds.). The Hague: Kluwer Law International, 2005.

Printsipy mezhdunarodnykh kommercheskikh dogovorov UNIDROIT 2010 [UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010] (in Russian) / Transl. by A.S. Komarov. M., 2013.

Projet de Cadre Commun de Reference. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (eds.). Paris: Societe de Legislation Compare, 2008.

Rapport a Monsieur Pascal Clement, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice. 22 Septembre 2005 (http://www.henricapitant.org/sites/default/files/Avant-projet_de_reforme_du_droit_des_obligations_et_de_la_prescription_et_expose_des_motifs.pdf).

Schlechtriem P. Good Faith in German Law and in International Uniform laws // Saggi, conferenze e seminari. 1997. Vol. 24.

Shalev G. Control Over Exemption Clauses: A Comparative Synthesis // Boston College International and Comparative Law Review. 1977. Vol. 1.

Shirvindt A.M. Printsip dobrosovestnosti v GK RF i sravnitelnoe pravovedenie [The Good Faith Principle in the Russian Civil Code and Comparative Law] (in Russian) // Aequum ius. Liber amicorum Professor Dmitry Dozhdev in Honour of his 50th Birthday. M., 2014.

Shirvindt A.M. Soglasheniya ob otvetstvennosti za narushenie obyazatel'stva vo frantsuzskom prave [Exemption Clauses in French Law] (in Russian) // Civil Law Review. 2013. Vol. 13. No. 3.

Sorokina E.A. Kategoriya dobrosovestnosti (bona fides) v dogovornom prave Zapadnoy Evropy [Good Faith (bona fides) in western European Contract Law] (in Russian). Saarbrucken: LAP LAMBERT Academic Publishing, 2011.

Tallon D. Damages, Exemption Clauses and Penalties // American Journal of Comparative Law. 1992. Vol. 40.

Terre F., Simler P., Lequette Y. Droit civil. Les obligations. 10e ed. Paris: Dalloz, 2009.

Tourneau Ph. Le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarede M. Droit de la responsabilite et des contrats. 8e ed. Paris: Dalloz, 2010.

Unfair Contract Terms Act 1977.

Wery P. Les sanctions de l'inexecution des obligations contractuelles // Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du Code civil / P. Wery (ed.). Bruxelles: La Charte, 2004.

Wieacker F. Kleine juristische Schriften. Gottingen: Otto Schwarz & Co., 1988.

Wieacker F. Zur rechtstheoretischen Prazisierung des § 242 BGB. Tubingen: Mohr Siebeck, 1956.

Wilburg W. Elemente des Schadensrechts. Marburg: Elwert, 1941.

Wilburg W. Zusammenspiel der Krafte im Aufbau des Schuldrechts // Archiv fur die civilistische Praxis. 1964. Bd. 164. Heft 4.

Working Group for the preparation of Principles for International Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in Rome from 27 to 30 May 1991 (prepared by the Secretariat of UNIDROIT). Rome, February 1993 (http://www.unidroit.org/english/documents/1993/study50/s-50-misc17-e.pdf).

Working Group for the preparation of Principles for International Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in Miami from 6 to 10 January 1992 (prepared by the Secretariat of UNIDROIT). Rome, May 1992 (http://www.unidroit.org/english/documents/1992/study50/s-50-misc18-e.pdf).

Zimmermann R., Jansen N. Vertragsschluss und Irrtum im europaischen Vertragsrecht: Textstufen transnationaler Modellregelungen // Archiv fur die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. Heft 2.