Мудрый Юрист

Ограничение кондикционного обязательства размером наличного обогащения

Салмин Д.Н., магистр юриспруденции, младший научный сотрудник кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.

В статье рассматривается известный ряду зарубежных правопорядков механизм ограничения кондикционных обязательств размером сохранившегося (наличного) обогащения. В первом разделе статьи рассмотрены элементы возражения об утрате обогащения, как они определены в зарубежном праве. Второй раздел посвящен вопросу о применении возражения к возврату исполненного по недействительным синаллагматическим договорам.

Ключевые слова: неосновательное обогащение; возражение об утрате обогащения; двусторонняя реституция.

Surviving enrichment as a limit to claim in unjustified enrichment

D.N. Salmin

Salmin D.N. (St. Petersburg) - Master of Jurisprudence, Junior Research assistant of the Civil law Department of the Saint Petersburg State University.

The article envisages defence of disenrichment as a remedy to limit claim in unjustified enrichment to surviving enrichment. The defence is known to legal systems of some foreign countries. The first part of the article deals with the structural elements of the defence. The second part concentrates on the how the defence can apply when a mutual contract is unwound due to its invalidity.

Key words: unjustified enrichment; disenrichment; change of position defence; restitution for invalidity of contracts.

Любое обогащение способно оказать влияние на принятие лицом решения приобрести товары или услуги, принять на себя обязательства, потратить деньги на благотворительность и т.п. Необходимость возвратить обогащение, как полученное неосновательно, может нарушить планы добросовестного кондикционного должника. В результате возврата он чаще всего оказывается отнюдь не в том положении, которое существовало до получения им неосновательного обогащения <1>.

<1> Например, кто-либо, добросовестно считая обогащение основательным, производит расходы на сам предмет обогащения или, полагаясь на окончательный характер состоявшегося увеличения имущества, принимает решение совершить пожертвование в целях благотворительности, предоставить кому-либо право безвозмездно пользоваться своим имуществом, вместо того чтобы сдать его внаем, или отправляется в незапланированный круиз. При наличии осведомленности о неосновательности обогащения палитра распределения ресурсов была бы иной.

Исходя из приведенных соображений, некоторые зарубежные правопорядки обеспечивают защиту интересов добросовестного кондикционного должника путем предоставления ему возможности возражать против предъявленного кондикционного иска со ссылкой на утрату полученного обогащения. Таков, в частности, подход немецкого и английского права. Такой же механизм защиты нашел закрепление в проекте общей справочной схемы европейского частного права (Draft Common Frame of Reference (далее - DCFR)) <1> - документе, претендующем на роль основы для гармонизации частного права Европы.

<1> Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline Edition / C. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nolke (eds.). Munich, 2009 (art. VII. - 6:101); см. также русский перевод: Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М., 2013.

Российскому гражданскому праву механизм ограничения кондикционных обязательств размером наличного обогащения практически не знаком <1>. Как следствие, все негативные последствия ошибки, повлекшей неосновательное обогащение, ложатся на плечи неосновательно обогатившегося лица.

<1> На что справедливо указывается в литературе (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2006. С. 1043 (автор комментария - Д.Г. Лавров); Новак Д.В. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М., 2010. С. 377 - 382). Впрочем, данный вывод нуждается в некоторых уточнениях, которые будут сделаны в соответствующем месте (см. ниже, сн. 1 на с. 40).

Описанная проблема подвигла нас к написанию настоящей статьи. Основное внимание в ней будет уделено обзору права Германии, где институт ограничения кондикционных обязательств сохранившимся обогащением ("Wegfall der Bereicherung") <1> нашел закрепление в Германском гражданском уложении (далее - ГГУ) и существует уже более 100 лет, а также Англии, где интересующая нас конструкция ("change of position defence") <2> получила признание сравнительно недавно <3>, а конкретные условия ее применения продолжают формироваться судебной практикой.

<1> Дословно - "отпадение обогащения" (§ 818 III ГГУ).
<2> "Возражение об изменении положения". Следует иметь в виду, что возражение об изменении положения ("change of position defence") по определению не исчерпывается утратой обогащения и потому несколько шире своего немецкого аналога. Однако далее в рамках данной статьи для обозначения обеих конструкций мы будем пользоваться термином "возражение об утрате обогащения".
<3> В знаменитом деле Lipkin Gorman (a firm) v. Karpnale Ltd. ([1991] 2 AC 548, HL).

В первом разделе статьи мы рассмотрим элементы возражения об утрате обогащения, как они определены в зарубежном праве, разделив их на объективные - утрата обогащения, причинная связь - и субъективные - добросовестность ответчика, вина сторон в совершении ошибки, повлекшей возникновение неосновательного обогащения. Второй раздел будет посвящен вопросу о применении возражения к возврату исполненного по недействительным синаллагматическим договорам.

Следует отметить, что сама проблема защиты интересов добросовестных лиц, получивших имущество без правовых оснований, о которой пойдет речь, выходит за рамки института кондикционных обязательств. Близкие с экономической точки зрения проблемы возникают в области отношений, охватываемых положениями о виндикации, которые традиционно формируют обособленный от норм о неосновательном обогащении режим. Неслучайно Д.Д. Гримм в своих "Очерках по учению об обогащении" предпринял попытку комплексного рассмотрения кондикции и виндикации, отстаивая тезис о сближении последней с исками об обогащении <1>. Конвергенция режимов кондикции и виндикации представляет большой научный и практический интерес, однако в настоящий момент мы не готовы провести исчерпывающее исследование этого вопроса. В данной статье данная проблематика будет затронута лишь частично.

<1> Гримм Д.Д. Очерки по учению об обогащении. Вып. 1 и 2. Дерпт, 1891.

1. Элементы возражения об утрате обогащения 1.1. Объективные элементы возражения

1.1.1. Утрата обогащения.

Объем понятия утраты обогащения. Долгое время в романистике господствовал взгляд, согласно которому римское право, во всяком случае ко времени Юстиниана, ограничивало condictio indebiti размером наличного (сохранившегося) обогащения <1>. Однако увидевшая свет в 1953 г. работа немецкого исследователя В. Флуме (W. Flume) <2> ознаменовала пересмотр этого вопроса. В настоящее время принято считать, что в римском праве обязательство ответчика по кондикционному иску по общему правилу составляло возврат полученного, а не сохранившегося к моменту litis contestatio обогащения <3>.

<1> Доказательству этого тезиса посвятил второй из своих очерков по учению об обогащении Д.Д. Гримм (Гримм Д.Д. Очерки по учению об обогащении. Вып. 2. Дерпт, 1891).
<2> Flume W. Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom romischen zum geltenden Recht // Festschrift fur Hans Niedermeyer zum 70. Geburtstag. Gottingen, 1953. S. 103.
<3> Visser D.P. Responsibility to Return Lost Enrichment // Acta Juridica. 1992. P. 176; Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1992. P. 896 - 901; Dawson J. Erasable Enrichment in German Law // Boston University Law Review. 1981. Vol. 61. No. 2. P. 273 - 274.

Когда неосновательное обогащение составляли заменимые вещи (fungibiles), такие, как деньги или зерно, получатель находился в положении заемщика по договору займа (mutuum), будучи обязан возвратить такое же количество вещей того же рода и качества. Утрата неосновательно полученных вещей до момента потери ими своей индивидуализации или в составе смешавшейся массы <1> не могла оказать влияния на размер кондикционного обязательства. Доподлинно известны только два случая ограничения наличным обогащением кондикционного обязательства, предметом которого выступали fungibiles: возврат подопечным полученного по договору, заключенному без согласия его попечителя, и возврат предоставления, совершенного по договору дарения одним супругом в пользу другого <2>. Когда предметом кондикционного обязательства выступала индивидуально-определенная вещь, выдаче подлежала сама эта вещь. В случае ее гибели в отсутствие вины или просрочки со стороны должника обязательство прекращалось. Если же вещь продавалась третьему лицу, истец был вправе требовать выдачи полученной за вещь покупной цены <3>. Этим ограничивались случаи влияния утраты обогащения на размер кондикционного обязательства в римском праве.

<1> Например, амбар, куда было ссыпано неосновательно полученное зерно, смешавшееся таким образом с зерном, принадлежащим ответчику, сгорел.
<2> Zimmermann R. Op. cit. P. 896 - 897.
<3> Visser D.P. Op. cit. P. 177.

Такое положение дел, согласно В. Флуме, сохранялось вплоть до XIX в., когда немецкие пандектисты, подхватив идеи, изложенные в работах К. Глюка (K. Gluck), встали на точку зрения, согласно которой добросовестный кондикционный должник должен быть освобожден от обязательства возвратить неосновательное обогащение также в случае утраты полученных им заменимых вещей <1>. Данное обстоятельство обусловило изменение традиционного понимания кондикции как обязательства, направленного на выдачу первоначально полученного обогащения, с постепенным усилением внимания к тому, что сохранилось в имуществе неосновательно обогатившегося лица к моменту утраты им добросовестности. Закономерным итогом этого процесса стало возобладавшее в литературе широкое понимание утраты обогащения, предполагавшее исследование вопроса о том, какое влияние его получение оказало на имущественное положение неосновательно обогатившегося лица в целом <2>.

<1> Французский гуманист Донелл, отмечал К. Глюк, полагал, что получатель платежа недолжного (indebitum) обязан, подобно заемщику, нести риск утраты полученного. Существует, однако, важное различие между заемным обязательством и обязательством, основанным на получении indebitum: первое возникает из договора и существует, даже если заемщик перестает извлекать выгоду, в то время как второе существует до тех пор, пока ответчик имеет обогащение (Visser D.P. Op. cit. P. 185). Впрочем, по мнению Д. Виссера, расходящемуся в данном вопросе с В. Флуме, эти идеи получили развитие уже в средневековой юриспруденции задолго до работ К. Глюка.
<2> Среди причин, послуживших такому пониманию, Р. Циммерманн называет ослабление ошибки как условия condictio indebiti, а также принятие идей Ф.К. фон Савиньи относительно condictiosine causa generalis как общего иска из неосновательного обогащения (Zimmermann R. Op. cit. P. 900). Включение в ГГУ общего иска из неосновательного обогащения сопровождалось одновременным закреплением правила об утрате обогащения в качестве своеобразного противовеса (Krebs Th. Restitution at the Crossroads: A Comparative Study. L., 2001. P. 279; см. также ниже, сн. 1 на с. 44 и соответствующий текст).

Насколько можно судить, в настоящее время именно такой - широкий - подход к пониманию утраты обогащения воспринят в Англии, Германии, а также находит закрепление в ст. VII. - 6:101(1) DCFR. В соответствии с ним на размер кондикционного обязательства влияет не только утрата того, что было получено неосновательно, будь то species или fungibiles, но также любой ущерб, находящийся в причинной связи с фактом обогащения, в том числе утрата иного имущества неосновательно обогатившегося лица, включая расходы на сам предмет неосновательного обогащения безотносительно к их виду, принятие на себя обязательств <1>, а также неполучение доходов <2>, при условии что перечисленные факты не сопровождались обогащением в виде приобретения или сбережения <3> имущества.

<1> Так, если обогащение обусловило решение взять взаймы некоторую сумму денег, возражение может быть использовано в отношении процентов по займу.
<2> В английском праве такая возможность в настоящее время признана прецедентом Commerzbank AG v. Gareth Price-Jones ([2003] EWCA Civ 1663).
<3> Наиболее типичный пример - использование обогащения для погашения долгов неосновательно обогатившегося лица, возникших вне связи с фактом неосновательного обогащения; другой случай - потребление предмета обогащения, если оно привело к сбережению имущества, которое в противном случае было бы потреблено.

Утрата обогащения и понятие неосновательного сбережения. Уместно сделать несколько замечаний о связи между возражением об утрате обогащения и понятием неосновательного сбережения.

Под сбережением следует понимать уменьшение имущества или увеличение обязательств неосновательно обогатившегося лица, которые, принимая во внимание его намерения, имели бы место, если бы обогащение не было получено. Иначе говоря, сбережением выступает не рыночная стоимость пользования имуществом или услугами, а сэкономленные в результате такого пользования денежные средства, которые неосновательно обогатившееся лицо должно было потратить с учетом своих намерений (субъективная стоимость) <1>.

<1> Современной российской доктриной субъективная позиция обогатившегося в отношении размера (стоимости) полученного обогащения преимущественно игнорируется (см. об этом: Гербутов В.С. Навязанное обогащение. К учению об обогащении по российскому праву // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 2. С. 128).

Наличие связи между рассматриваемыми понятиями подчеркивал П. Биркс (P. Birks). По мнению этого исследователя, один из наиболее сильных аргументов в пользу принятия английским правом возражения об утрате обогащения "лежит в логике концепции субъективной оценки" <1>. Мысль автора сводится к следующему: если ответчик использует полученные деньги для того, чтобы приобрести блага, от приобретения которых он бы в противном случае (т.е. если бы обогащение не было получено) отказался, обязательство совершить реституцию в пользу истца фактически вынуждает ответчика оплатить блага, в которых ответчик не заинтересован; отказ принять во внимание возражение об утрате обогащения, таким образом, несовместим с признанием важности учета субъективной ценности полученного <2>.

<1> О применении этой концепции в английском праве см. хорошую обзорную статью Д.А. Соболева: Соболев Д.А. Субъективная оценка как возражение против кондикционного требования // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 12 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2008. С. 258 - 285.
<2> Birks P. An Introduction to the Law of Restitution. Oxford, 1989. P. 413 (приводится по: Burrows A. Change of Position: The View from England // Loyola of Los Angeles Law Review. 2003. Vol. 36. P. 804).

Действительно, и тогда, когда совершенное в адрес ответчика исполнение не представляло для него субъективной ценности изначально (например, в случае навязанных услуг), и тогда, когда субъективная ценность обогащения отпала впоследствии (как в примере с приобретением услуг, обусловленным фактом получения неосновательного обогащения), с экономической точки зрения картина выглядит одинаково. В обоих случаях возложение кондикционной обязанности при одновременном игнорировании субъективной позиции неосновательно обогатившегося лица (т.е. без исследования вопроса об имевших место в обоих случаях фактических сбережениях) служит препятствием наиболее оптимальному расходованию его средств, или - в терминах экономической теории поведения потребителя - максимизации полезности. Задача права видится в том, чтобы определить, на кого ложатся негативные последствия.

Связь возражения об утрате обогащения с понятием сбережения выражается также в том, что последнее выступает необходимым ограничением случаев применения первого: в той части, в какой полученное обогащение послужило сбережению расходов неосновательно обогатившегося лица, возражение не имеет места <1>.

<1> Необходимость учета субъективной ценности полученного возникает, как правило, тогда, когда возврат сторон в первоначальное положение становится невозможен. Такая ситуация может иметь место не только тогда, когда обогащение изначально выражалось в пользовании имуществом или услугами или впоследствии "трансформировалось" в таковое, но и во многих других случаях. Так, Э. фон Каммерер описывает следующую ситуацию: "Если, например, покупателю был поставлен более дорогой материал, чем заказанный им, и покупатель, находясь в неведении, использовал его, то он может противопоставить такие возражения [об утрате обогащения (§ 818 III ГГУ). - Д.С.] основываемому на абз. 2 § 818 ГГУ требованию об уплате дополнительной стоимости, превышающей цену договора" (Каммерер Э. фон. Обогащение и недозволенное действие. Часть вторая // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 3. С. 279).

Можно предположить, что неразработанность вопроса о влиянии утраты обогащения на размер кондикционного обязательства отечественной доктриной отчасти обусловлена практически полным игнорированием проблематики навязанного обогащения.

1.1.2. Причинная связь.

Широкий и узкий подходы к определению причинной связи. Не всякая утрата обогащения имеет значение для определения размера кондикционного обязательства, но только та, что находится в причинной связи с фактом обогащения.

Традиционно в литературе различают узкий и широкий подходы к определению причинной связи <1>: согласно узкому подходу, в причинной связи с обогащением находится только такая утрата, которая вызвана поведением неосновательно обогатившегося лица в расчете на полученное обогащение; согласно широкому - связь имеет место во всех случаях, когда факт обогащения выступает необходимым условием утраты безотносительно к тому, полагалось ли неосновательно обогатившееся лицо на этот факт.

<1> Burrows A. The Law of Restitution. L., 2002. P. 512 - 517.

Различие между двумя подходами проявляется преимущественно в случае утраты самого предмета обогащения, когда такая утрата не связана с доверием кондикционного должника к факту обогащения. Иллюстрацией широкого подхода могут служить случай хищения самого предмета неосновательного обогащения <1>, его случайной гибели или приводимый В. Вильбургом (W. Wilburg) пример, где истец позволяет своим овцам смешаться со стадом ответчика, который впоследствии продает стадо по цене, не учитывающей количество животных в нем. Эти и подобные им случаи охватываются широким подходом к определению причинной связи (обогащение не было бы утрачено, если бы факт его получения не имел места), но не охватываются узким, поскольку факты утраты неосновательно полученного во всех трех случаях не связаны с поведением лица в расчете на полученное обогащение. Иллюстрацией узкого подхода, в свою очередь, может служить ошибочный платеж, который, будучи принят неосновательно обогатившимся лицом за погашение долга, повлек пропуск им срока исковой давности. Выбор между широким и узким подходами к определению причинной связи остается предметом доктринального спора <2>.

<1> Так, А. Берроуз приводит гротескный пример с гражданином, который, получив ошибочный платеж, был тотчас же ограблен по выходу из банка.
<2> Интересно, что П. Биркс, первоначально сторонник узкого подхода к определению причинной связи, впоследствии изменил свою точку зрения: "...в противном случае [если бы возражение было недоступно. - Д.С.] всякое обогащение было бы сопряжено со страхом. Всем нам пришлось бы принимать меры предосторожности, путем страхования или иным способом, чтобы обезопасить себя от двойных убытков: вследствие кражи и последующей реституции" (Birks P. Change of Position and Surviving Enrichment // The Limits of Restitutionary Claims: A Comparative Analysis / W. Swadling (ed.). L., 1997. P. 50 - 51).

В настоящее время широкий подход используется в практике немецких судов <1>, пользуется широкой поддержкой в английской доктрине <2> и находит закрепление в DCFR. В рамках этого подхода установление причинной связи между фактом обогащения и его утратой сводится к сопоставлению имущественного положения неосновательно обогатившегося лица после обогащения с гипотетической проекцией его первоначального положения в будущее, исходя из предположения об отсутствии факта неосновательного обогащения <3>. Если утрата имела бы место в отсутствие обогащения, причинной связи между утратой и обогащением нет. Все случаи релевантной утраты обогащения подразделяются на утрату самого предмета обогащения, будь то полученные вещи, включая деньги, или имущественные права, безотносительно к тому, что явилось причиной такой утраты, и иные случаи утраты, удовлетворяющие указанному критерию причинной связи.

<1> Dannemann G. The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution. Oxford, 2009. P. 139; Sagaert V. Unjust Enrichment and Change of Position // Maastricht Journal of European and Comparative Law. 2004. Vol. 11. No. 2. P. 183.
<2> Burrows A. The Law of Restitution. P. 512 - 517; Key P. Change of Position // The Modern Law Review. 1995. Vol. 58. Issue 4. P. 517; Virgo G. The Principles of the Law of Restitution. Oxford, 1999. P. 505; Sagaert V. Op. cit. P. 183.
<3> Principles of European Law - Unjustified Enrichment / Ed. by Chr. von Bar, St. Swann (eds.). Munich, 2010. P. 490 - 491.

Как отмечают критики широкого подхода, его последовательное проведение способно привести к весьма сомнительным результатам. Так, П. Биркс использовал пример, в котором ответчик, получив ошибочный платеж, направился в банк, для того чтобы поместить деньги на банковский счет. По дороге он попал в аварию. Следует ли в таком случае предоставлять ответчику возможность ссылаться на утрату обогащения, если будет доказано, что, не получи он обогащение, вред не был бы причинен? <1> Стремясь исключить подобные ситуации из-под действия возражения, некоторые исследователи предлагают использовать дополнительный критерий удаленности связи по аналогии с тем, что применяется при определении выгод, способных уменьшить размер требования о возмещении вреда <2>.

<1> Birks P. Restitution - The Future. Sidney, 1992. P. 142 (приводится по: Key P. Op. cit. P. 512).
<2> Key P. Op. cit. P. 512; Burrows A. The Law of Restitution. P. 515.

Другой случай приводится в немецкой доктрине. Доступно ли возражение, если составляющая неосновательное обогащение вещь причиняет вред имуществу кондикционного должника? Так, в хрестоматийной иллюстрации В. Флуме, неосновательным обогащением явилась собака, испортившая принадлежащий ответчику дорогой ковер <1>. Если бы собака не была приобретена, вред не был бы причинен, однако едва ли в этой ситуации следует предоставлять ответчику возможность ссылаться на утрату обогащения, выдвигая требование о компенсации стоимости утраченного ковра против кондикционного иска о выдаче собаки.

<1> Dorner H. "Change of Position" and "Wegfall der Bereicherung" // The Limits of Restitutionary Claims: A Comparative Analysis / W. Swadling (ed.). P. 73.

Похожий пример может быть заимствован из фабулы дела Haugesund Kommune v. Depfa ACS Bank, рассмотренного Апелляционным судом Англии и Уэльса <1>. Заключенный между банком (Depfa ACS Bank) (истец) и норвежским муниципалитетом (Haugesund Kommune) (ответчик) договор был квалифицирован как заем и признан недействительным вследствие отсутствия у заемщика (Haugesund Kommune) дееспособности, необходимой для его заключения (lack of capacity) <2>. Полученные по договору денежные средства были неудачно инвестированы ответчиком, в связи с чем перед Апелляционным судом встал вопрос, вправе ли ответчик ссылаться на изменение своего положения. Если бы спорные суммы не были получены, они не были бы инвестированы, однако Суд справедливо отказал ответчику в праве возражать против предъявленного к нему реституционного требования со ссылкой на это обстоятельство <3>.

<1> [2010] EWCA Civ 579.
<2> Подробнее об этом деле см.: Virgo G. Restitution of Void Loans // The Cambridge Law Journal. 2010. Vol. 69. Issue 3. P. 448 - 449.
<3> Апелляционный суд пришел к выводу о том, что ответчик, неудачно инвестировавший полученную по договору займа денежную сумму, не вправе ссылаться на изменение своего положения, поскольку, заключая договор, он знал о том, что эта сумма, как полученная взаймы, подлежит возврату, и тем самым принял на себя риски, связанные с неспособностью ее вернуть. Аналогичным образом вопрос о доступности возражения применительно к данной категории споров разрешается и в немецком праве (см.: Schermaier M. "Performance-Based" and "Non-Performance Based" Enrichment Claims: The German Pattern // European Review of Private Law. 2006. Vol. 14. No. 3. P. 382).

На наш взгляд, приведенные примеры демонстрируют не столько недостатки широкого подхода к определению причинной связи, сколько необходимость принимать во внимание при решении вопроса о доступности возражения, помимо добросовестности и причинной связи, критерий надлежащего распределения рисков <1>. При этом должны учитываться как направленность воли сторон, так и намерения законодателя. Очевидно, что, приняв решение приобрести собаку или взять некоторую сумму взаймы, ответчик тем самым принял на себя соответствующие риски, связанные с содержанием собаки или невозможностью возврата займа. Больше внимания этому тезису мы уделим во втором разделе статьи, которую посвятим возврату исполненного по недействительным синаллагматическим договорам.

<1> На необходимость учета этого фактора обращается внимание в литературе (см.: Visser D.P. Unjustified Enrichment. Cape Town, 2008. P. 738 - 740: Virgo G. The Principles of the Law of Restitution. P. 723).

Вопрос о глубине исследования. Широкий подход к определению того, что может считаться утратой обогащения, как отмечалось выше, предполагает исследование вопроса о том, какое влияние получение неосновательного обогащения оказало на имущественное положение неосновательно обогатившегося лица в целом. Это влечет необходимость определиться с тем, насколько далеко факт утраты обогащения может отстоять от его получения, принимая во внимание, что в период между возникновением неосновательного обогащения и получением осведомленности о необходимости его выдать, имущество ответчика может претерпеть множество трансформаций. Закономерно данный вопрос встал перед Второй комиссией по подготовке ГГУ.

Как пишет Д. Доусон, спор развернулся вокруг вопроса, следует ли ограничиться учетом утраты только первоначально полученных выгод. Голоса членов Комиссии разделились, однако большинство высказалось против ограничений. В итоге Комиссия пришла к выводу о том, что должны приниматься все усилия, чтобы выяснить размер сохранившегося в имуществе ответчика, пусть и в видоизмененной форме, обогащения <1>.

<1> Dawson J. Op. cit. P. 275.

Анализ примеров, содержащихся в литературе, приводит нас к выводу о том, что такой же подход к исследованию факта утраты обогащения принят в английском праве. На необходимость проследить судьбу обогащения через один или несколько субститутов для решения вопроса о его утрате применительно к рассматриваемым нами юрисдикциям указывает В. Сагаэрт (V. Sagaert) <1>.

<1> Sagaert V. Op. cit. P. 179.

1.2. Субъективные элементы возражения

1.2.1. Добросовестность кондикционного должника как условие доступности возражения.

Возражение по общему правилу доступно только лицу, добросовестному на момент утраты обогащения. В то же время конкретное содержание понятия добросовестности остается дискуссионным <1>. Современные немецкая доктрина и судебная практика отрицают возможность ссылаться на утрату обогащения за отсутствием добросовестности при наличии двух условий: первым условием выступает знание кондикционного должника о фактах, влекущих возникновение кондикционного обязательства; второе касается осведомленности должника о действующем праве, связывающем с этими фактами возникновение такого обязательства. В отношении второго условия существующие в доктрине точки зрения разнятся - от требования, чтобы ответчик знал о возникшем обязательстве, до утверждения, что для утраты возражения достаточно, чтобы ответчик не знал о нем вследствие простой неосторожности <2>. Судебная практика занимает промежуточную позицию, признавая недобросовестным ответчика, который, обладая знанием о фактах, "сознательно игнорировал" (bewusstes Sichverschliessen) право <3>.

<1> В немецком праве дискуссия разворачивается вокруг формулировки § 819 I ГГУ.
<2> Jewell M. The Boundaries of Change of Position - A Comparative Study // Restitution Law Review. 2000. P. 20.
<3> Machtel F. The Defence of "Change of Position" in English and German Law of Unjust Enrichment // German Law Journal. 2004. Vol. 5. No. 1. P. 37.

Таким образом, момент утраты добросовестности кондикционным должником приурочен к получению осведомленности о фактах и действительной или в некоторых пределах предполагаемой осведомленности о праве, связывающем с этими фактами возникновение кондикционного обязательства <1>. Однако теряет ли ответчик с этого момента возможность ссылаться на утрату обогащения? Как отмечает Б. Хакер (B. Hacker), положительный ответ на этот вопрос в лучшем случае страдает неточностью, в худшем - вводит читателя в заблуждение <2>. Речь идет о двух исключительных случаях, в которых возражение оказывается доступно утратившему добросовестность должнику. Поскольку § 819 I, 287 ГГУ связывают возложение риска случайной утраты предмета обогащения на недобросовестного должника с его просрочкой, последний может освободиться от обязательств перед кредитором в случае, если случайная гибель предмета обогащения имела место в период, когда должник не мог считаться просрочившим, равно как и тогда, когда гибель или повреждение вещи имели бы место также в случае ее возврата кредитору. В основании последнего правила лежит представление о причинной связи: ответчику следует предоставить возможность ссылаться на утрату обогащения, если его продолжающееся владение вещью не послужило причиной ее утраты <3>.

<1> Ibid. P. 38. Вопрос об объеме понятия добросовестности кондикционного должника, от решения которого непосредственно зависит область применения возражения, является дискуссионным как в немецком, так и в английском праве. В пользу либерального по отношению к ответчику подхода может быть выдвинуто в особенности то соображение, что законодатель весьма снисходителен по отношению к истцу: судьба иска об истребовании неосновательного обогащения не ставится в зависимость от дополнительных условий вроде извинительности ошибки (см. сн. 1 на с. 31, сн. 1 на с. 44 и соответствующий текст). В то же время очевидно, что далеко не во всех случаях неосновательное обогащение выступает результатом неосторожного поведения кондикционного кредитора. Проблема поиска компромиссных решений будет затронута ниже, в п. 1.2.2 данной статьи.
<2> Hacker B. Consequences of Impared Consent Transfers. Tubingen, 2009. P. 70.
<3> Jewell M. Op. cit. P. 18.

Заслуживает внимания вопрос о том, сохраняется ли за добросовестным кондикционным должником возможность ссылаться на утрату обогащения в случае предъявления к нему иска о возврате неосновательного обогащения.

Обращаясь к ГГУ, мы обнаружим, что действие возражения в этом случае ограничивается случайной утратой составляющих неосновательное обогащение вещей. Параграф 818 IV ГГУ говорит о том, что с момента начала рассмотрения в суде дела о неосновательном обогащении получатель несет ответственность на общих основаниях (§ 292 ГГУ). Согласно распространенному мнению, кондикционный иск в этом случае рассматривается, как если бы он был виндикационным на основании § 985 ГГУ <1>. Соответственно, кондикционный должник может ссылаться на утрату обогащения, если составляющая неосновательное обогащение вещь ухудшилась, погибла или не может быть выдана по иной причине в отсутствие его вины (§ 989 ГГУ) <2>.

<1> Hacker B. Op. cit. P. 71.
<2> Разумеется, при условии, что предъявление иска не сопровождалось утратой добросовестности ответчика (ответчик продолжает извинительно заблуждаться). Иначе вступают в действие правила о просрочке и ответственности за случай (§ 287 ГГУ), рассмотренные выше.

Рассматривая правила ГГУ об ответственности добросовестного владельца вещи, ставшей предметом судебного спора, А. Ваке (A. Wacke) задается вопросом, что следует понимать под виной владельца и всегда ли пользование вещью, сопряженное с риском ее ухудшения или гибели, образует вину. Исследователь отвергает взгляд, согласно которому вина владельца отсутствует только в тех случаях, когда пользование вещью было необходимо для сохранения ее полезных свойств, а любое иное сопряженное с риском использование вещи образует вину. По мнению А. Ваке, виновным следует признавать не всякое сопряженное с риском пользование, но только такое, которое не соответствует природе и назначению вещи или не сопровождается соблюдением обычных мер предосторожности <1>.

<1> Wacke A. Casum sentit dominus: Liability for Accidental Damages in Roman and Modern German Law of Property and Obligation // The Journal of South African Law. 1987. No. 3. P. 321.

Это имеющее под собой экономическое основание правило было выработано римскими юристами применительно к казусу с владельцем судна, который должен был решить post litis contestationem, отправлять ли его в море до завершения судебного процесса. Римские юристы пришли к выводу о том, что судовладелец не должен воздерживаться от запланированной отправки судна под угрозой быть признанным виновным в его гибели вследствие обычных рисков навигации: "Не признается виновным владелец post litis contestationem, если отправляет в море выступающее предметом судебного спора судно в период навигации [т.е. когда море открыто], даже если оно впоследствии терпит крушение, кроме случаев, когда судно не было укомплектовано достаточно опытной командой" <1>.

<1> D. 6.1.16.1 (Paul. 21 ad ed.) (цит. по: Wacke A. Op. cit. P. 322).

Принято считать, что судно сохраннее в порту, чем в море, пишет А. Ваке, однако капитал, в нем воплощенный, должен работать <1>. Нельзя не принять во внимание и то, что иное решение способно причинить владельцу значительные убытки, при том что обращенный к нему виндикационный иск в итоге может оказаться необоснованным <2>. Владелец, который должен принять во внимание возможность существования обязательства по выдаче вещи, до тех пор, пока существование такого обязательства остается неопределенным, несет ответственность за вину, но не за случай, заключает исследователь <3>. Хотя в работе А. Ваке речь идет о виндикации, сделанные им выводы справедливы и для исков из неосновательного обогащения.

<1> Это тем более очевидно ввиду обязанности ответчика выдать fructus percipiendi (плоды, которые могли бы быть извлечены, но не извлечены по нерадению) в случае удовлетворения иска о возврате вещи. Вопреки высказанному в отечественной литературе мнению (см.: Новак Д.В. Указ. соч. С. 382 - 383), правило о выдаче неполученных доходов не является особенностью отечественного правопорядка, хорошо известно зарубежному праву неосновательного обогащения (см. § 819(1), 818(4) и 987(2) ГГУ) и имеет под собой прочное рациональное основание, о котором будет сказано ниже.
<2> Рассматриваемое правило обосновывается также тем, что возложение на ответчика риска случайной гибели вещи фактически вынуждало бы его выдать вещь до разрешения спора судом.
<3> Wacke A. Op. cit. P. 322. К аналогичному выводу приходит и Д.Д. Гримм. Как отмечает автор, "...самое отношение между сторонами post litis contestationem приобретает совершенно иной характер. Ответчик знает, что его право оспаривается. Поэтому он уже не может распоряжаться спорными объектами так свободно и безотчетно, как до этого момента: случайное прекращение обогащения освобождает его от ответственности, но он отвечает за omnis culpa... Существует спор, не наступают ли означенные последствия уже с момента оповещения ответчика о предъявлении к нему иска... De lege ferenda следует отдать предпочтение последнему принципу: раз ответчик узнал о притязании противной стороны, он должен считаться с возможностью отсуждения спорного объекта и связан в своих действиях по отношению к нему" (Гримм Д.Д. Очерки по учению об обогащении. Вып. 2. С. 93 - 94).

Близкие по смыслу рассуждения можно встретить и в литературе, посвященной английскому праву. Так, по мнению Р. Нолана, если ответчик осведомлен о предъявленном к нему иске о реституции или о том, что таковой может быть предъявлен, однако убежден в том, что может успешно противостоять ему, возможно, правильным было бы потребовать от ответчика воздержаться от совершения действий в расчете на обогащение иначе как на свой риск; по этой причине с целью предосторожности ему не следует изменять свое имущественное положение, полагаясь на обогащение. Однако ответчику, вероятно, следует предоставить возражение в связи с последующей утратой или повреждением обогащения, ожидающего разрешения спора, поскольку нет ничего предосудительного в том, что ответчик удерживает спорное имущество, будучи убежденным в необоснованности предъявленных к нему требований, кроме случаев, когда такая утрата явилась следствием поведения ответчика, от которого, принимая во внимание предъявленные к нему требования, он должен был бы воздержаться <1>.

<1> Nolan R. Change of Position // Laundering and Tracing / P. Birks (ed.). Oxford, 1995. P. 155.

За указанным исключением, не предъявляется каких-либо специальных требований к поведению добросовестного кондикционного должника в отношении имущества, составляющего его неосновательное обогащение: добросовестное лицо может полагаться на действительность приобретения и распоряжаться ресурсами так, как считает нужным <1>.

<1> Jewell M. Op. cit. P. 44; Key P. Op. cit. P. 517.

К вопросу об интерпретации п. 2 ст. 1104 ГК РФ. В свете вышеизложенного имеет смысл обратиться к модели распределения рисков, заложенной в п. 2 ст. 1104 ГК <1>.

<1> Полагаем, есть все основания считать содержащееся в п. 2 ст. 1104 ГК РФ правило известным отечественному правопорядку случаем ограничения кондикционного обязательства размером наличного обогащения. Впрочем, область применения п. 2 ст. 1104 ГК РФ выходит далеко за рамки кондикционных обязательств: исходя из положений ст. 1103 ГК РФ, согласно п. 2 ст. 1104 ГК РФ подлежит решению вопрос об ответственности незаконного владельца за гибель и ухудшение вещи, подлежащей виндикации.

Первое предложение п. 2 ст. 1104 ГК РФ говорит о том, что приобретатель отвечает перед потерпевшим за случайные ухудшение и гибель неосновательно полученной вещи, происшедшие после того, как он узнал или должен был узнать об отсутствии оснований ее получения. Данное предписание, справедливо отмечает А.Л. Маковский, возлагает повышенную ответственность на находящегося в просрочке владельца подлежащей выдаче вещи. С момента, когда он узнал (или должен был узнать) об отсутствии правовых оснований для приращения своего имущества за чужой счет, для него становится очевидной обязанность незамедлительно возвратить имущество потерпевшему. Ее неисполнение влечет ответственность приобретателя даже за происшедшее затем случайное ухудшение имущества <1>.

<1> Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922 - 2006). М., 2010 (СПС "КонсультантПлюс").

Как отмечалось ранее, объяснение этого правила состоит в том, что в случае возврата вещи без просрочки она бы покинула сферу риска приобретателя, в результате чего ее гибель или повреждение были бы предотвращены <1>. Таким образом, владелец может избежать ответственности за случайные гибель или повреждение вещи не только при отсутствии просрочки со своей стороны, но и тогда, когда такие гибель или повреждение имели бы место также в случае ее возврата <2>. Подобное регулирование мы наблюдали на примере § 819, 287 ГГУ.

<1> Wacke A. Op. cit. P. 324 - 325; Jewell M. Op. cit. P. 18.
<2> Как справедливо отмечается в отечественной литературе, с одной стороны, такое регулирование стимулирует владельца вещи к ее скорейшему возврату, а с другой - не возлагает на владельца ответственность в тех случаях, когда отсутствует причинная связь между неправомерным удержанием вещи (длящееся нарушение) и ее гибелью (Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. Ю.К. Толстого. М., 2009. Т. 1. С. 557 - 558 (автор главы - А.Д. Рудоквас)).

Рассматриваемые правила в п. 2 ст. 1104 ГК РФ expressis verbis не закреплены и могут быть выведены лишь путем толкования.

С интерпретацией последнего предложения п. 2 ст. 1104 ГК РФ дело обстоит несколько сложнее. В учебной литературе и комментариях это правило обычно обходится молчанием. В тех редких случаях, когда оно привлекает внимание исследователей, часто делается вывод о его внутренней противоречивости или противоречии действующей концепции права собственности, наделяющей собственника возможностью в определенных границах осуществлять правомочия по своему усмотрению. По этим причинам правило последнего предложения п. 2 ст. 1104 ГК РФ предлагается исключить или игнорировать <1>. Communis opinio по данному вопросу отражает комментарий Е.А. Крашенинникова. Предписание второго предложения п. 2 ст. 1104 ГК РФ, по мнению автора, содержит в себе внутреннее противоречие: до указанного в нем момента приобретатель не может отвечать за причинение вреда имуществу по умыслу или грубой неосторожности, так как его вина исключена добросовестностью: "Это противоречие делает невозможным применение рассматриваемого предписания. Поэтому надлежит признать, что добросовестный приобретатель не обязан возмещать вред, причиненный им неосновательно полученному имуществу до того, как он узнал или должен был узнать, что обогатился sine causa" <2>. На этом фоне весьма примечательно, что рассматриваемое положение п. 2 ст. 1104 ГК РФ стало предметом обсуждения в рамках развернувшейся в литературе дискуссии между Д.О. Тузовым и А.Д. Рудоквасом, в ходе которой были предложены два варианта его интерпретации.

<1> Дихтяр А.И., Анисимова Е.С. Обязательства, связанные с неосновательным обогащением: вопросы теории и практики (подготовлено для СПС "КонсультантПлюс" (2008)); Ушивцева Д.А. Обязательства вследствие неосновательного обогащения: вопросы теории и практики. М., 2006 (СПС "КонсультантПлюс"); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010 (автор главы - Е.А. Крашенинников) (СПС "КонсультантПлюс").
<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева (автор главы - Е.А. Крашенинников).

Согласно Д.О. Тузову, последнее предложение п. 2 ст. 1104 ГК РФ следует понимать так, что добросовестный владелец несет безвиновную (ибо добросовестность исключает наличие вины) ответственность лишь при условии сознательного уничтожения или повреждения вещи либо непринятия самых элементарных мер по ее сохранности. По мнению исследователя, именно такие формы поведения имел в виду законодатель, упоминая об умысле и грубой неосторожности <1>. Другой точки зрения по данному вопросу придерживается А.Д. Рудоквас. Он считает, что в п. 2 ст. 1104 ГК РФ законодатель разграничивает момент получения владельцем информации о возможной неправомерности его владения, которая должна лишь заставить его усомниться в своем праве на владение (что, впрочем, дает основания для оценки его последующего поведения в отношении объекта владения в категориях умысла и грубой неосторожности), и момент, когда по предъявлении ему бесспорных доказательств он должен осознать свою неуправомоченность на владение. В последнем случае на него возлагается и риск случайной недостачи или ухудшения находящегося у него чужого имущества, что стимулирует его к скорейшему возврату этого имущества <2>.

<1> Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М., 2007. § 47 (СПС "КонсультантПлюс").
<2> Рудоквас А.Д. Спорные вопросы учения о приобретательной давности. М., 2011. С. 147.

Точка зрения А.Д. Рудокваса в целом заслуживает поддержки (рациональные основания для такой модели распределения рисков были рассмотрены выше), однако предложенный автором подход может вызывать возражения в деталях: с одной стороны, момент получения владельцем информации о возможной неправомерности владения зачастую трудноуловим, а с другой - для владельца в неоправданно большом числе случаев возникает ситуация "подвешенности", зачастую без перспектив ее скорейшего разрешения. По этой причине, возможно, имеет смысл в качестве общего правила приурочить момент получения владельцем информации о возможной неправомерности владения к получению повестки по иску о возврате имущества (по примеру ст. 303 ГК РФ). Особенности применения п. 2 ст. 1104 ГК РФ к отдельным случаям должны быть выработаны судебной практикой <1>.

<1> Так, представляет сложность вопрос о распределении риска случайной гибели или ухудшения вещи между истребующим вещь собственником и владельцем вещи - конечным приобретателем в цепочке отчуждательных сделок - в ситуации, когда последний знал или должен был знать о том, что совершенная собственником сделка содержит порок, влекущий ее оспоримость. Согласно п. 1 ст. 167 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ) после признания такой сделки недействительной конечный приобретатель будет считаться недобросовестным, что повлечет возложение на него ответственности за случайные недостачу или ухудшение вещи на основании п. 2 ст. 1104 ГК РФ. Если приобретатель осведомлен о пороке сделки в момент приобретения спорной вещи, с этим решением можно согласиться, однако если такая осведомленность возникает у приобретателя впоследствии, оно представляется неприемлемым. В последнем случае резонно рассмотреть вопрос о допустимости возложения на приобретшего осведомленность о пороке сделки владельца вещи ответственности за ее повреждение или гибель только вследствие умысла или грубой неосторожности. Через призму положений п. 2 ст. 1104 ГК РФ должен решаться и вопрос об объеме ответственности одаряемого за повреждение или гибель подаренной вещи, имевшие место с момента совершения им действий, послуживших основанием для отмены дарения, до его отмены.

Правило ст. 303 ГК РФ относительно момента, с которого у добросовестного владельца появляется обязанность возврата собственнику всех доходов, которые этот владелец получил или должен получить, по справедливому замечанию А.Д. Рудокваса, объясняется тем, что "именно с этого момента ответчик имеет основания усомниться в своей управомоченности на владение. Подобные сомнения, - пишет автор, - не тождественны полной утрате уверенности в правомерности владения. Однако, если бы в рассматриваемой ситуации доход, полученный до вынесения судебного решения, оставался у добросовестного владельца, это могло бы привести к усиленной эксплуатации вещи с целью извлечь из нее ценой усиленного износа максимальный доход на тот случай, если в результате судебного разбирательства все-таки будет доказан факт принадлежности спорного имущества истцу. С другой стороны, поскольку перспектива возможного возврата истцу не только самой вещи, но и доходов от нее не стимулирует владельца к извлечению последних, на него возлагается обязанность возврата не только полученных доходов, но и тех доходов, которые он должен был получить" <1>. Нетрудно заметить, что правила ст. 303 ГК РФ о возврате доходов в этой части согласуются с моделью распределения рисков, воплощенной в последнем предложении п. 2 ст. 1104 ГК РФ <2>.

<1> Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 144 - 145.
<2> См. выше, сн. 5 на с. 38 и соответствующий текст.

Полагаем, имеет смысл привести п. 1 ст. 1107 ГК РФ в части регламентации момента времени, с которого подлежат возврату доходы из неосновательного обогащения, в соответствие со ст. 303 ГК РФ.

1.2.2. Вина сторон в совершении ошибки, повлекшей возникновение неосновательного обогащения.

Очевидно, что во всех охватываемых возражением об утрате обогащения случаях возврат обогащения сопряжен с негативными последствиями для имущественной сферы ответчика, принимая во внимание произошедшие в ней в связи с фактом обогащения изменения. Выдача полученных выгод не всегда восстанавливает положение, которое существовало до того, как обогащение было получено. Как следствие, возникает необходимость определить, лягут ли эти неблагоприятные последствия на кондикционного кредитора, которому будет отказано в иске полностью или в части, либо их понесет кондикционный должник в том случае, если возражение окажется ему недоступно. При возврате неосновательного обогащения подлежат учету интересы как должника, так и кредитора.

Это незамысловатое наблюдение послужило отправной точкой научной критики, обращенной против чрезвычайно благосклонной к ответчику модели возражения, закрепленной в § 818 III ГГУ, заставив исследователей с большим вниманием отнестись к вопросу о том, какое влияние на принятие решения о доступности возражения способна оказать степень упречности поведения сторон в отношении самого факта возникновения неосновательного обогащения <1>.

<1> О близкой по содержанию дискуссии в английской доктрине см.: Hellwege P. The Scope of Application of Change of Position in the Law of Unjust Enrichment. A Comparative Study // Restitution Law Review. 1999. P. 96 ff. (там же ссылки на соответствующую литературу).

В германской литературе вопроса одним из первых ученых, предпринявших попытку ограничить действие возражения с учетом этих обстоятельств, стал А. фон Тур. Автор провел интересную параллель между положением § 122 ГГУ, возлагающим на сторону, оспаривающую договор, совершенный вследствие ошибки, обязанность возместить другой стороне негативный договорный интерес, и положением § 818 III ГГУ, ограничивающим кондикционное обязательство размером наличного обогащения.

"В эпоху ius commune, - пишет А. фон Тур, - вопрос о том, должна ли ошибка, влекущая оспоримость сделки, быть извинительной, вызывал споры. Параграф 119 ГГУ закрепляет правило, согласно которому извинительность ошибки не требуется. Возникающие из такого решения для другой стороны затруднения уравновешиваются тем, что лицо, оспаривающее сделку, обязано возместить любые убытки, причиненные оспариванием. Это обязательство так же не зависит от извинительности совершенной ошибки (§ 122 ГГУ)... Если оспаривание не может быть осуществлено без причинения убытков другой стороне, согласно ГГУ эти убытки ложатся на сторону, которая со ссылкой на свою ошибку стремится аннулировать юридический status quo, явившийся результатом ее волеизъявления. Причиной возникновения убытков, равно как обязательства по их возмещению на основании § 122 ГГУ, выступает не ошибка как таковая, но сам акт оспаривания... такой же конфликт интересов [как между стороной, оспаривающей сделку, совершенную вследствие ошибки, и другой стороной] имеет место в случае ошибки, лежащей в основании condictio indebiti. Если некое лицо уплатит денежную сумму, к выплате которой не было обязано, оно понесет убытки. Этому лицу должно быть позволено возместить эти убытки путем простого истребования недолжно уплаченного... Как в случае с оспариванием сторона, допустившая ошибку, обязана возместить негативный интерес, удовлетворение иска из неосновательного обогащения равным образом не должно влечь убытки для ответчика. Обязательство последнего должно быть ограничено размером обогащения, сохранившегося к моменту предъявления иска... Ограничение condictio indebiti наличным обогащением представляется неизбежным следствием допущения этого иска без каких-либо ограничений [таких, как извинительность ошибки]" <1>.

<1> Tuhr A. von. Zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung // Aus romischem und burgerlichem Recht. Ernst Immanuel Bekker zum 16. August 1907 uberreicht von F. Bernhoft, P.F. Girard, O. Gradenwitz, E. Holder, P. Kruger, R. Leonhard, L. Mitteis, E. Rabel, E. Seckel, A. von Tuhr, L. Wenger, E. Zitelmann. Weimar, 1907. S. 293 - 294, 296 (цит. по: Hellwege P. Op. cit. P. 107 - 108).

Нельзя не отметить интересную параллель: произошедшее в 1990-е гг. в рамках системы common law расширение области применения реституции вследствие уравнивания правовых ("error of law") и фактических ("error of fact") ошибок сопровождалось признанием возражения об утрате обогащения: "Если должен был быть принят принцип, согласно которому платеж, совершенный вследствие ошибки в праве, prima facie подлежит возврату так же, как платеж, совершенный вследствие ошибки в факте, существует потребность в возражении об изменении имущественного положения..." (Securities Pty Ltd. v. Commonwealth Bank of Australia, [1992] 175 CLR 353). Об отмеченном расширении области применения реституции см.: Visser D.P. Unjustified Enrichment. P. 295 ff.

Вывод, сделанный А. фон Туром, состоял в том, что возражение об утрате обогащения должно применяться по-разному к Leistungskondiktion (кондикции из предоставления) и Eingriffskondiktion (кондикции из вмешательства) <1>. В случае Leistungskondiktion все потери ложатся на кондикционного кредитора, следствием ошибки которого явилось неосновательное обогащение должника. В случае Eingriffskondiktion должник имеет право вычесть только произведенные им необходимые и полезные расходы. Так, если покупатель дома распорядился оставленной в нем продавцом мебелью, ошибочно полагая ее своей, и растратил вырученные от продажи деньги, возражение об утрате обогащения недоступно, ибо понесенные им потери относятся к числу тех, что ложатся на всякого, кто переоценивает свои возможности <2>.

<1> О разграничении этих двух видов кондикций в немецком праве см.: Zimmermann R., Plessis J. du. Basic Features of the German Law of Unjustified Enrichment // Restitution Law Review. 1994. P. 24 - 30.
<2> Hellwege P. Op. cit. P. 108; Krebs Th. Op. cit. P. 286; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт. М., 1998. С. 355 - 356.

В этом же направлении рассуждает В. Вильбург <1>. То, что иски из неосновательного обогащения не требуют наличия вины на стороне ответчика, не означает, что поведение сторон иррелевантно для решения вопроса о размере кондикционного обязательства. Утрата обогащения, согласно В. Вильбургу, должна рассматриваться как убыток, который следует отнести на одну из сторон, а поведение сторон выступать в роли главного критерия при решении этого вопроса. Сторона будет нести убытки в случае, если несет ответственность за факты, влекущие возникновение неосновательного обогащения. В большинстве случаев Eingriffskondiktion это будет ответчик, в то время как в большинстве случаев Leistungskondiktion - истец. В этой части В. Вильбург солидарен с А. фон Туром, однако, с точки зрения В. Вильбурга, было бы неправильно делать обобщающий вывод, поскольку нельзя установить общие правила, определяющее заранее, на кого в каждом конкретном случае ложатся убытки. Так, в случае, когда ответчик спровоцировал ошибку со стороны истца, вследствие которой был совершен платеж, например, предъявив истцу необоснованное требование, В. Вильбург отказывает ответчику в возможности ссылаться на утрату обогащения <2>. Когда же истец позволяет своим овцам смешаться со стадом ответчика, который впоследствии продает стадо по цене, не учитывающей количество животных в нем, возражение возможно, несмотря на то что иск основан на Eingriffskondiktion <3>.

<1> Взгляды В. Вильбурга и А. Флешнера по интересующему нас вопросу далее излагаются по: Krebs Th. Op. cit. P. 286 - 290.
<2> Хотя в этом случае перед нами Leistungskondiktion.
<3> Krebs Th. Op. cit. P. 287 - 288.

С выводом В. Вильбурга соглашается А. Флешнер, который также отрицает возможность установления строгих правил распределения потерь между сторонами ex ante. По мнению автора, в каждом конкретном случае судья должен определить, какая сторона в большей степени ответственна <1> за факт возникновения обогащения, отсутствие правового основания и утрату обогащения <2>. Подвергнув критике разработчиков ГГУ за чрезмерное внимание к фигуре кондикционного должника, который в случае своей добросовестности освобождается от несения потерь, при одновременном игнорировании интересов кредитора, А. Флешнер приводит в качестве иллюстрации положительного зарубежного опыта американское право.

<1> Акцентируя внимание на том, что возражение об утрате обогащения фактически выступает инструментом распределения имущественных потерь, автор предлагает трансплантировать механизмы, используемые для целей такого распределения в рамках института юридической ответственности, - выявление и сопоставление степени вины обеих сторон.

Думается, развивая данный подход, в теории мыслимо вывести решение проблемы утраты обогащения за пределы института кондикционных обязательств и рассматривать ее через призму убытков в рамках института юридической ответственности.

<2> Krebs Th. Op. cit. P. 289 - 290.

Действительно, в § 142 американского Свода права реституции 1937 г. <1>, посвященному возражению об утрате обогащения, предлагался вариант решения проблемы, обративший на себя внимание немецких цивилистов. В несколько упрощенном виде суть подхода заключалась в том, чтобы сопоставить степень вины обеих сторон в совершении ошибки, повлекшей возникновение неосновательного обогащения: если суд придет к выводу о равной или меньшей степени виновности ответчика, возражение предоставляется в полном объеме (так называемая процедура взвешивания) <2>.

<1> The Restatement (First) of Restitution (1937) (далее - Свод). В настоящее время принята третья редакция Свода (Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment (2011)). Насколько можно судить, суть подхода к возражению об утрате обогащения в целом осталась прежней (см. § 65, 52(3)).
<2> В то же время следует принять во внимание, что § 142(3) Свода применение возражения исключалось в случае, если получение, удержание или распоряжение неосновательно полученным образовывало деликт. Из комментария следовало, что данное правило применимо равным образом к невиновным нарушителям. Критические замечания в адрес этого ограничения подобны тем, что были выдвинуты против подхода, предложенного А. фон Туром (см. критику § 142(3) Свода с примерами: McCamus J.D. Rethinking Section 142 of the Restatement of Restitution: Fault, Bad Faith, and Change of Position // Washington & Lee Law Review. 2008. Vol. 65. P. 918 - 919).

Д. МакКамус (J. McCamus) иллюстрирует подход на примере фабулы дела Clark v. Eckroyd 1886 г. <1>. В этом деле ответчик (продавец) (Eckroyd), периодически поставлявший товары железной дорогой своему клиенту (покупателю-истцу) (H.E. Clark & Company), по ошибке направил товары "J.H. Clark & Co", выставив счет истцу. Истец, не убедившись в том, поставлялся ли в его адрес указанный товар, оплатил счет. Железнодорожная компания впоследствии правомерно реализовала невостребованный товар, оставив за собой вырученные суммы в качестве оплаты услуг по его хранению. Неосторожность продавца, выразившаяся в направлении товаров по ошибочному адресу, сопровождалась неосторожностью покупателя, не предпринявшего никаких действий с целью убедиться в том, что товары действительно поставлялись. В результате продавец упустил возможность исправить свою ошибку и перенаправить товары надлежащему адресату <2>.

<1> Clark v. Eckroyd, [1886] 12 OAR 425, 431 (Can.).
<2> McCamus J.D. Op. cit. P. 913 - 914.

По мнению Д. МакКамуса, суд правильно отказал ответчику в праве сослаться на возражение, однако использованный судом в этом деле подход, согласно которому бремя несения рисков падает на ту из сторон, которая первой допустила ошибку, несостоятелен. Если бы это дело разрешалось согласно § 142 Свода, суд должен был бы выяснить, какая из сторон проявила большую степень вины. "Читая Clark v. Eckroyd между строк, - пишет автор, - можно предположить, что Апелляционный суд чувствовал, что продавец в этом деле в большей степени повинен в происшедшем, чем покупатель" <1>.

<1> McCamus J.D. Op. cit. P. 914.

Предложенный в § 142 американского Свода права реституции метод распределения имущественных потерь часто подвергался критике. Утверждается, что практическая реализация процедуры взвешивания приводит к расширению усмотрения суда и вынесению решений de facto "по справедливости". На эту критику защитники метода среди прочего возражают тем, что аналогичные задачи стоят перед судами в делах о возмещении убытков при наличии смешанной вины и это никогда не вызывало ни у кого особых возражений <1>.

<1> Ibid. P. 914; Visser D.P. Unjustified Enrichment. P. 740. Рассуждая о будущем возражения об утрате обогащения в праве ЮАР, автор отмечает, что хотя решения, основанные на учете смешанной вины сторон и представляют собой в широком смысле решения, вынесенные по справедливости ("moral judgment"), это тот уровень решений по справедливости, который широко используется в праве и с которым право чувствует себя комфортно.

2. Возражение об утрате обогащения и реституция исполненного по недействительным синаллагматическим договорам

Для ограничения кондикционного обязательства размером наличного обогащения установления объективных и субъективных элементов, описанных в первом разделе статьи, не всегда достаточно. Во многих случаях возникает необходимость учесть надлежащее распределение рисков между сторонами, принимая во внимание как волю самих сторон, так и намерения законодателя. Иллюстрацией этого тезиса служат попытки немецких доктрины и судебной практики решить проблему распределения рисков между сторонами недействительного синаллагматического договора.

Следует согласиться с Д.О. Тузовым и некоторыми другими отечественными исследователями в том, что современным правопорядкам в целом неизвестно какое-либо специальное средство для обратного истребования того, что было предоставлено по недействительной сделке: имущество, находящееся у лица без правовых оснований, в том числе полученное по недействительной сделке, подлежит возврату, как полученное неосновательно, а сам возврат осуществляется при помощи традиционных средств защиты - виндикационных или кондикционных исков <1>. Однако, говоря о возврате исполненного по недействительным сделкам, следует учитывать, что правовая регламентация такого возврата в зарубежных правопорядках зачастую обрастает рядом специфических особенностей, когда в качестве недействительной сделки выступает синаллагматический договор. Эти особенности связаны с институтом кондикционных обязательств и интересующим нас возражением об утрате обогащения. Чтобы выявить характер возникающих здесь проблем, обратимся к вопросам правового регулирования возврата предоставлений по недействительным синаллагматическим договорам в гражданском праве Германии.

<1> Тузов Д.О. Указ. соч.; Туктаров Ю.Е. Требование о возврате полученного по недействительной сделке // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006 (СПС "КонсультантПлюс").

Последовательное проведение закрепленного в § 818 III ГГУ принципа ограничения кондикционных обязательств размером сохранившегося (наличного) обогащения вызвало затруднения, связанные с его применением к возврату исполненного по недействительным синаллагматическим договорам <1>. В отличие от реституции по расторгнутым договорам, подчиненной в немецком праве специальному, обособленному от правил о кондикционных обязательствах режиму (Rucktritt) <2>, возврат исполненного по недействительным договорам специально не урегулирован. Следствием такого законодательного решения, как известно, выступает широкое, принимая во внимание абстрактность вещного договора, применение к отношениям по возврату исполненного правил об обязательствах из неосновательного обогащения <3>. Ограничено ли требование каждой из сторон размером наличного обогащения другой стороны? Вправе ли сторона недействительного договора требовать возврата совершенного в адрес контрагента предоставления, сохраняя возможность освободиться от аналогичного требования последней со ссылкой на обусловленное полученным обогащением изменение своего имущественного положения? Эти вопросы встали перед немецкой правоприменительной практикой вскоре после вступления в силу ГГУ, вызвав оживленные научные споры. Далее позволим себе кратко рассмотреть суть наиболее известных решений.

<1> Проблема возникла по причине того, что разработчики ГГУ в ходе работы над положениями о кондикции рассматривали иск из неосновательного обогащения обособленно, упустив из виду те ситуации, в которых кондикционному должнику одновременно принадлежит аналогичное требование, обращенное к кондикционному кредитору (Zimmermann R. Unjustified Enrichment: The Modern Civilian Approach // Oxford Journal of Legal Studies. 1995. Vol. 15. Issue 3. P. 413 (fn. 67); Krebs Th. Op. cit. P. 101).
<2> Реституция вследствие расторжения договора в пореформенном обязательственном праве Германии направлена на проведение в жизнь принципа restitutio in integrum: каждая из сторон возвращает другой полученное от нее по договору (§ 346 I ГГУ); в тех случаях, когда возврат полученного становится невозможен, согласно § 346 II ГГУ должник обязан компенсировать кредитору его стоимость.
<3> Не исключается применение требований, основанных на праве собственности. При определенных обстоятельствах дефект, влекущий оспоримость или ничтожность основной сделки, способен породить оспоримость (ничтожность) абстрактного вещного договора. Такое последствие, отмечается в литературе, наступает, когда основная сделка вызывает сомнения вследствие наличия обмана или угроз (§ 123 ГГУ). Аналогичная ситуация возникает при совершении сделки под влиянием заблуждения (в отношении идентичности объекта (error in corpore) или контрагента (error in personam) (§ 119 I ГГУ)) (Hacker B. Op. cit. P. 62 - 63), хотя на этот счет в немецкой доктрине существует иная точка зрения). Разумеется, недействительными будут обе сделки (сделка-кауза и вещный договор), совершенные недееспособным лицом. Таким образом, применительно к ряду ситуаций недействительность сделки-каузы сочетается с недействительностью вещного договора, что открывает возможность для применения к реституции по недействительным сделкам отличных от кондикции норм о виндикации и расчетах при возврате имущества из незаконного владения (§ 985 ГГУ и сл.), создавая критикуемую в доктрине двойственность режимов реституции (Hacker B. Op. cit. P. 83 - 93).

Подход, получивший в немецкой доктрине название теории двух исков (Zweikondiktionenlehre), исходит из наличия двух самостоятельных встречных притязаний сторон о возврате исполненного по недействительному синаллагматическому договору. Практическим следствием теории двух исков выступает возложение на каждую из сторон недействительного договора риска утраты предоставленного контрагенту <1>: каждая сторона вправе требовать возврата исполненного, одновременно сохраняя возможность освободиться от обязанности возвратить полученное от другой стороны при наличии условий для возражения об утрате обогащения (§ 818 III ГГУ) <2>. Таким образом, последствия повреждения, случайной гибели, утраты вследствие неосторожности и даже целенаправленного уничтожения приобретенного имущества полагавшимся на действительность договора добросовестным приобретателем <3> ложатся на имущественную сферу отчуждателя <4>. Так, например, добросовестное лицо A, приобретя некоторое имущество от лица D по договору, впоследствии эффективно оспаривает или обнаруживает его ничтожным. Лицо A вправе требовать возврата уплаченной лицу D покупной цены. В случае утраты полученного от лица D имущества в период неосведомленности о неосновательности своего обогащения, безотносительно к тому, явилась ли такая утрата следствием умысла, неосторожности <5> лица A или произошла в силу случая, последнее не несет каких-либо обязательств перед лицом D.

<1> Hacker B. Op. cit. P. 72.
<2> Частично обратить такое распределение рисков позволяет правило о возмещении убытков, закрепленное в § 122 ГГУ.
<3> Равно как повреждения (ухудшения) полученного по договору имущества.
<4> Machtel F. Op. cit. P. 43; Hellwege P. Unwinding Mutual Contracts: Restitutio in Integrum v. The Defence of Change of Position // Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective / D. Johnson, R. Zimmermann (eds.). Cambridge, 2002. P. 258.
<5> Под умыслом и неосторожностью добросовестного приобретателя здесь понимается соответственно сознательное уничтожение вещи и непринятие требуемых мер по обеспечению ее сохранности.

Неудовлетворенность таким общим решением подвигла немецкую судебную практику и правовую доктрину заняться поиском альтернативы. Уже через три года после вступления в силу ГГУ, в 1903 г., в одном из дел, рассмотренных Имперским верховным судом (Reichsgericht) высшая судебная инстанция постановила следующее: "Как явствует уже из названия [гл. 24 ГГУ. - Д.С.] "Неосновательное обогащение" и вытекает из § 818 III, который ограничивает обязательство совершить реституцию в натуре или в денежной форме размером наличного обогащения, "нечто", подлежащее возврату согласно § 812, не может быть отдельно взятой имущественной ценностью, перешедшей от истца к ответчику, но может представлять собой лишь итог, принимая во внимание ценности, предоставленные взамен, и связанное с полученным обременение" <1>. Так было положено начало теории остатка или сальдо (Saldotheorie) - правилу, по степени своей абстрактности не уступающему своей предшественнице - Zweikondiktionenlehre.

<1> RGZ 54, 137 (14.03.1903) (цит. по: Krebs Th. Op. cit. P. 102). В рассматриваемом деле истец приобрел у ответчика поместье. Прожив в поместье несколько месяцев и распродав за бесценок часть находившегося там имущества, истец успешно оспорил сделку, как совершенную под влиянием обмана, потребовал возврата уплаченной ответчику покупной цены и уплаты процентов.

Согласно теории сальдо в ее первоначальной трактовке <1>, стоимость совершенных имущественных предоставлений сторон недействительного договора взаимопогашалась, так что в итоге кондикционное требование в размере образовавшегося остатка (Saldo) принадлежало только одной из них <2>. Возвращаясь к примеру, приведенному выше, это означает, что стоимость утраченного лицом A имущества может быть вычтена из размера обращенного к лицу D кондикционного требования о возврате уплаченной покупной цены <3>.

<1> Современное доктринальное обоснование сальдовой теории, насколько нам известно, основывается на признании так называемой фактической синаллагмы встречных предоставлений сторон в рамках возврата неосновательно полученного по недействительному договору.
<2> При этом не исключался одновременный возврат сохранившихся в натуре встречных предоставлений сторон (Hacker B. Op. cit. P. 73 (fn. 65)). Необходимость в установлении такого изъятия представляется нам вполне закономерной. Как справедливо отмечается в литературе, экономический подход несовместим с требованием о возврате неосновательного обогащения в натуре (см., например: Principles of European Law - Unjustified Enrichment / C. von Bar, S. Swann (eds.). P. 356 - 357; Swann S. The Structure of Liability for Unjustified Enrichment: First Proposals of the Study Group on a European Civil Code // Grundstrukturen eines Europaischen Bereicherungsrecht / R. Zimmermann (Hg.). Tubingen, 2005. S. 279). К слову, данное обстоятельство склонило разработчиков DCFR отказаться от экономического подхода к понятию обогащения в пользу предметно-ориентированного (ст. VII. - 3:101(2), VII. - 3:102(2) DCFR).
<3> По справедливому замечанию Д. Виссера, если стоимость предмета продажи в действительности равнялась тому, что было за него уплачено (что не редкость), покупатель лишится реституционного требования в случае, если предмет будет полностью утрачен (см.: Visser D.P. Unjustified Enrichment. P. 104).

Обращаясь к политико-правовым основаниям сальдовой теории, отметим две ее наиболее важные особенности.

  1. Основную идею Saldotheorie можно выразить следующей лаконичной формулой: подвергая полученное по договору имущество повышенной опасности, обращаясь с имуществом способом, который может повлечь его повреждение, добросовестная сторона рискует уменьшением собственных активов в пределах совершенного в адрес контрагента встречного предоставления. В этих пределах каждая из сторон принимает на себя риск утраты <1> полученного и отвечает за последствия своего собственного экономического поведения <2>. Обнаружившаяся впоследствии недействительность не должна обернуться неожиданной удачей для любой из сторон, позволяющей перенести на другую отрицательные последствия собственного экономического выбора.
<1> Освобождение отчуждателя от риска гибели или повреждения имущества в руках приобретателя принципиально отличает теорию сальдо от рассмотренной выше Zweikondiktionenlehre.
<2> Когда договор содержит пороки воли (особенно если они касаются самого решения о вступлении в договорные отношения), говорить о добровольном принятии рисков может оказаться весьма затруднительно (об исключениях из Saldotheorie см. ниже).

В случае если лицо A случайным образом утратит, уничтожит или, к примеру, продаст приобретенное от лица D имущество себе в убыток по цене ниже той, за которую оно первоначально было приобретено от лица D, последнее по общему правилу сможет успешно противостоять требованию A о возврате уплаченной покупной цены <1>.

<1> A может претендовать только на возврат разницы между рыночной стоимостью вещи и ценой, уплаченной за нее лицу D.
  1. В то же время, как отмечается в литературе, Saldotheorie выступает лишь в роли инструмента противодействия, позволяя кондикционному должнику уменьшить размер обращенного к нему требования <1>. Допуская в пределах разницы стоимостей встречных предоставлений действие закрепленного в § 818 III ГГУ принципа ограничения кондикционных обязательств наличным обогащением, Saldotheorie не препятствует защите интересов добросовестного контрагента там, где такая защита не противоречит ratio законодательных предписаний, обусловливающих недействительность договора.
<1> Zimmermann R., Plessis J. du. Op. cit. P. 42. Данный вывод авторы иллюстрируют следующим примером. Автомобиль продан за 10 тыс. DM. Автомобиль передан; покупная цена уплачена; автомобиль погибает в дорожно-транспортном происшествии. Впоследствии выясняется, что договор купли-продажи автомобиля ничтожен... Если бы стоимость автомобиля равнялась 11 тыс. DM, продавец в рассматриваемом примере оказался бы не вправе взыскать дополнительно к полученной им покупной цене 1 тыс. DM. По крайней мере в этих пределах покупатель мог бы воспользоваться возражением об утрате обогащения на основании § 818 III ГГУ.

По образному выражению Д. Юнтгена (D. Juentgen), Saldotheorie - всегда щит и никогда меч (Juentgen D. Unjustified Enrichment in New Zealand and German Law // Canterbury Law Review. 2001 - 2002. Vol. 8. P. 526).

Возможная объективная неэквивалентность встречных предоставлений подвигла некоторых европейских цивилистов признать целесообразным предоставление добросовестной стороне недействительного договора права использовать возражение об утрате обогащения в пределах полученной в результате разницы стоимостей предоставлений договорной выгоды (commodum ex negotiatione) <1>. С этой выгодой допустимо связать традиционные основания (rationes) возражения, равно как и условия его применимости, рассмотренные в первом разделе нашей статьи. Так, если в вышеприведенном примере добросовестное лицо A будет выступать ответчиком по иску лица D о возврате стоимости проданной вещи, лицу D по общему правилу не удастся (до)взыскать с лица A разницу между рыночной стоимостью этой вещи и полученной за нее лицом D покупной ценой <2>.

<1> Sirena P. The Rules about Restitution in the Proposal on a Common European Sales Law // European Review of Private Law. 2011. Vol. 19. No. 6. P. 995 - 996.

В связи с рассматриваемым сюжетом заслуживает внимания пример, приведенный в магистерской диссертации А.Г. Федько (Федько А.Г. Недействительность сделок, совершенных под влиянием заблуждения // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник работ выпускников Российской школы частного права 2009 года. Вып. 14. М., 2012. С. 102 - 103): "Представим, что А продал Б картину, которая, как считали обе стороны, принадлежит перу неизвестного мастера и не имеет большой ценности. Но впоследствии А узнает, что на самом деле эта картина стоит в несколько раз дороже, то есть, что договор был заключен под влиянием существенного заблуждения относительно свойств и стоимости картины, и успешно оспаривает его в суде. [Вследствие признания этой сделки недействительной. - Д.С.] А должен возвратить Б уплаченную за вещь сумму. Б должен возвратить А картину или возместить ее действительную стоимость, которая, как выяснилось, в несколько раз превышала ту сумму, которую он уплатил А при покупке. До признания сделки недействительной Б относился к картине как к своей, более того, он думал, что картина не представляет большой ценности и мог не прикладывать больших усилий к обеспечению ее сохранности. Оправданно ли возлагать на Б риск возврата действительной стоимости картины при отсутствии недобросовестности с его стороны?" Если заблуждение А не может быть вменено Б, ответ, очевидно, должен быть отрицательным. В то же время справедливо лишить Б возможности возврата от А уплаченной покупной цены в ситуации, когда возврат картины в натуре невозможен.

<2> Если предположить, что добросовестному лицу A удалось продать вещь по цене выше той, за которую она первоначально приобреталась от лица D, выгода от такой продажи, извлеченная A в виде разницы цен, причитается D. Спорным в доктрине, однако, остается вопрос о том, подлежит ли выдаче такая выгода в части, превышающей рыночную стоимость проданной вещи. Согласно распространенному в немецкой доктрине мнению, выгоды в этой части остаются за добросовестным лицом A (см.: Hacker B. Op. cit. P. 305 - 309).

Объективно присущие правовой системе сложности толкования норм с целью определения характера или степени их императивности <1> (является ли последняя таковой, чтобы влечь ничтожность не соответствующей этим нормам сделки), равно как и обусловленный такой неопределенностью высокий уровень судебного усмотрения (зачастую в условиях ретроспективности действия формирующих практику судебных актов), заставляют среди прочего со вниманием отнестись к опыту Saldotheorie. В то же время нельзя не отметить, что сама эта теория имеет множество недостатков и содержит немало спорных моментов. Недостатки Saldotheorie достаточно очевидны.

<1> В отношении российского правопорядка на эти проблемы обращали внимание разные авторы (см., например: Тузов Д.О. Общие вопросы недействительности сделок в проекте Концепции совершенствования Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. N 6. С. 20 - 21; Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России // Вестник ВАС РФ. 2009. N 12. С. 22 - 24).

Во-первых, это отмечаемая всеми исследователями "реактивность" Saldotheorie: в силу особенности конструкции теория не решает поставленных перед ней задач тогда, когда исполнение по недействительному договору произведено только одной из сторон <1>. Если бы в нашем примере такой стороной оказалось лицо D, лицо A могло бы успешно противостоять его требованиям со ссылкой на § 818 III ГГУ. Обращаться с кондикционным иском к D у A нет никакой необходимости: исполнение в адрес D не производилось.

<1> См., например: Zimmermann R. Restitution after Termination for Breach of Contract: German Law after the Reform of 2002 // Mapping the Law: Essays in Memory of Peter Birks / A. Burrows (ed.). Oxford, 2006. P. 339.

Во-вторых, следует отметить трудности, возникающие в той ситуации, когда требование хотя бы одной из сторон недействительной сделки к другой является не кондикционным, но основано на праве собственности. Выше мы отмечали, что при определенных обстоятельствах дефект, влекущий оспоримость или ничтожность основной сделки, способен породить оспоримость (ничтожность) абстрактного вещного договора <1>. Принято считать, что сальдовая теория в этом случае неприменима. Результатом становится признаваемое доктриной неудовлетворительным распределение рисков, подобное тому, что мы наблюдали в рамках Zweikondiktionenlehre <2>. То, что это является естественным следствием силы виндикации, по замечанию Э. фон Каммерера, не следует приводить как обоснование: "Как только вследствие переработки или перепродажи на смену виндикации приходит кондикция, судебная практика опять применяет сальдовую теорию. Вопрос перехода права собственности важен для третьих лиц, для кредиторов и правопреемников сторон, однако он не должен затрагивать вид обязательственного исполнения между сторонами" <3>. Из этих соображений возможно поставить под сомнение предлагаемое некоторыми авторами обоснование Saldotheorie действием принципа casum sentit dominus <4>. При решении вопроса о распределении рисков между сторонами недействительного синаллагматического договора принадлежность вещи на праве собственности той или другой из них не должна играть роли.

<1> См. выше, сн. 3 на с. 48.
<2> Hacker B. Op. cit. P. 91 - 93.
<3> Каммерер Э. фон. Указ. соч. С. 285. Эту же мысль применительно к реституции по синаллагматическим договорам высказал и Ф. Хеллуидж (Hellwege P. Unwinding Mutual Contracts: Restitutio in Integrum v. The Defence of Change of Position // Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective / D. Johnson, R. Zimmermann (eds.). P. 273).
<4> Риск случайной гибели вещи несет ее собственник.

Наконец, в-третьих, Saldotheorie, как уже отмечалось нами ранее, является довольно грубой конструкцией, неспособной учесть в процессе распределения рисков между сторонами недействительного договора ту роль, которую при этом могут сыграть пороки, влекущие его недействительность (недееспособность, заблуждение, обман, принуждение, стечение тяжелых обстоятельств), способы уменьшения обогащения (в ходе осуществления хозяйственной деятельности в результате действий обогатившегося лица или его бездействия; в силу случайных причин; в силу обстоятельств, которые равным образом повлекли бы утрату обогащения на стороне потерпевшего в случае, если обогащение было бы возвращено). С учетом этих моментов судебная практика и доктрина предприняли попытки уточнить общее правило распределения рисков, вытекающее из Saldotheorie. С этой целью суды пошли по пути выработки исключений из теории сальдо, допуская применение теории двух исков там, где последовательное проведение Saldotheorie приводило бы к неудовлетворительным с точки зрения правовой политики результатам. Значительная же часть исследователей предложила вовсе отказаться от балансового подхода в пользу так называемой модифицированной теории двух исков, суть которой состоит в возврате к рассмотренной выше Zweikondiktionenlehre при одновременном ограничении возможности для каждой из сторон ссылаться на возражение об утрате обогащения.

Среди выработанных практикой немецких судов наиболее известных изъятий из теории сальдо в литературе вопроса обычно отмечают три. Поскольку они могут представлять сравнительно-правовой интерес, в качестве постановки проблемы позволим себе кратко описать каждое.

В роли первого исключения может быть назван случай возврата исполненного по договору, заключенному с лицом, лишенным дееспособности, или малолетним. В немецком праве защита таких лиц осуществляется в соответствии с общим правилом, закрепленным в § 818 III ГГУ, однако в основе ограничения наличным обогащением обязательств недееспособных и малолетних по возврату полученного ими по сделкам лежит известный римскому праву <1> и современным правопорядкам <2> принцип покровительства несовершеннолетним и подопечным. Вследствие этого ограничение кондикционного обязательства размером наличного обогащения приобретает избирательный по отношению к сторонам договора характер: недееспособные и малолетние лица в отношении полученного по сделке пользуются защитой § 818 III ГГУ без ограничений; дееспособная сторона, напротив, не вправе ссылаться на уменьшение полученного по договору с указанием на свою добросовестность <3>. Как отмечает Д. Юнтген, применение в этих случаях Saldotheorie вступило бы в очевидное противоречие с целью законодательных установлений, обусловливающих недействительность заключенных малолетними и недееспособными лицами договоров, поскольку фактически привело бы к результату, эквивалентному тому, который был бы достигнут, если бы договор оказался действителен <4>.

<1> Ранее мы отмечали, что одним из случаев, в которых римское право признавало возможным в порядке исключения ограничить размер кондикционного обязательства, предметом которого выступали fungibiles, включая деньги, наличным обогащением выступал возврат полученного подопечным по заключенному без согласия его попечителя (sine tutoris auctoritate) договору (см.: Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. P. 896).
<2> См., например: Kooten H. van. Change of Position or Wegfall der Bereicherung in Dutch Law // European Review of Private Law. 2006. Vol. 14. No. 3. P. 469 - 470; Englard I. Chapter 5: Restitution of Benefits Conferred without Obligation // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. X: Restitution - Unjust Enrichment and Negotiorum Gestio / P. Schlechtriem (ed.). Tubingen, 2007. P. 5 - 120.
<3> Chen-Wishart M. In Defence of Unjust Factors: A Study of Rescission for Duress, Fraud and Exploitation/ D. Johnson, R. Zimmermann (eds.). Cambridge, 2002. P. 179.
<4> Juentgen D. Op. cit. P. 526. Нельзя не отметить, что проблема обеспечения защиты интересов недееспособных и малолетних лиц в процессе возврата исполненного по недействительным сделкам привлекла внимание и некоторых российских исследователей. Так, по мнению Д.О. Тузова, защита указанных лиц обеспечивается путем применения к сторонам недействительной сделки положений п. 2 ст. 1104 ГК РФ (Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции). Автор приводит это в качестве одного из аргументов в пользу отказа от правила п. 2 ст. 162 ГК РФ: "...поскольку имущественные отношения сторон недействительной сделки вполне урегулированы (за исключением отношений владельческой защиты) другими нормами ГК, в самом правиле п. 2 ст. 167 отсутствует необходимость. Учитывая, что его двусмысленность приводит лишь к негативным для практики последствиям, было бы целесообразно вообще исключить его из ГК" (Там же). Впрочем, в своем стремлении защитить интересы недееспособного лица Д.О. Тузов упускает из виду, что отстаиваемый им подход возлагает на такое лицо риск утраты или повреждения переданного дееспособной стороне сделки имущества в тех случаях, когда последняя не несет ответственности за такие утрату или повреждение. На эту непоследовательность в рассуждениях ученого уже обращалось внимание в литературе (см.: Степанова И.Е. Недействительность и незаключенность гражданско-правового договора: проблемы теории и практики. М., 2012. С. 101 - 102 (заслуживает поддержки вывод И.Е. Степановой о том, что обязанность возместить добросовестному контрагенту стоимость погибшей вещи целесообразно возложить на законных представителей, не осуществлявших должный контроль за подопечным)).

Вторым исключением, когда сальдовая теория вновь уступает Zweikondiktionenlehre, выступает случай ухудшения или гибели переданного по недействительному договору имущества вследствие наличия скрытого в нем недостатка <1>. Решение аналогично предыдущему. Источником вдохновения судов на этот раз послужили правила процедуры Rucktritt <2>: согласно § 346 III(2) ГГУ кредитор, обязанный вследствие расторжения договора возвратить полученное от должника имущество, не должен осуществлять уплату денежного эквивалента, если имущество утрачено или ухудшилось по причине, за которую отвечает сам должник. Saldotheorie в этой ситуации позволила бы приобретателю взыскать с другой стороны лишь разницу между реальной стоимостью дефектного предоставления и уплаченной за него покупной ценой. Нерациональность такого подхода достаточно очевидна <3>.

<1> Dorner H. Op. cit. P. 75.
<2> Речь об упоминавшемся нами ранее режиме реституции по расторгнутым договорам (§ 346 ГГУ и сл.).
<3> Разумеется, в некоторых случаях, когда приобретателю принадлежит выбор между оспариванием договора и его расторжением, он может осуществить выбор в пользу последнего, что, впрочем, нисколько не оправдывает существования описанных различий в правовом регулировании последствий недействительности и расторжения.

Нет единства мнений относительно вопроса о необходимости исключений для двух других правил § 346 III: кредитор не обязан осуществлять компенсацию стоимости полученного от должника имущества, i) если ухудшение также имело бы место в случае, если бы имущество находилось у должника (§ 346 III(2) ГГУ) или ii) если право на отказ от договора основано на законе <1>, а полученное кредитором имущество погибло или ухудшилось в качестве, несмотря на то что кредитор проявил заботливость, свойственную ему в собственных делах (§ 346 III(3) ГГУ). В пользу применения первого из приведенных правил к возврату исполненного по недействительному договору высказывался В. Флуме <2>. Опираясь на второе правило (§ 350 ГГУ в дореформенной редакции), подвергал критике теорию сальдо В. Лоренц (W. Lorenz) <3>. Принимая во внимание, что § 346 III(3) ГГУ, равно как и предшествовавшее ему положение § 350 ГГУ, продолжают вызывать стойкое отторжение значительной части доктрины <4>, можно утверждать, что модель распределения рисков, вытекающая из Saldotheorie, более предпочтительна для тех случаев, когда гибель или ухудшение переданного по недействительному договору имущества не были обусловлены наличием скрытого в нем недостатка.

<1> Применительно к интересующим нас случаям речь могла бы идти о наличии недостатков в переданном имуществе, которые сами по себе не повлекли его гибель или ухудшение, однако давали бы кредитору право расторгнуть договор, если бы он оказался действителен.
<2> Flume W. Die Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtfertigten Bereicherung // Archiv fur die civilistische Praxis. 1994. Bd. 195. Heft 5. S. 441 - 442 (приводится по: Hacker B. Op. cit. P. 77 (fn. 82)).
<3> Lorenz W. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2: Recht der Schuldverhaltnisse (§ 241 - 853). § 818 (Rn. 42) (приводится по: Krebs Th. Op. cit. P. 102).
<4> Zimmermann R. Restitution after Termination for Breach of Contract: German Law after the Reform of 2002. P. 327 - 328 (там же см. ссылки на литературу), 335: "...тот факт, что исполнение продавца является ненадлежащим и дает покупателю право расторгнуть договор, не имеет значения, при условии что дефект по существу не связан с ухудшением или гибелью товара... [Покупатель] не должен пользоваться преимуществом только потому, что товар оказался дефектен. Наличие дефекта в таком случае выступило бы в роли счастливого совпадения, а случайность едва ли можно назвать убедительным критерием распределения рисков" (Zimmermann R. Op. cit. P. 335); ср. также ст. 1647 ФГК.

Наконец, третьим исключением из Saldotheorie выступают случаи заключения договора под влиянием обмана, угроз или вопреки добрым нравам <1>. Судебная практика в настоящее время предоставляет потерпевшему возможность возврата совершенного в адрес другой стороны предоставления в полном объеме, сохраняя право защититься от встречного кондикционного требования со ссылкой на утрату полученного обогащения <2>. Широкая защита, предоставляемая потерпевшему, вызывает возражения - главным образом потому, что не учитывает способ утраты обогащения на его стороне: если причиной утраты становятся умысел или неосторожность потерпевшего, предоставление такой защиты многим исследователям видится избыточным <3>.

<1> Согласно § 138(2) ("Сделка, противоречащая добрым нравам; ростовщичество") "[в] частности, ничтожна сделка, по которой какое-либо лицо, пользуясь стесненным положением, неопытностью, легкомыслием или слабоволием другого, заставляет последнего взамен каких-либо услуг со своей стороны пообещать или предоставить себе или третьему лицу имущественные выгоды, явно несоразмерные встречному удовлетворению".
<2> Подробно с примерами см.: Jewell M. Op. cit. P. 33 - 35. Так, в одном из дел, рассмотренных Верховным судом Германии, покупатель спустя менее чем месяц после приобретения автомобиля разбил его в результате дорожно-транспортного происшествия (ДТП не было обусловлено недостатками автомобиля; была установлена вина покупателя в совершении ДТП). То, что продавец скрыл от покупателя имевший место в прошлом факт повреждения и последующего ремонта автомобиля вследствие ДТП, впоследствии позволило покупателю оспорить договор. Суд отказался применять теорию сальдо, присудив покупателю в полном размере уплаченную им цену, а продавцу - то, что осталось от автомобиля.
<3> Chen-Wishart M. Op. cit. P. 179 - 180.

Проведенный обзор проблем правового регулирования возврата предоставлений по недействительным синаллагматическим договорам в гражданском праве Германии служит иллюстрацией тезиса, выдвинутого в первом разделе нашей статьи <1>. Возврат исполненного по таким договорам характеризуется существенным своеобразием необходимость учета так называемой фактической синаллагмы в отношениях сторон в отсутствие специального регулирования вызывает попытки подчинить применение традиционных средств защиты - кондикции, виндикации, взыскания убытков - решению задач наиболее рационального и справедливого распределения рисков. С этой целью допустимость возражения об утрате обогащения существенным образом ограничивается, его применение приобретает избирательный характер.

<1> Пункт 1.1.2 "Причинная связь" ("Широкий и узкий подходы к определению причинной связи").

В свете вышеизложенного, обращаясь к правилу п. 2 ст. 167 ГК РФ, нельзя не отметить, что обязанность по возмещению стоимости полученного в деньгах при невозможности возврата в натуре сформулирована законодателем как безусловная, не зависящая от вины стороны недействительной сделки или каких-либо иных обстоятельств. В этом можно усмотреть намерение законодателя возложить риски, связанные с утратой или повреждением имущества, на ту сторону договора, которой оно передано <1>. Наличие такого общего правила, однако, предполагает установление ряда исключений с целью наиболее оптимального распределения рисков <2>. Некоторые шаги в этом направлении в настоящее время предпринимаются законодателем (см. п. 4 ст. 179 ГК РФ в ред. Федерального закона от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ <3>).

<1> Об этой особенности см., например: Степанова И.Е. Указ. соч. С. 102, 104 - 107. На взаимообусловленность обязательств в рамках двусторонней реституции справедливо обращает внимание А.В. Егоров (Егоров А.В. Реституция по недействительным сделкам при банкротстве // Вестник ВАС РФ. 2010. N 12).
<2> Так, к числу возможных исключений из общего правила п. 2 ст. 167 ГК РФ, на наш взгляд, можно было бы отнести, к примеру, возложение риска случайной гибели на отказывающегося принимать обратно исполненное по недействительному договору кредитора при наличии просрочки сего стороны.
<3> Отметим, что сопоставление п. 1 и п. 4 ст. 179 ГК РФ оставляет открытым вопрос о том, насколько обоснованно с политико-правовой точки зрения возлагать на добросовестного продавца риск случайной утраты переданной покупателю вещи в ситуации, когда последний совершил сделку под влиянием угрозы, исходящей от третьего лица. Принимая во внимание мотивы комментируемых законоположений (п. 2.6.6 Проекта концепции совершенствования общих положений ГК РФ, п. 5.2.7 Концепции развития гражданского законодательства РФ), объяснить такое решение законодателя если и можно, то, пожалуй, лишь тем, что подобные ситуации едва ли часто встречаются на практике.

References

Birks P. An introduction to the law of Restitution. Oxford, 1989.

Birks P. Change of Position and Surviving Enrichment // The limits of Restitutionary Claims: a Comparative analysis / W. Swadling (ed.). L., 1997.

Birks P. Restitution - The Future. Sidney, 1992.

Burrows A. The law of Restitution. L., 2002.

Burrows A. Change of Position: The View from England // Loyola of Los Angeles Law Review. 2003. Vol. 36.

Caemmerer E. von. Obogaschenie i nedozvolennoe deystvie. Chast vtoraya [Enrichment and Prohibited action] // Civil Law Review. 2010. Vol. 10. No. 3.

Chen-Wishart M. In Defence of Unjust Factors: a Study of Rescission for Duress, Fraud and Exploitation / D. Johnson, R. Zimmermann (eds.). Cambridge, 2002.

Dannemann G. The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution. Oxford, 2009.

Dawson J. Erasable Enrichment in German law // Boston University law Review. 1981. Vol. 61. No. 2.

Englard I. Chapter 5: Restitution of Benefits Conferred without Obligation // international Encyclopedia of Comparative Law. Vol. X: Restitution - Unjust Enrichment and Negotiorum Gestio / P. Schlechtriem (ed.). Tubingen, 2007.

Fed'ko A.G. Nedeystvitel'nost sdelok, sovershyonnykh pod vliyaniem zabluzhdeniya [Invalidity of Bargains Made in Mistake] (in Russian) // Current Issues in Civil Law: Collected works of 2009 Graduates of Russian School of Private Law. Issue 14. M., 2012.

Flume W. Der wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom romischen zum geltenden Recht // Festschrift fur Hans Niedermeyer zum 70. Geburtstag. Gottingen, 1953.

Flume W. Die Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtfertigten Bereicherung // Archiv fur die civilistische Praxis. 1994. Bd. 195. Heft 5.

Gerbutov V.S. Navyazannoe obogaschenie. K ucheniyu ob obogaschenii po rossiyskomu pravu [Imposed Enrichment. On the Doctrine of Enrichment under Russian Law] (in Russian) // Civil Law Review. 2011. Vol. 11. No. 2.

Grazhdanskoe pravo: Uchebnik: V 3 t. [Civil Law: Textbook: In 3 vols.] (in Russian) / Ed. by Yu.K. Tolstoy (ed.). Vol. 1. M., 2009.

Grimm D.D. Ocherki po ucheniyu ob obogaschenii [Essays on the Doctrine of Enrichment] (in Russian). Issues 1 and 2. Derpt, 1891.

Hacker B. Consequences of Impared Consent Transfers. Tubingen, 2009.

Hellwege P. The Scope of Application of Change of Position in the Law of Unjust Enrichment. A Comparative Study // Restitution Law Review. 1999. P. 96 ff.

Hellwege P. Unwinding Mutual Contracts: Restitutio in Integrum v. The Defence of Change of Position // Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective / D. Johnson, R. Zimmermann (eds.). Cambridge, 2002.

Jewell M. The Boundaries of Change of Position - A Comparative Study // Restitution Law Review. 2000. P. 20.

Juentgen D. Unjustified Enrichment in New Zealand and German Law // Canterbury Law Review. 2001 - 2002. Vol. 8.

Karapetov A.G. Analiz nekotorykh voprosov zaklyucheniya, ispolneniya i rastorzheniya dogovorov v kontekste reformy obyazatel'stvennogo prava Rossii [Analyzing of Some Issues of Conclusion, Performance and Termination of Contracts in the Frame of Reform of the Russian Law of Obligations] (in Russian) // Bulletin of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation. 2009. No. 12.

Key P. Change of Position // The Modern Law Review. 1995. Vol. 58. Issue 4.

Kommentary k Grazhdanskomu kodeksu Rossiyskoy Federatsii. Chast vtoraya: Uchebno-praktichesky kommentary [Commentary to the Part Two of the Civil Code of Russian Federation: Educational and Practical Commentary] (in Russian) / Ed. by A.P. Sergeev. M., 2010.

Kooten H. van. Change of Position or Wegfall der Bereicherung in Dutch Law // European Review of Private Law. 2006. Vol. 14. No. 3.

Krebs Th. Restitution at the Crossroads: a Comparative Study. L., 2001.

Lorenz W. in: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2: Recht der Schuldverhaltnisse (§ 241 - 853). § 818.

Machtel F. The Defence of "Change of Position" in English and German Law of Unjust Enrichment // German Law Journal. 2004. Vol. 5. No. 1.

Makovsky A.L. O kodifikatsii grazhdanskogo prava [About the Codification of Civil Law (1922 - 2006)] (in Russian). M., 2010.

McCamus J.D. Rethinking Section 142 of the Restatement of Restitution: Fault, Bad Faith, and Change of Position // Washington & Lee Law Review. 2008. Vol. 65.

Nolan R. Change of Position // Laundering and Tracing / P. Birks (ed.). Oxford, 1995.

Novak D.V. Neosnovatel'noe obogaschenie v grazhdanskom prave [Unjustified Enrichment in Civil Law] (in Russian). M., 2010.

Principles of European Law - Unjustified Enrichment / Ed. by Chr. von Bar, St. Swann (eds.). Munich, 2010.

Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline Edition / C. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nolke (eds.). Munich, 2009.

Rudokvas A.D. Spornye voprosy ycheniya o priobretatel'noy davnosty [Controversial Issues of the Theory of Acquisitive Prescription] (in Russian). M., 2011.

Sagaert V. Unjust Enrichment and Change of Position // Maastricht Journal of European and Comparative Law. 2004. Vol. 11. No. 2.

Schermaier M. "Performance-Based" and "Non-Performance Based" Enrichment Claims: The German Pattern // European Review of Private Law. 2006. Vol. 14. No. 3.

Sirena P. The Rules about Restitution in the Proposal on a Common European Sales Law // European Review of Private Law. 2011. Vol. 19. No. 6.

Stepanova I.E. Nedeystvitel'nost' i nezaklyuchyonnost' grazhdansko-pravovogo dogovora: problemy teorii i praktiki ["invalid" and "Unconcluded" Civil Contracts: Theoretical and Practical Problems] (in Russian). M., 2012.

Swann S. The Structure of Liability for Unjustified Enrichment: First Proposals of the Study Group on a European Civil Code // Grundstrukturen eines Europaischen Bereicherungsrecht / R. Zimmermann (hg.). Tubingen, 2005.

Tuhr A. von. Zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung // Aus romischem und burgerlichem Recht. Ernst Immanuel Bekker zum 16. August 1907 uberreicht von F. Bernhoft, P.F. Girard, O. Gradenwitz, E. Holder, P. Kruger, R. Leonhard, L. Mitteis, E. Rabel, E. Seckel, a. von Tuhr, L. Wenger, E. Zitelmann. Weimar, 1907.

Tuktarov Yu.E. Trebovanie o vozvrate poluchennogo po nedeystvitelnoy sdelke [Claim to Unwind an Invalid Bargain] // Invalidity in Civil Law: Issues, Trends, Practice: Collected Works / Ed. by M.A. Rozhkova. M., 2006.

Tuzov D.O. Obschie voprosy nedeystvitel'nosti sdelok v proekte Kontseptsii sovershenstvovaniya Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii [General Issues of Invalidity of Bargains in the Project of Conception of the Development of the Civil Law Legislation of the Russian Federation] (in Russian) // Bulletin of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation. 2009. No. 6.

Tuzov D.O. Teoriya nedeystvitel'nosti sdelok: opyt rossiyskogo prava v kontekste evropeyskoy pravovoy tradictsii [The Doctrine of Invalidity of Bargains: Russian Law Experience in the Context of European Legal Tradition] (in Russian). M., 2007.

Ushivtseva D.A. Obyazatel'stva vsledstvie neosnovatel'nogo obogascheniya: voprosy teorii i praktiki [Obligations Arising from Unjustified Enrichment: Theoretical and Practical Issues] (in Russian). M., 2006.

Virgo G. Restitution of Void Loans // The Cambridge Law Journal. 2010. Vol. 69. Issue 3.

Virgo G. The Principles of the Law of Restitution. Oxford, 1999.

Visser D.P. Responsibility to Return Lost Enrichment // Acta Juridica. 1992.

Visser D.P. Unjustified Enrichment. Cape Town, 2008.

Wacke A. Casum sentit dominus: Liability for Accidental Damages in Roman and Modern German Law of Property and Obligation // The Journal of South African Law. 1987. No. 3.

Zimmermann R. Restitution after Termination for Breach of Contract: German Law after the Reform of 2002 // Mapping the Law: Essays in Memory of Peter Birks / A. Burrows (ed.). Oxford, 2006.

Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1992.

Zimmermann R. Unjustified Enrichment: The Modern Civilian Approach // Oxford Journal of Legal Studies. 1995. Vol. 15. Issue 3.

Zimmermann R., Plessis J. du. Basic Features of the German Law of Unjustified Enrichment // Restitution Law Review. 1994.