Мудрый Юрист

Проблемы правового регулирования оборота товаров в сети интернет: от дистанционной торговли до виртуальной собственности *

<*> Статья подготовлена в рамках НИР СПбГУ 2013 г. "Проблемы правового регулирования оборота товаров в сети Интернет: от дистанционной торговли до виртуальной собственности по направлению "Юриспруденция", реализуемой за счет внебюджетных средств, руководитель - к.ю.н., доцент кафедры теории и истории государства и права В.В. Архипов.

Архипов Владислав Владимирович, доцент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета СПбГУ, советник международной юридической фирмы Dentons, кандидат юридических наук.

Килинкарова Елена Васильевна, доцент кафедры государственного и административного права юридического факультета СПбГУ, советник юридической фирмы "Максима Лигал", кандидат юридических наук.

Мелащенко Никита Вячеславович, магистрант юридического факультета СПбГУ, помощник юриста международной юридической фирмы Dentons.

В настоящее время электронная коммерция стала неотъемлемой частью экономики, что придает особую значимость разрешению проблем правового регулирования отношений в сети Интернет. По мнению авторов, данные проблемы - идентификация пользователей, определение юрисдикции и ответственность информационных посредников - носят системный характер и проявляются во всех отношениях, опосредуемых мировой информационно-телекоммуникационной сетью, в том числе в области электронной коммерции. Мировой опыт показывает общее направление их разрешения. Основываясь на материале российских, зарубежных и международных нормативных правовых актов и практики, авторы анализируют современное состояние правового регулирования оборота товаров в сети Интернет, рассматривая Всемирную паутину как феномен, архитектура которого заранее предопределяет систему ключевых правовых проблем отношений, возникающих в киберпространстве, а также пределы и особенности их возможного правового регулирования.

Ключевые слова: Интернет, электронная коммерция, дистанционная торговля, права потребителей, виртуальная собственность, момент заключения договора.

Problems of legal regulation of trade of goods in the Internet: from distance selling to the virtual property <*>

<*> The article is prepared further to the R&D project of the Saint Petersburg State University of 2013 entitled "Problems of legal regulation of trade of goods in the Internet: from distance selling to the virtual property" (law studies), financed from extra-budgetary contributions, supervised and managed by V.V. Arkhipov (Ph.D. in law, associate professor of theory and history of state and law department).

V.V. Arkhipov, E.V. Kilinkarova, N.V. Melashchenko

Electronic commerce became an integral part of the economy, and it makes special accent on solving problems of the legal regulation of relations in the Internet. Authors assume that the nature of such problems as identification of users, determination of jurisdiction and responsibility of information intermediaries is fundamental, and they manifest themselves in all relationships facilitated through the worldwide information and telecommunication network including the electronic commerce. Global experience shows the overall direction of their solution. Basing on Russian, foreign and international legislation and practice the authors analyse the modern state of legal regulation of merchandise turnover in the Internet considering the World Wide Web as the phenomenon, architecture of which predetermines the system of key legal issues of relations arising in cyberspace as well as the limits and features of their eventual legal regulation.

Key words: Internet, electronic commerce, distance selling, consumer rights, virtual property, moment of the conclusion of the contract.

Развитие информационно-телекоммуникационных технологий в целом и сети Интернет (как "сети сетей", основанной на едином протоколе и единой системе маршрутизации) в частности стало, без сомнения, серьезным испытанием для многих правовых институтов, сложившихся в рамках социальной реальности, основанной на иных, гораздо менее интенсивных темпах оборота информации. В последние годы появляется все больше нормативных и интерпретативных актов, нацеленных на адаптацию системы законодательства к виртуализации правовых отношений, растет число законодательных инициатив. Одним из наиболее серьезных факторов, определяющих необходимость развития данного направления правового регулирования, является стремительный рост экономических отношений в сети Интернет. Причем речь идет как об "обычной" дистанционной торговле, в которой Сеть используется на первый взгляд лишь в качестве способа коммуникации, так и о новых ее формах, в которых в роли товара (безусловно, в широком экономическом, а не правовом смысле) выступают либо объекты сетевой архитектуры (доменные имена, учетные записи и т.п.), либо виртуальная собственность - воспринимаемые пользователями в качестве в том числе аналогов вещей материального мира, которые чаще всего могут быть соотнесены с результатами интеллектуальной деятельности для целей правовой квалификации, но едва ли исчерпываются этой характеристикой.

При первом приближении круг проблем, входящих в предмет научного анализа в данной области, кажется достаточно фрагментарным. Так, проблемы дистанционной торговли как таковой могут сводиться к тем же проблемам гражданского права, в том числе в разрезе законодательства о защите прав потребителей, а проблемы оборота объектов сетевой архитектуры и виртуальной собственности - исключительно к проблемам интеллектуальных прав. Вместе с тем полагаем целесообразным попробовать рассмотреть их не с точки зрения той привычной области деятельности, которая стоит за соответствующими коммуникациями, т.е. по сути торговли в широком смысле, а с точки зрения нового пространства этих коммуникаций - сети Интернет.

Основой методологического подхода, предлагаемого в настоящей статье, является идея о том, что Глобальная сеть является не просто одним из подобных почте или телефону технологических способов взаимодействия, не имеющих существенного юридического значения, а феноменом, архитектура которого заранее предопределяет систему общих правовых проблем любых отношений, а также пределы и особенности их возможного правового регулирования.

Принципиальная возможность такого подхода в целом уже была обоснована в зарубежной литературе гарвардским профессором Л. Лессигом в споре с судьей Ф.Г. Истербруком <1>. Исследования, связанные с правовым регулированием оборота товаров в сети Интернет, в равной степени могут основываться на общей методологии анализа правового регулирования собственно сети Интернет.

<1> По мнению судьи Ф.Г. Истербрука, интернет-право или киберправо подобно "лошадиному праву" ("the law of the horse") в том смысле, что ничто не мешает, например, преподавать в юридических вузах "лошадиное право" как описание набора разнородных правовых предписаний (гражданско-правовых и пр.), применимых ко всем случаям, в которых предметом отношений выступают лошади (купля-продажа лошадей, вред, причиненный лошадьми, и т.п.), однако такая дисциплина будет размыта и лишена "объединяющих признаков". Его оппонент Л. Лессиг обосновал позицию, согласно которой конкретно в случае с киберправом данный риск отсутствует в силу того, что в самой архитектуре сети Интернет заложены основы как раз для таких "объединяющих признаков". См.: Easterbrook F.H. Cyberspace and the Law of the Horse // The University of Pennsylvania Law School, Electronic Commerce Course Materials. URL: http://law.upenn.edu/fac/pwagner/law619/f2001/week15/easterbrook.pdf (дата обращения: 19.11.2013), и Lessig L. The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach. URL: http://cyber.law.harvard.edu/works/lessig/finalhls.pdf (дата обращения: 19.11.2013).

Правовое регулирование отношений в сети Интернет: системный методологический подход <2>

<2> Системный методологический подход, предлагаемый для анализа проблем правового регулирования оборота товаров в сети Интернет, по существу, впервые был предложен Р.Ф. Азизовым в совместной публикации авторов (см.: Азизов Р.Ф., Архипов В.В. Отношения в сети Интернет формата WEB 2.0: проблемы соответствия между сетевой архитектурой и правовым регулированием // Закон. 2014. N 1. С. 90 - 104) и в дальнейшем был развит им в представленной для обсуждения на заседании кафедры теории и истории государства и права СПбГУ 23.05.2014 рукописи диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук "Правовое регулирование в сети Интернет: сравнительно- и историко-правовое исследование".

Определение сети Интернет

Основой комплексного теоретического подхода является рабочее юридически значимое определение сети Интернет. В целом с точки зрения действующего законодательства сеть Интернет можно определить как технологическую систему, предназначенную для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники. Такое определение вытекает из системной интерпретации п. 13 ст. 2 и п. 4 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Так, в п. 13 ст. 2 используется термин "информационно-телекоммуникационная сеть Интернет", а п. 4 ст. 2 определяет ее как технологическую систему, обладающую названными нами выше признаками. Вместе с тем с технической точки зрения аналогичными признаками могут обладать и другие технологические системы. Концептуальное единство сети Интернет зависит от двух факторов, обусловливающих также ее системность и глобальный характер: во-первых, от наличия стандартизированных протоколов TCP/IP, а во-вторых, от единой системы разрешения (resolving) обращений к доменным именам - Domain Name System (DNS). Юридическое значение данных признаков исходит из необходимости наличия единого субъекта, координирующего реализацию протоколов и функционирование DNS, в роли которого на данный момент выступает некоммерческая корпорация, зарегистрированная по праву штата Калифорния, США, под наименованием Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). При этом для обеспечения жизнеспособности системы администрирования сети Интернет ICANN делегирует часть своих полномочий в рамках многоступенчатой системы, однако сохраняет за собой ключевые функции, в том числе по администрированию "корневой" доменной зоны (root zone).

Обратим внимание на тот факт, что свою деятельность по координации Сети ICANN осуществляет на основе государственного контракта, заключенного с правительством США <3>.

<3> См.: Internet Corporation for Assigned Names and Numbers. URL: http://icann.org (дата обращения: 19.11.2013).

Факторы, определяющие значение сети Интернет

Привлекательность и целесообразность использования сети Интернет в условиях информационного общества определяется ключевыми факторами ее современного состояния, а именно объемом, скоростью, доступностью, простотой распространения и глобальностью информации.

Объем. По некоторым подсчетам, по состоянию на 2011 г. на каждого пользователя социальной сети Facebook в среднем приходилось примерно 800 страниц личной информации (пропорционально сопоставимые данные можно ожидать и от социальной сети "ВКонтакте" - с поправкой на ее популярность скорее в СНГ, чем на международном уровне).

Скорость. В условиях WEB 2.0 социальные сети опережают по скорости ранние средства интернет-коммуникации (электронная почта, интернет-пейджинг - QIP, ICQ и т.п.). Скорость распространения информации, вызывающей отклик, определяется геометрической прогрессией за счет того, что ее каждый последующий "репост" пользователем делает ее доступной для нового круга пользователей.

Доступность. Значительный объем информации, фактически или потенциально находящейся в общем доступе, распространяется с большой скоростью, соответственно, поиск информации упрощается (в том числе по мере совершенствования поисковых механизмов), чем обусловлена и ее доступность для пользователей в смысле сравнительной простоты обнаружения.

Простота. Распространение (воспроизведение) информации среди огромной аудитории не требует усилий, хоть в малейшей степени сопоставимых с усилиями, которые было необходимо затратить в эпоху "печатной" информации либо распространяемой по сетям теле- и радиовещания.

Глобальность. Доступ к интернет-ресурсам возможен, как правило, из любой точки земного шара при условии наличия технической возможности. Информация, легально или нелегально размещенная в сети Интернет, становится доступной не только целевой аудитории, но и всем остальным пользователям.

Данные факторы в полной мере актуализируются именно на современном этапе развития Интернета, который может быть обозначен термином WEB 2.0 <4> и охарактеризован такими признаками, как пользовательский контент, понимание сервиса как платформы, актуализация информационных посредников, развитие пиринговых файлообменных сетей, облачных сервисов и вычислений, общая децентрализация как потребителей, так и производителей информации.

<4> См.: O'Reilly T. What Is WEB 2.0. Design Patterns and Business Models for the Next Generation of Software // O'Reilly Media. URL: http://oreilly.com/web2/archive/what-is-web-20.html (дата обращения: 19.11.2013); O'Reilly T., Battelle J. Web Squared: Web 2.0 Five Years On // Web 2.0 Summit. Oct. 20 - 22 2009. URL: http://web2summit.com/web2009/public/schedule/detail/10194 (дата обращения: 19.11.2013).

"Сквозные" проблемы интернет-права

Технологические и организационные признаки сети Интернет в сочетании с ключевыми факторами ее современного состояния определяют "сквозные" проблемы интернет-права, под которыми следует понимать правовые проблемы, возникшие или возможные в любых правоотношениях в сети Интернет, вне зависимости от отраслевой принадлежности. Данные проблемы свидетельствуют о предметном единстве отрасли регулирования. К их числу допустимо отнести следующие.

Идентификация пользователя. Данная проблема стала очевидной еще на первом, экспериментальном этапе развития интернет-права. Пользователь в техническом смысле и пользователь в общесоциальном, в том числе правовом, смысле - не одно и то же. Фактически разные люди сейчас могут работать через одну и ту же учетную запись (не говоря уже об IP-адресе).

Юрисдикция. Данная проблема актуализировалась именно в период коммерциализации Всемирной паутины в первой половине 1990-х гг. С учетом сложности и распределенности сетевой инфраструктуры, в том числе технологических ресурсов, между разными юрисдикциями классические правила определения юрисдикции неприменимы в чистом виде к интернет-отношениям.

Информационные посредники. В понятие "информационный посредник" входит множество субъектов, связанных с обеспечением сетевой инфраструктуры, т.е. не только операторы социальных сетей и файлообменных ресурсов (часто обозначаемые этим термином в контексте WEB 2.0), но и, например, интернет-провайдеры.

Под информационным посредником в законодательном смысле (ст. 1253.1 Гражданского кодекса РФ, введенная Федеральным законом от 02.07.2013 N 187-ФЗ) может пониматься широкий круг лиц, участвующих в интернет-отношениях, в том числе, в отдельных случаях, и лица, участвующие в интернет-торговле <5>, если они являются владельцами сайтов в смысле п. 17 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и размещают информацию, например, о предложениях продавцов, адресованную потенциальным покупателям.

<5> Обратим внимание, что диспозиция нормы, отраженной в тексте ст. 1253.1 ГК РФ, содержит лишь положения об ответственности за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети, однако относящееся к гипотезе нормы определение информационного посредника (включающее три вида лиц - лица, осуществляющие передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети; лица, предоставляющие возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети; лица, предоставляющие возможность доступа к материалу в этой сети) с учетом буквального по объему и системного по способу толкования может распространяться на субъектов любых гражданско-правовых отношений, в том числе связанных с интернет-торговлей.

Исходя из того что данные проблемы рассматриваются как "сквозные", они определяют круг правовых рисков, связанных с деятельностью субъектов, участвующих в процессе оборота товаров в сети Интернет, а именно рисков, проистекающих из проблем идентификации пользователей, определения юрисдикции (которую более широко можно интерпретировать как проблему определения юридически значимого места совершения того или иного действия), а также ответственности информационных посредников за информацию, размещенную на их ресурсах третьими лицами.

Способы регулирования отношений в сети Интернет

Отношения в сети Интернет, обладающей единством протокола и системы разрешения обращений к доменным именам, дающей пользователям ранее невозможную степень объема, скорости, доступности, простоты распространения и глобальности любой информации (что, однако, подразумевает и наличие "сквозных" проблем интернет-права), могут регулироваться различными способами, и не только правовыми.

Один из уроков, которые, по мнению Л. Лессига, можно извлечь из системного изучения юридических аспектов Всемирной паутины, таков: применительно к данной области право как таковое не всегда выступает в качестве наиболее эффективного социального регулятора.

Данную идею, разумеется, можно обосновывать с точки зрения различных теоретических подходов, например через концепцию принципов социального порядка, разработанную классиком американской юриспруденции Л.Л. Фуллером и опубликованную посмертно в одноименной работе <6>.

<6> См., напр.: Fuller L.L. The Principles of Social Order (Selected Essays of Lon L. Fuller; Edited with the Introduction by Kenneth I. Winston). Oxford, Portland - Oregon, 2001.

Сам же Л. Лессиг предлагает упрощенную, но от того не менее эффективную теоретическую модель, согласно которой дополнительным к правовому способом регулирования отношений в сети Интернет может послужить регулирование (1) посредством внутренних правил сообщества (неправовое саморегулирование), (2) "рынка" (определения доступности тех или иных ценностей за счет воздействия, например, на ценовую политику) и (3) "архитектуры" (воздействие на то, как устроены "физические" или аналогичные условия, в которых реализуются отношения, с целью в принципе исключить возможность нежелательных отношений) <7>. При этом наиболее актуальным следует назвать не до конца реализованный потенциал "архитектурного" регулирования, в том числе и на локальном уровне.

<7> См.: Lessig L. Op. cit.

Модели регулирования отношений в сети Интернет

Собственно, из такой концепции следует вывод о наличии как минимум двух групп законодательных и теоретических подходов к регулированию отношений в сети Интернет, основанных на регулировании (1) инфраструктурных элементов Сети и (2) уровней интернет-архитектуры.

Согласно модели инфраструктурных элементов архитектура сети Интернет, подлежащая правовому регулированию, дифференцируется по функциональному делению элементов инфраструктуры - сайтам, интернет-страницам, доменным именам и пр. Объекты правового регулирования определяются как будто бы с точки зрения пользователя-неспециалиста, имеющего дело с конкретно воспринимаемым отдельным объектом.

В соответствии же с моделью уровней интернет-архитектуры архитектура сети Интернет, подлежащая правовому регулированию, дифференцируется по степени дистанцированности объекта от аппаратного и инженерного обеспечения связи и может включать в себя следующие уровни: контент, приложения, протокол TCP, протокол IP, интерфейс связи устройства с Сетью, физическую составляющую.

С точки зрения данной модели не должно быть смешения правового регулирования по уровням.

В современной мировой теории интернет-права наиболее эффективной считается модель уровней интернет-архитектуры <8>, которую можно учитывать и на уровне подзаконных, и на уровне локальных нормативных актов.

<8> См., напр.: Solum L., Chung M. The Layers Principle: Internet Architecture and the Law, 2003 // SSRN. URL: http://ssrn.com/abstract=416263 (дата обращения: 19.11.2013).

Применение системного методологического подхода к правовому регулированию оборота товаров в сети Интернет

Один из основных тезисов, развиваемых в рамках настоящей статьи, заключается в том, что описанный системный методологический подход к правовому регулированию оборота товаров в сети Интернет позволяет критически проанализировать любую область опосредуемых через глобальную информационно-телекоммуникационную сеть отношений. И в данном случае не являются исключением ни дистанционная торговля, ни иные родственные области.

Так, факторы, определяющие значение сети Интернет, в равной степени значимы и для области дистанционной торговли. Трансформация технологии, лежащей в ее основе (от каталогов, а затем теле- и радиовещания до глобальной компьютерной сети), в разы увеличила объем оборота потребительских товаров за счет повышения объема информации об этих товарах. При этом данная информация распространяется с огромной скоростью, что делает интернет-торговлю в большей степени привлекательной, чем торговля с использованием родственных технологий. Дополнительно следует отметить, что Интернет, в отличие от телевидения, радио и пр., не является односторонним средством коммуникации и обеспечивает эффективную обратную связь как в рамках конкретных отношений, так и в целом в потребительском сообществе. Далее, информация, размещенная в Сети и нацеленная на обеспечение дистанционной торговли, доступна широкому кругу населения и, более того, доступна глобально. С учетом низкой скорости почтовой связи и известных ограничений на теле- и радиовещание иностранных организаций, а также связанных с этим организационных трудностей Интернет предлагает беспрецедентные возможности по пользованию услугами зарубежных онлайн-магазинов, востребованность которых растет с каждым днем, но ставит новые правовые проблемы. Наконец, в целях обеспечения дистанционной торговли значительно проще использовать Интернет, чем все иные средства коммуникации (если сводить значение Всемирной паутины только к этому аспекту): сетевые ресурсы открыты для любых организаций и зачастую бесплатны, что способствует стремительному росту как индивидуальных сайтов, нацеленных на дистанционную торговлю, так и сайтов информационных посредников, формирующих своего рода торговую площадку, позволяющую взаимодействовать самым разным продавцам и покупателям, в том числе предлагая собственные инструменты обработки информации <9>.

<9> См., напр.: Яндекс.Маркет. URL: http://market.yandex.ru (дата обращения: 19.11.2013); Товары Mail.ru. URL: http://torg.mail.ru и т.п.

Объем, скорость и простота информации в области интернет-торговли делают ее крайне привлекательной и для предпринимателей, и для потребителей. Если говорить о зарубежных рынках, в отношении которых уже имеется статистика за достаточно продолжительный промежуток времени, то только за период с 2004 по 2010 г. объем электронных продаж вырос с 9 до 14% от общего оборота нефинансовых предприятий в ЕС и с 10 до 16% - в США <10>. В то же самое время доступность и глобальность информации, а также некоторые особенности современной интернет-архитектуры в условиях WEB 2.0 порождают частные для сферы дистанционной торговли в сети Интернет репрезентации общих "сквозных" правовых проблем Сети. Так, проблема идентификации пользователя получает целый ряд выражений, которые связаны с особенностями заключения договора в электронном виде. Проблема юрисдикции развивается в контексте дискуссии о возможности применять национальное законодательство о защите прав потребителей либо отдельные его положения к отношениям, связанным с ведением дистанционной торговли из-за рубежа. Наконец, проблема информационных посредников представляется в виде вопроса о допустимой мере ответственности владельцев сайтов - операторов торговых площадок за информацию, размещаемую на их сайтах.

<10> См.: Electronic and Mobile Commerce // OECD Digital Economy Papers. N 228. P. 4. URL: http://dx.doi.org/10.1787/5k437p2gxw6g-en (дата обращения: 19.11.2013).

Таким образом, "сквозные" проблемы интернет-права применительно к дистанционной торговле в сети Интернет по существу связаны со следующими институтами гражданского права: понятием и формой заключения договора, а также комплексом институтов, относящихся к защите прав потребителей, особенно в контексте их информационных прав.

Именно эти вопросы находят отражение в актуальной зарубежной практике законодательного регулирования отношений в Глобальной сети.

В связи с этим, предваряя конкретный сравнительный аспект исследования, интересно оценить и современное состояние правового регулирования в области интернет-торговли с точки зрения моделей регулирования отношений в сети Интернет. В действительности прослеживается тенденция, согласно которой намечается переход от модели инфраструктурных элементов (свойственной в широком смысле своего рода "переходному периоду" от индустриального к информационному обществу) к модели уровней интернет-архитектуры. Так, например, в Великобритании новый законопроект о правах потребителей, подготовленный и представленный в июне 2013 г. Департаментом бизнеса, инноваций и компетенций (Department for Business, Innovation and Skills) содержит отдельную третью главу "Цифровой контент" (Digital Content), которая фактически позволила бы не применять фикции работ или услуг к различным инфраструктурным элементам Интернета, а выделила бы весь новый по своей природе круг товаров на регулирование в рамках соответствующего уровня регулирования - контента <11>. В Российской Федерации, надо отметить, и судебная, и законодательная власть пока, скорее, консервативны в вопросах расширения круга объектов, подлежащих защите со стороны законодательства о защите прав потребителей. В частности, не столь давний Обзор Верховного Суда РФ по отдельным вопросам судебной практики о применении законодательства о защите прав потребителей при рассмотрении гражданских дел, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 01.02.2012, умалчивает не только о каких-либо новых потребительских отношениях, фактически складывающихся в сети Интернет, но и об интернет-торговле как разновидности дистанционной торговли в целом.

<11> См.: Draft Consumer Rights Bill // United Kingdom Portal for Government Services and Information. URL: https://gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachmentdata/file/206367/bis-19-925-draft-consumer-rights-bill.pdf (дата обращения: 19.11.2013).

Сравнительный анализ правового регулирования оборота товаров в сети Интернет на примере России, ЕС и США

Итак, "сквозные" проблемы интернет-права в случае с правовым регулированием оборота товаров в сети Интернет заставляют законодателя обратить наиболее пристальное внимание на такие правовые институты, как понятие и форма заключения договора, защита прав потребителей. Рассмотрим правовое регулирование данных институтов в синхронном сравнительном аспекте, взяв в качестве образцов международного опыта право ЕС и США - юрисдикций, с одной стороны, содержащих достаточно развитое регулирование дистанционной торговли, а с другой - опыт которых по разным причинам (даже с учетом очевидного факта различия правовых систем) может быть адаптирован в Российской Федерации. В качестве конкретной страны ЕС, содержащей отдельные примеры правового регулирования исследуемой области, рассмотрим ФРГ <12>.

<12> Подробный анализ законодательства ФРГ в области защиты прав потребителей при осуществлении дистанционной торговли ранее был представлен в статье: Зак А.Ю. Защита прав потребителей при осуществлении специальной коммерческой практики в России и ЕС // Право и политика. 2010. N 7. С. 1278 - 1289.

Заключение договора

Гражданский кодекс РФ допускает заключение договора путем обмена электронными сообщениями, однако не содержит специфического регулирования таких договоров и не приводит дополнительные информационные обязанности. В Государственной Думе с 1999 по 2006 г. появилось пять законопроектов "Об электронной торговле", разработанных в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ, однако работа над ними так и не была завершена. Вместе с тем согласно ст. 26.1 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей), а также Правилам продажи товаров дистанционным способом (утв. Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 N 612; далее - Правила продажи товаров дистанционным способом) продажа товаров посредством средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и др., в том числе сети Интернет) относится к дистанционному способу продажи вне зависимости от того, осуществлялась коммуникация посредством служб или в частном порядке, были ли средства коммуникации индивидуально доступны.

При этом названные Правила определяют продажу товаров дистанционным способом как продажу товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Российское понятие дистанционного способа продажи не совпадает ни с европейским, ни с американским.

Дистанционной называется продажа, исключающая непосредственное ознакомление потребителя с товаром или его образцом при заключении договора. Вместе с тем российский законодатель не регулирует дистанционное оказание услуг. Кроме того, и сам критерий ст. 26.1 Закона о защите прав потребителей не может быть использован при определении дистанционного оказания услуг.

Директива N 97/7/EC Европейского парламента и Совета Европейского союза "О защите потребителей по договорам, заключаемым дистанционным способом" определяет договор, заключаемый дистанционным способом, как любой договор на поставку товаров или услуг, заключаемый между поставщиком и потребителем в рамках схемы дистанционной продажи товаров или оказания услуг, организованной поставщиком, который в связи с заключением такого договора использует исключительно одно или несколько средств дистанционной коммуникации до момента заключения такого договора.

В ФРГ дистанционные договоры регулируются нормами § 312 "b" - "d" Германского гражданского уложения (далее - ГГУ), которые являются следствием унификации права посредством Директив N 97/7/EC, 2000/31/EC, 2002/65/EC. Дистанционные договоры - это договоры о поставке товаров или выполнении услуг. При этом в данное определение включаются финансовые услуги, заключенные исключительно с использованием средств удаленной коммуникации. Не подпадают под регулирование закона сделки, заключенные вне системы, предназначенной для дистанционных продаж товаров и услуг, хотя и совершенные с помощью удаленной коммуникации.

Норма, предусмотренная § 312 "e" ГГУ и инкорпорированная в соответствии с Директивой N 2000/31/EC и Типовым законом об электронной коммерции, разработанным Комиссией ООН по праву международной торговли, регулирует электронную коммерцию. Дистанционный контракт представляет собой договор, при заключении которого обе стороны используют индивидуально доступные средства связи до заключения договора <13>. Как указывает А.Ю. Зак, случай, когда оферта получена посредством телерекламы, телетекста и т.п., а затем акцептована контрагентом путем направления, например, короткого сообщения или электронного письма, подпадает под правовое регулирование закона. Данный параграф ГГУ содержит главным образом информационные обязанности продавца. К возникшим правоотношениям всегда применяются нормы о дистанционном договоре, если в качестве контрагента выступает потребитель.

<13> Зак А.Ю. Указ. соч. С. 1278 - 1289.

В США правовое регулирование торговых отношений находится в совместном ведении федерации и ее субъектов (штатов). В частности, § 8 ст. 1 Конституции США дает право Конгрессу регламентировать внешние торговые отношения, а также отношения с некоторыми штатами и племенами индейцев, регулирование же остальных видов коммерческих отношений находится в исключительном ведении штатов. В связи с этим в качестве примера рассмотрим законодательство штата Делавэр, а также отдельные общефедеральные нормы.

Так, в Кодексе штата Делавэр не содержится определения дистанционного договора, однако в его § 12A-102 приведено три основных термина, образующих в совокупности систему понятийного аппарата для целей Единообразного закона об электронных сделках (Uniform Electronic Transactions Act; далее - UETA) <14>: соглашение (agreement), договор (contract) и электронный (electronic).

<14> The Uniform Electronic Transactions Act (UETA) был разработан Комиссией по типовым законам (Uniform Law Commission) в целях создания правовой базы для использования электронных документов и подписей как на государственном уровне, так и в коммерческой сфере. На сегодняшний день данный акт принят в 47 штатах, а также округе Колумбия, Пуэрто-Рико и Британских Виргинских островах. Три штата (Иллинойс, Нью-Йорк и Вашингтон) к нему не присоединились, создав собственное регулирование. Следует учитывать, что на федеральном уровне также действует Electronic Signatures in Global and National Commerce Act (E-SIGN), который регулирует отношения в данной сфере в отсутствие правовой регламентации на уровне штата или в случае противоречия изменениям, внесенным в UETA штатами.

В США правоприменительная практика выработала единый подход к разрешению споров из договоров, заключенных в электронной форме, однако следует отметить, что проблема признания shrink-wrap и click-wrap договоров, т.е. договоров присоединения, которые размещены на сайте или содержатся в самом программном обеспечении, до сих пор существует даже несмотря на то, что согласно ст. 2-204 (1) Единого торгового кодекса (Uniform Commercial Code; далее - UCC) договор купли-продажи может быть заключен в любой форме, позволяющей определить волю сторон <15>.

<15> Анализ подходов к решению проблем, связанных с признанием судами договоров shrink-wrap и click-wrap действительными, изложен в следующих работах: Lemley M.A. Terms of Use. Minnesota Law Review. 2006. Vol. 91. URL: http://ssrn.com/abstract=917926 (дата обращения: 19.11.2013); Савельев А.И. Электронная коммерция в России без ЭЦП: иллюзия или реальность? // Вестник гражданского права. 2013. N 3. С. 43 - 88; Он же. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ // Вестник гражданского права. 2011. N 3. С. 102 - 128.

В деле Davidson & Assocs. v. Jung <16> суд признал, что соглашение, "подписанное" пользователем посредством нажатия кнопки "Я согласен", является заключенным договором, а нормы, содержащиеся в таком контракте, имеют обязательное значение для сторон. Аналогичное положение содержится и в ряде других судебных решений <17>. Анализ подходов к решению проблем, связанных с признанием судами shrink-wrap и click-wrap договоров действительными, изложен в статье М. Лемли "Terms of Use" <18>.

<16> См.: United States Court of Appeals. Davidson & Assocs. v. Jung. 422 F. 3d 630 (2005). URL: http://scholar.google.com/scholarcase?case=5463280175310353497&q=422+F.3d+630&hl=en&assdt=2002 (дата обращения: 19.11.2013).
<17> См.: United States District Court, N.D. Texas, Dallas Division. Recursion Software, Inc. v. Interactive Intelligence, Inc. 425 F. Supp. 2d 756 (N.D. Tex. 2006). URL: http://leagle.com/decision/20061181425FSupp2d75611119 (дата обращения: 19.11.2013); United States District Court, E.D. New York. Novak v. Overture Services, Inc. 309 F. Supp. 2d 446 (2004). URL: http://scholar.google.com/scholarcase?case=3716691755726459037&q=309+F.Supp.2d+446&hl=en&assdt=200 (дата обращения: 19.11.2013); United States District Court, N.D. California. Hotmail Corp. v. Van Money Pie, Inc. 1998 WL 388389 (N.D.Cal.). URL: http://cyber.law.harvard.edu/property00/alternatives/hotmail.html (дата обращения: 19.11.2013); United States District Court, D. Kansas. Mortgage Plus, Inc. v. DocMagic, Inc. 03-2582-GTV-DJW. URL: http://internetlibrary.com/pdf/Mortgage%20Plus%20DocMagic.pdf (дата обращения: 19.11.2013); United States District Court, D. Massachusetts. I. LAN Sys., Inc. v. Netscout Serv. Level Corp. 183 F. Supp. 2d 328 (2002). URL: http://scholar.google.com/scholarcase?case=14130570845631622435&q=i.+LAN+Sys.,+Inc.+v.+Netscout+Serv.+Level+Corp&hl=en&assdt=2,5 (дата обращения: 19.11.2013).
<18> См.: Lemley M.A. Op. cit.

Момент заключения договора

Согласно ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта при условии, что акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока, а при отсутствии в оферте срока для акцепта - до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами.

Из систематического толкования § 145 - 150 ГГУ следует, что договор заключен с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. В то же время § 151 ГГУ устанавливает, что договор может быть заключен и без уведомления лица, направившего оферту, при условии что по обычаям делового оборота уведомления ожидать не следует либо лицо, направившее предложение, отказалось от уведомления.

Согласно § 2-206 UCC договор считается заключенным с момента получения акцепта лицом, направившим оферту. Однако данное правило является общим и может быть изменено по усмотрению сторон.

Защита прав потребителей

Что касается информационных прав потребителей, то согласно п. 8 Правил продажи товаров дистанционным способом, продавец должен до заключения договора розничной купли-продажи предоставить покупателю информацию об основных потребительских свойствах товара и адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, полном фирменном наименовании (наименовании) продавца, о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора. Аналогичные правила содержатся в ст. 26.1 Закона о защите прав потребителей.

При этом в соответствии с п. 9 Правил продавец в момент доставки товара обязан довести до сведения покупателя в письменной форме ряд определенных сведений (для импортных товаров - на русском языке), от наименования технического регламента или иного обозначения, установленного законодательством РФ о техническом регулировании и свидетельствующего об обязательном подтверждении соответствия товара, до детальной информации о порядке и сроках возврата товара потребителем. Если приобретаемый покупателем товар был в употреблении или в нем устранялся недостаток (недостатки), покупателю также должна быть предоставлена об этом информация.

Информация о товарах доводится до сведения покупателя в технической документации, прилагаемой к товарам, на этикетках, путем нанесения маркировки или иным способом, принятым для отдельных видов товаров. Сведения об обязательном подтверждении соответствия товаров представляются в порядке и способами, которые установлены законодательством РФ о техническом регулировании, и включают в себя сведения о номере документа, подтверждающего такое соответствие, о сроке его действия и об организации, его выдавшей.

Законодательство о рекламе предусматривает, что при дистанционном способе продажи товаров должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Законодатель ФРГ, в свою очередь, также устанавливает императивные предписания (§ 312 "c" и § 312 "e" ГГУ) для предпринимателей в сфере обеспечения потребителей информацией. Во-первых, на предпринимателе лежит обязанность идентифицировать себя и сообщить потребителю о коммерческой цели: потребитель должен четко представлять, с кем вступает в деловые отношения. Во-вторых, предприниматель обязан индивидуализировать себя посредством "указания реестра предпринимателей, в котором он зарегистрирован, регистрационного номера, представителя или ответственного за связь с потребителем лица, адреса для корреспонденции и связи" <19>. При этом, как указывает Верховный суд ФРГ, для идентификации вполне достаточно абонентского ящика <20>. Что касается интернет-сайтов, то обязанность считается исполненной, если информация размещена как на их главной странице, так и на иных страницах при том условии, что потребитель может легко ее найти, например при переходе по гиперссылкам с главной страницы <21>. В-третьих, потребитель должен быть проинформирован о наличии у него возможности отказаться от договора и вернуть товар. Для отказа от дистанционного контракта потребителю предоставляется период, равный 14 дням, без указания причин. Интересно, что в случае если продавец не предоставил информацию о праве на отказ от контракта, срок для одностороннего расторжения договора потребителем продлевается на 12 месяцев с момента истечения первоначального периода. В-четвертых, при заключении дистанционного договора предприниматель обязан сообщить потребителю <22>:

<19> Зак А.Ю. Указ. соч. С. 1278 - 1289.
<20> См.: решение ВС ФРГ от 11.04.2002 N I ZR 306/99 // Neuejuristische Wochenschrift. 2002. S. 2391.
<21> См.: решение ВС ФРГ от 20.07.2006 N I ZR 228/03 // Computer und Recht. 2006. S. 850; Ott. Informationspflichten im Internet und ihre Erfullung durch das Setzen von Hyperlinks // Wettbewerb in Recht und Praxis. 2003. S. 945 ff.; решения Высшего земельного суда во Франкфурте от 17.04.2001 N 6 W 37/01 // MultiMedia und Recht. 2001. S. 529; Земельного суда Дюссельдорфа от 29.01.2003 N 34 O 188/02 // Computer und Recht. 2003. S. 380 f.; Высшего земельного суда в Мюнхене от 12.02.2004 N 29 U 4564/03.
<22> Директива N 2011/83/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС "О правах потребителей, изменяющая Директиву N 93/13/ЕЭС Совета ЕС и Директиву 1999/44/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС и отменяющая Директиву N 85/577/ЕЭС Совета ЕС и Директиву N 97/7/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС" // СПС "КонсультантПлюс".
  1. о технических шагах, совершение которых необходимо для заключения договора;
  2. о наличии текста договора у предпринимателя и о последующей возможности ознакомления с ним потребителя;
  3. о системе выявления и исправления ошибок ввода данных;
  4. о возможности заключения договора на разных языках;
  5. о кодексе поведения, которому следует предприниматель, и о возможности ознакомиться с таким кодексом в электронном виде;
  6. об общих условиях заключения договора.

Что касается цифрового контента, то согласно ст. 16 Директивы N 2011/83/ЕС потребитель теряет право на отказ от дистанционного контракта, если он дал явно выраженное согласие на исполнение договора продавцом. При этом если потребитель не осознавал, что теряет право на расторжение контракта при даче такого согласия, вышеуказанное исключение не применяется.

В США регулирование вопросов защиты прав потребителей также осуществляется как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов. Большинство штатов инкорпорировало Uniform Deceptive Trade Practices Act (UDTPA), в том числе Делавэр. Так, § 2532 Кодекса штата предусматривает запрет на осуществление предпринимательской деятельности, вводящей потребителя в заблуждение. В частности, не допускается:

  1. предоставлять один товар в качестве другого;
  2. предоставлять потребителям товар без цели удовлетворения разумного спроса на рынке, за исключением случая, когда об этом прямо указано в оферте;
  3. предоставлять ложную информацию о причинах снижения цены на товар.

Наконец, в соответствии с § 5003B Кодекса штата Делавэр продавец в момент совершения сделки обязан уведомить потребителя в любой доступной форме о правах в случае обнаружения недостатков (данное уведомление составляется обязательно заглавными буквами).

Права потребителей

В Российской Федерации, во-первых, ст. 451 ГК РФ предусмотрено изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Для сравнения, ГГУ сводит к минимуму возможность расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Во-вторых, в соответствии со ст. 18 Закона о защите прав потребителей за потребителем признается право в случае обнаружения любых недостатков товара отказаться от исполнения договора. Данная норма, хотя и предоставляет потребителям высокий уровень защиты, является дополнительным обременением для предпринимателей. В-третьих, потребитель вправе отказаться от товара в любое время до его передачи и в течение семи дней после. В случае если информация о порядке и сроках возврата товара ненадлежащего качества не была предоставлена в письменной форме в момент его доставки, потребитель вправе отказаться от товара в течение трех месяцев с момента передачи товара.

В Европейском союзе (на примере ФРГ), во-первых, право на расторжение договора при наличии серьезного на то основания осуществляется согласно § 313 ГГУ, согласно которому потребитель, например, при обнаружении ложности представления о товаре приобретает право требовать изменить договор или при невозможности исполнения такого требования отказаться от договора. По сравнению с аналогичной нормой ГК РФ § 313 ГГУ сводит к минимуму возможность расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Во-вторых, право на отказ от договора в связи с его неисполнением или ненадлежащим исполнением реализуется в соответствии с § 323 ГГУ. Германский закон предусматривает право покупателя отказаться от договора только в случае установления разумного срока для соответствующего исполнения, в течение которого предприниматель не смог исполнить обязательства. Более того, потребитель не вправе отказаться от договора, если нарушение со стороны предпринимателя носит малозначительный характер. В-третьих, потребителю дается 14 дней для расторжения договора в одностороннем порядке без объяснения причин. Данный срок начинает течь после исполнения продавцом информационных обязанностей, предусмотренных законодательством.

Что же касается США, то, во-первых, ст. 455 Restatement (Second) of the Law of Contract (Свода договорного права США) устанавливает, что невозможность исполнения означает не только невозможность в физическом значении этого слова, но и нецелесообразность по причине чрезвычайных и несоизмеримых трудностей, расходов, убытков или потерь, которые повлекло бы исполнение. Во-вторых, согласно § 2-711 UCC покупатель вправе отказаться от договора в связи с его неисполнением (например, продавец не осуществил доставку товара) без каких-либо дополнительных условий. В-третьих, в соответствии с правилом Федеральной торговой комиссии (FTC) - Cooling-Off Rule - в случае совершения дистанционной покупки товара на сумму, не превышающую 25 долл., у покупателя есть три дня для того, чтобы отказаться от договора без объяснения причин. Действие данной нормы не распространяется на сделки, заключенные исключительно с использованием почты или телефона, а также на сумму свыше 25 долл. Согласно другому правилу Торговой комиссии (Mail or Telephone Order Rule) продавец обязан доставить товар в течение срока, указанного в договоре, или в течение 30 дней с момента поступления заказа. Если продавец не в состоянии исполнить возложенную на него договором или законом обязанность, он обязан уведомить об этом покупателя. Если покупатель не согласен с изменением срока доставки, у него появляется право отказаться от договора в одностороннем порядке. Законодательство США предусматривает обязанность продавца вернуть уплаченную сумму покупателю в течение 7 - 20 дней. В соответствии с § 2-602 Кодекса штата Делавэр, если покупатель отказался от товара по законным основаниям, прекращаются все возложенные на него договором обязательства. Однако согласно § 2-604, если продавец не предоставил инструкцию, содержащую информацию о том, какие действия покупателю надлежит совершить с товаром, потребитель вправе оставить товар на хранение или отправить его продавцу. При этом расходы на осуществление данных действий несет продавец.

Проблемы международно-правового регулирования электронной коммерции

Унификацией электронного коммерческого оборота занимается большое число международных организаций. Однако при отсутствии координирующего центра этот факт скорее имеет отрицательное значение, так как в итоге регулированию подлежат отдельные частные вопросы, а не электронная коммерция в целом. В условиях правового хаоса в данной сфере возникает ряд проблем в части соотнесения ныне действующих международных соглашений и фактически складывающихся предпринимательских отношений с использованием электронного обмена данными. Для их решения выработано несколько подходов.

Во-первых, предполагается, что электронная коммерция не требует специального регулирования. Речь идет о том, чтобы использовать расширительное толкование международных соглашений. Такая возможность предусмотрена п. 3 "b" ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Однако в связи с различным пониманием правового статуса электронных документов государствами такой вариант вряд ли может считаться наилучшим, если вообще возможным, решением проблемы.

Во-вторых, Европейской экономической комиссией ООН предложено разработать и принять единый протокол, который бы изменил правовой режим многосторонних международных договоров. В теории создание "всеобъемлющего документа" вполне возможно, однако, как отмечает А.В. Зажигалкин, "возникнут юридико-технические сложности". Так, международные договоры имеют различный предмет регулирования, соответственно, протоколом должен быть предусмотрен разный объем дополнений и изменений. То же самое можно сказать и о разнице в круге участников <23>.

<23> Понимая возможные трудности, Ж. Бюрдо предложила ввести новую разновидность международного договора в упрощенной форме - соглашение о толковании. Подробнее о положительных и отрицательных сторонах такого решения см.: Бахин С.В., Зажигалкин А.В. Электронная коммерция: правовые проблемы конвенционного регулирования // Журнал международного частного права. 2002. N 4. С. 6 - 8.

В-третьих, некоторые ученые считают, что международно-правовое регулирование электронной коммерции должно осуществляться с помощью международного договора особого рода. Действительно, принятие единого документа позволит унифицировать правовые нормы. Но при этом будет сложно выработать текст конвенции, который устроил бы большинство государств, не говоря уже о том, чтобы предусмотреть все аспекты рассматриваемого феномена. Что касается особенностей такой конвенции, то здесь допустимы различные подходы. Так, возможно принятие рамочного документа, который бы закреплял исключительно общие принципы и механизмы регулирования электронного оборота. Однако это не позволит достичь унификации, так как подобная конвенция не сможет внести изменения в иные международные соглашения без ссылки на них. Другой вариант предусматривает наряду с разработкой единого международного договора внесение изменений во все акты, относящиеся к рассматриваемому предмету регулирования, в которых используются понятия "документ", "письменная форма", "подпись" и т.п. Такой механизм хотя и допустим, но требует настолько значительное количество временных и материальных затрат при наличии риска, что государства и вовсе не договорятся.

В-четвертых, наиболее удачным, например, с точки зрения С.В. Бахина и А.В. Зажигалкина, является способ регулирования электронной коммерции, при котором были бы разработаны единая рамочная конвенция и дополнительные протоколы, регламентирующие частные вопросы применения электронных средств коммуникации. Логика такого решения заключается в том, что государства, принимая на себя обязательства конвенции, соглашались бы только с общими принципами и механизмами и оставляли бы за собой право присоединяться только к тем дополнительным протоколам, к которым считают нужным.

Особое внимание уделяется координации разработки предложений о регламентации электронной коммерции. Большинство мнений исследователей сводятся к тому, что центром должна стать ЮНСИТРАЛ в силу мандата ООН, который был выдан в целях унификации права международной торговли.

Все вышеперечисленные способы являются конвенционными методами регулирования электронной коммерции. Из их детального анализа следует, что по отдельности международные соглашения не способны обеспечить адекватное регулирование в силу разных причин, главной из которой все же является невозможность полноценной юридико-технической регламентации. В связи с этим правовой вакуум заполняется обычными нормами права, а также актами международных организаций, т.е. применяется внеконвенционная регламентация.

В частности, огромное значение в рамках внеконвенционного регулирования имеют субправовые документы <24>, что является проявлением саморегулирования - основы функционирования сети Интернет <25>.

<24> Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002. С. 140.
<25> Подробнее см.: Наумов В.Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. М., 2002. URL: http://russianlaw.net/files/law/books/book_law_net_chap1-4.pdf (дата обращения: 19.11.2013); Рассолов И.М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. М., 2009 // СПС "КонсультантПлюс".

Термин "субправо", предложенный проф. С.В. Бахиным, используется для определения правил, предназначенных для унификации международной предпринимательской деятельности. Автор утверждает, что полуправо - это результат деятельности международных организаций, занимающихся установлением единства в международных коммерческих отношениях. Данный феномен, являясь правовой категорией особого рода, позволяет субъектам эффективно урегулировать соответствующие отношения. Субправо формируется из положений действующего права и правил, складывающихся в практике предпринимательской деятельности, иными словами, устанавливает единую правовую среду торгово-экономических отношений <26>. Примером такого документа в сфере правового регулирования электронного коммерческого оборота может послужить ЮНСИД <27>. Следует отметить, что ЮНСИД регулирует обмен торговыми данными не посредством сети Интернет, а через системы телесвязи, которые относятся "к более широкой сфере информационных магистралей" <28>. Также на основе модельного регулирования осуществляется регламентация на национальном уровне. Так, Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле <29> стал своеобразным эталоном для национальных законодательств, относящихся к разным правовым системам. Документ включает в себя основополагающие принципы международной торговли в "эпоху информационных магистралей" и содержит определения используемого понятийного аппарата, положения о возможности признания сообщений (данных) подлинниками соответствующих документов, о заключении электронных договоров, об определении места и времени отправления и получения данных, а также раскрывает вопросы относительно документооборота перевозки грузов.

<26> При этом данный феномен обладает рядом особенностей. Во-первых, субправовые документы должны соответствовать императивным нормам международного и национального права. Во-вторых, субправовой документ всегда должен соответствовать воле сторон. В-третьих, предмет регулирования субправовых документов может включать в себя как сделку в целом, так и ее часть.
<27> Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. 1992 г. Т. XXIII. Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1994. С. 623 - 625.
<28> См.: Дашян М.С. Право информационных магистралей (Law of Information Highways): вопросы правового регулирования в сфере Интернет. М., 2007 // СПС "КонсультантПлюс".
<29> Принят 28.05.1996 в г. Нью-Йорке URL: http://uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452Ebook.pdf (дата обращения: 19.11.2013).

Приведенные выше международные документы, хотя и не могут применяться при осуществлении предпринимательской деятельности российскими участниками оборота <30>, все же могут рассматриваться в качестве деловых обыкновений, использующихся в электронной коммерции.

<30> За исключением случаев, когда сделка совершается на территории страны, на которую распространяется действие данных документов.

Элементы сетевой архитектуры и виртуальная собственность в системе оборота товаров в сети Интернет

Общий методологический подход, применяемый в рамках настоящей работы, предполагает, что его основные составляющие, и прежде всего "сквозные" проблемы интернет-права, обусловливают единство предмета правового регулирования. Следовательно, такие новые явления современной практики интернет-торговли, как оборот элементов сетевой инфраструктуры, в первую очередь доменных имен, а также торговля виртуальными предметами, например, в многопользовательских онлайн-играх, допустимо рассматривать как явления более или менее одного порядка с обычной дистанционной торговлей с использованием сети Интернет. Вместе с тем очевидно, что оборот данных объектов имеет ряд особенностей, которые заданы их правовой природой, во многом остающейся на сегодняшний день неопределенной.

Доменные имена

По общему правилу в рамках архитектуры доменных зон, за исключением тех, в которых регистрация является закрытой, любое лицо может зарегистрировать незанятое доменное имя. Регистрация доменных имен не подразумевает предварительной проверки на предмет нарушения прав на товарные знаки и фирменные наименования третьих лиц. В связи с этим возникает ряд правовых проблем.

Правовую природу доменных имен как таковых на сегодняшний день едва ли можно считать установленной. Законодательству большинства стран пока известен лишь один подход, предполагающий рассматривать их как средства индивидуализации (возможно, здесь будет даже уместна приставка "квази-") в контексте законодательства о товарных знаках и знаках обслуживания. Так, основными способами защиты исключительных прав в случае киберсквоттинга являются подача жалобы правообладателем с целью воспрепятствования незаконному использованию товарного знака или фирменного наименования и разрешение доменных споров в рамках системы национальных судов или специализированных органов по разрешению доменных споров.

В целом отечественная судебная практика, признавая интерес правообладателя в прекращении незаконного использования доменного имени, сходного до степени смешения с товарным знаком (что препятствует его использованию) <31>, исходит из следующих принципов:

<31> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 N 5560/08 по делу N А56-46111/2003; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.10.2012 по делу N А56-51169/2011.
  1. предположительно нарушенное исключительное право является действительным. Бремя доказывания права на объект интеллектуальной собственности лежит на предполагаемом правообладателе;
  2. обозначение, используемое предполагаемым нарушителем, должно быть сходным до степени смешения с зарегистрированными правообладателем товарными знаками;
  3. обозначение должно использоваться для продажи тех товаров и услуг, которые включены в область охраны товарного знака, т.е. однородных товаров и услуг <32>.
<32> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 08.12.2009 N 9833/09 по делу N А40-53937/08-51-26; Постановления ФАС Московского округа от 13.08.2012 по делу N А41-26062/11, от 13.10.2011 по делу N А40-29406/10-15-214, от 24.11.2011 по делу N А40-152366/10-51-1282, от 15.03.2011 N КГ-А40/1551-11 по делу N А40-22997/10-15-161, от 10.12.2010 N КГ-А40/1551-11 по делу N А40-22997/10-15-161, от 11.12.2009 N КГ-А40/12861-09 по делу N А40-2939/09-67-34, от 09.11.2011 по делу N А40-94721/10-27-827, от 03.03.2009 N КГ-А40/317-09 по делу N А40-32339/08-51-317, от 13.08.2012 по делу N А41-26062/11, от 15.04.2009 N КГ-А40/12852-08 по делу N А40-13688/08-110-27; ФАС Уральского округа от 12.08.2011 N Ф09-5031/11 по делу N А60-43209/2010, от 15.04.2011 N Ф09-1764/11-С6 по делу N А76-11026/2010-3-593, от 01.03.2011 N Ф09-633/11-С6 по делу N А50-11437/2010; ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.03.2010 по делу N А19-10074/08, от 13.07.2012 N Ф09-5287/12 по делу N А76-22148/2010, от 12.08.2011 N Ф09-5031/11 по делу N А60-43209/2010, от 15.04.2011 N Ф09-1764/11-С6 по делу N А76-11026/2010-3-593; ФАС Дальневосточного округа от 13.01.2012 N Ф03-6486/2011.

Следует учитывать, что три вышеизложенных критерия должны быть установлены в совокупности, иначе, например, может сложиться ситуация, при которой правообладатель, осуществляя защиту своего исключительного права, "искусственно расширит" свои права в отношении словесного обозначения и на все прочие товары и услуги по другим классам МКТУ.

Однако такая устоявшаяся позиция существовала до Постановления Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 N 18012/10, в котором указывается, что требования правообладателя подлежат удовлетворению даже при фактическом неиспользовании сайта с оспариваемым доменным именем с момента перехода прав по администрированию домена к предполагаемому нарушителю, поскольку иное решение нарушало бы исключительное право заявителя на использование товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменном имени. В соответствии с п. 2 ст. 1484 ГК РФ размещение товарного знака в доменном имени является одним из возможных способов осуществления его владельцем своего исключительного права на этот товарный знак. Поэтому судебная практика пришла к выводу, что уже сам факт размещения в доменном имени обозначения, сходного до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком, свидетельствует о нарушении исключительных прав истца и противоречит требованиям ст. 10.bis Парижской конвенции, согласно которой актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий частным обычаям в промышленных и торговых делах <33>.

<33> См.: Постановления ФАС Дальневосточного округа от 13.01.2012 по делу N Ф03-6486/2011; ФАС Московского округа от 15.03.2011 N КГ-А40/1551-11 по делу N А40-22997/10-15-161, от 10.12.2010 N КГ-А40/1551-11 по делу N А40-22997/10-15-161; ФАС Северо-Западного округа от 11.07.2012 по делу N А05-9458/2011, от 18.01.2012 по делу N А56-12148/2011; ФАС Уральского округа от 13.07.2012 N Ф09-5287/12 по делу N А76-22148/2010.

Что касается случая, когда дата регистрации предшествует дате приоритета товарного знака или наоборот, то суды, рассматривая данный критерий, непоследовательны. Так, в Постановлении ФАС Московского округа по делу N А41-26062/11 суд указал, что тот факт, что доменное имя, используемое предполагаемым нарушителем при осуществлении предпринимательской деятельности, было зарегистрировано им до даты приоритета товарного знака, а решение о регистрации товарного знака было принято после регистрации доменного имени, не свидетельствует о злоупотреблении правом согласно ст. 10 ГК РФ. Утверждение нижестоящей инстанции о том, что ответчик имеет право размещать коммерческую информацию о товаре, поскольку стал администратором доменного имени раньше, чем возникло право (подана заявка на регистрацию) на товарный знак у правообладателя, также является ошибочным как не основанный на нормах закона, поскольку доменное имя не является объектом исключительных прав.

В то же время в Постановлении ФАС Московского округа от 09.11.2011 по делу N А40-94721/10-27-827 отмечается, что использование обозначения не может быть признано нарушением исключительных прав на товарный знак по праву преждепользования, если использование обозначения предполагаемым нарушителем началось и стало известным в обороте до даты приоритета товарного знака.

В зарубежной доктрине, в частности в США, при разрешении доменных споров судебная практика исходит из следующих критериев нарушения права на товарный знак:

  1. дата приоритета (через использование или регистрацию);
  2. коммерческое использование;
  3. сходство до степени смешения.

В отношении известных товарных знаков:

  1. торговая марка (т.е. товарный знак) должна быть общеизвестной (например Harvard, McDonald's, Pepsi);
  2. коммерческое использование;
  3. сходство до степени смешения, при которой потребители начинают ассоциировать с товарным знаком одного или нескольких субъектов;
  4. ущерб деловой репутации в связи с использованием товарного знака, например, посредством реализации некачественных товаров.

При значительном подобии используемых критериев прецедентное право США не рассматривает факт регистрации доменного имени в качестве использования товарного знака. В деле Brookfield Communications v. West Coast Entertainment Corp. <34> суд отметил, что для целей установления нарушения исключительного права под использованием следует понимать извлечение выгоды предполагаемым нарушителем, как это бы делал действительный правообладатель при использовании данного доменного имени, сходного с товарным знаком <35>. В то же время хотя факт регистрации и не является доказательством коммерческого использования, предложение продать доменное имя, сходное до степени смешения, нарушает права правообладателя <36>.

<34> United States Court of Appeals, Ninth Circuit. Brookfield Communications v. West Coast Entertainment Corp. Judgment of 22 April 1999. 174 F. 3d 1036. URL: http://caselaw.findlaw.com/us-9th-circuit/1068417.html (дата обращения: 14.05.2014).
<35> Такой же вывод содержится в деле CCBN.com, Inc. v. C-Call. com, Inc. См.: United States District Court. D. Massachusetts. Decision of 18 November 1999. U.S. Dist. LEXIS 18187 (D. Ma. 11/18/99). URL: http://cyber.law.harvard.edu/property00/domain/CCBN.html (дата обращения: 14.05.2014).
<36> См.: United States District Court, N.D. Illinois. Intermatic Inc. v. Toeppen. Judgment of 26 November 1996. 947 F. Supp. 1227 (N.D. Ill. 1996). URL: http://cyber.law.harvard.edu/property00/domain/IntermaticShort.html (дата обращения: 14.05.2014).

Однако главный вывод, который можно сделать в отношении правовых проблем оборота доменных имен в сети Интернет, связан не столько с вопросами соотношения и приоритета данных имен с товарными знаками, сколько с правовой природой доменных имен как таковых. Практический смысл доменного имени для пользователей в сети Интернет часто подразумевает использование его как средства индивидуализации, однако с технической точки зрения оно также представляет собой средство навигации в Глобальной сети. Доменные имена предоставляются за плату или бесплатно, в постоянное или временное пользование. Далеко не всегда эти отношения прямо или косвенно рассматриваются (и даже могут рассматриваться в принципе) как сводимые только к отношениям из интеллектуальных прав, хотя, пожалуй, единственным на сегодняшний день полноценным способом юридического закрепления являются механизмы лицензирования доменных имен, ранее зарегистрированных как товарные знаки, либо в некоторых случаях лицензирования исключительных прав на доменные имена как объекты авторского права, что теоретически возможно, если доменное имя удовлетворяет соответствующим критериям. В равной степени, разумеется, здесь можно говорить и о договорах об отчуждении исключительного права.

В то же самое время, с одной стороны, фактические экономические отношения, которые складываются вокруг доменных имен, не всегда предполагают реальное восприятие пользователями их как объектов интеллектуальных прав (тогда каких?), а с другой - действующие механизмы, связанные с интеллектуальными правами, едва ли полностью применимы к области доменных имен. Так, доменное имя далеко не всегда может выступать объектом авторского права, т.е. являться результатом творчества в том же смысле, в котором данный критерий применим к наиболее распространенным видам произведений - книгам, фильмам, компьютерным играм и пр. Предмет же правового регулирования товарных знаков представляется более узким, чем предмет отношений, складывающихся вокруг доменных имен, - как правило, в современных правовых системах обладателем исключительного права на товарный знак может быть только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (как это закреплено, например, в ст. 1478 ГК РФ), кроме того, товарный знак регистрируется в отношении определенной категории товаров (или услуг, в случае со знаками обслуживания). А доменное имя фактически может администрироваться и просто физическими лицами, и государственными органами, более того - в целях, вовсе не связанных с товарами и услугами в строго юридическом смысле.

На сегодняшний день пока еще рано делать окончательные выводы относительно комплексной правовой природы доменных имен, однако ясно, что этот вопрос становится все более актуальным в современной международной практике развития отношений в сети Интернет и не может остаться без внимания в дальнейшем. Здесь же, кстати, следует вспомнить и о таком объекте отношений, как учетные записи (аккаунты), используемые в различных интернет-сервисах, - от электронной почты до многопользовательских онлайн-игр, предполагающих масштабный оборот виртуальной собственности. Аккаунт по своему назначению едва ли является объектом интеллектуальных прав в собственном и полном смысле слова, однако в реальных сетевых отношениях широко распространена практика как возмездного, так и безвозмездного оборота аккаунтов, а этот элемент сетевой инфраструктуры также обладает крайне неопределенной правовой природой.

Виртуальная собственность

Особое место в контексте настоящего исследования занимает так называемая виртуальная собственность - объекты, воспринимаемые пользователями многопользовательских ролевых <37> онлайн-игр (а равно и иных родственных проектов, в том числе неигровых или не только игровых) как относящиеся к особому виртуальному миру игры или виртуальному пространству неигрового сервиса. Оборот такой виртуальной собственности растет с каждым днем, однако и правовое регулирование, и судебная практика в данной области существенно отстают от темпов развития экономических отношений.

<37> Термин "ролевой" использован нами в более широком смысле. Изначально он служит для обозначения конкретного жанра компьютерных игр, в том числе многопользовательских, однако в данном случае имеет иную серьезную коннотацию, позволяющую отличить данную категорию игр от азартных игр, которые в контексте настоящего исследования не рассматриваются.

Так, значительная часть оборота компаний, поддерживающих многопользовательские ролевые онлайн-игры, формируется за счет двух источников: оплаты игроками подписки и (или) приобретения виртуальных предметов за реальные деньги. Достоверной и открытой информации об объемах "вкладов" отдельных игроков в виртуальные ценности достаточно мало вне зависимости от юрисдикции, о которой идет речь, вероятно, потому, что данная информация прямым образом сказывается на стоимости акций компаний-провайдеров. Однако верхний предел сделок с виртуальными предметами за реальные деньги, известный западным СМИ, достигает ни много ни мало 635 тыс. долл. (виртуальная космическая станция в многопользовательской ролевой онлайн-игре Project Entropia) <38>. Разумеется, средние цены сделок не только в России, но и за рубежом значительно меньше, но правового и экономического аспекта отношений это не меняет.

<38> Приведена общая сумма нескольких взаимосвязанных сделок по продаже виртуальной недвижимости, реальные деньги в которую вложил один из пользователей игры (виртуального мира). См.: интервью в блоге журнала "Форбс": http://forbes.com/sites/oliverchiang/2010/11/13/meet-the-man-who-just-made-a-cool-half-milhon-from-the-sale-of-virtual-propertv (дата обращения: 19.11.2013).

Не меняет сути проблемы и тот факт, что в случае с приведенным примером пользовательское соглашение допускает заключать сделки с виртуальными предметами между пользователями. Если даже отбросить черный рынок виртуальной собственности (сделки, прямо запрещаемые пользовательскими соглашениями), следует отметить, что часть условно-бесплатных многопользовательских ролевых онлайн-игр допускает, по крайней мере, одностороннюю торговлю виртуальными предметами провайдером за реальные деньги. Пользователи приобретают виртуальные предметы за реальные деньги у игровой компании, но далее либо в принципе не могут их отчуждать в виртуальном мире, либо могут их продавать другим игрокам уже в формате сугубо виртуального взаимодействия.

Правовой аспект проблемы связан именно с двойственностью формирующихся общественных отношений: с одной стороны, взаимодействие пользователей в виртуальном мире многопользовательской ролевой онлайн-игры имеет для них игровое значение, с другой стороны, условно говоря, одним из предметов данных отношений являются реальные деньги, которые используются для приобретения виртуальных предметов. При этом многопользовательские ролевые онлайн-игры - принципиально новый вид игр (слово "игра" при этом используется в широком смысле), и это лишь подчеркивает особенности отношений, связанных с виртуальной собственностью.

Так, правовая неопределенность отношений, складывающихся вокруг виртуальных предметов, интенсифицируется по двум векторам: во-первых, несмотря на значительный оборот реальных денег в данном секторе, предметы обращаются в рамках виртуального мира, часто носящего игровой характер, а значит, возникает проблема классификации данных отношений как связанных с проведением игр и пари, из которой следует проблема возможности судебной защиты соответствующих требований; во-вторых, с одной стороны, виртуальные предметы представляют собой в том числе объекты исключительных прав как части программного кода, но с другой - едва ли этим исчерпываются, поскольку назначение данных предметов связано вовсе не с использованием исключительных прав как таковых, а с их применением в рамках игры.

В практике различных стран прослеживаются совершенно различные подходы к решению данного вопроса. Так, в самом, пожалуй, известном на сегодняшний день американском деле Bragg v. Linden Research, Inc. суд оперировал термином "виртуальная собственность" без принципиальных отсылок к праву интеллектуальной собственности в контексте природы прав пользователя М. Брэгга на виртуальную недвижимость в виртуальном мире Second Life, который поддерживает компания Linden Research, Inc. В то же время в нескольких недавних делах российские суды в принципе отказались рассматривать возможность защиты требований истца, связанных с невозможностью использовать виртуальные предметы, приобретенные за реальные деньги в локализованных многопользовательских ролевых онлайн-играх Lineage 2 и AION (поддерживаемых ООО "Иннова Системс"), сославшись на положения главы 58 ГК РФ о невозможности судебной защиты требований из организации игр и пари по общему правилу <39>. Более того, в указанных делах отношения сервис-провайдера и пользователя по разным основаниям не были признаны потребительскими.

<39> См., напр.: Определение Басманного районного суда г. Москвы от 01.06.2011 по делам N 11-43/11 и 11-115/09. Кроме того, в Определении КС РФ от 26.05.2011 N 684-О-О, вынесенном по заявлению истца в рассматриваемом деле, фактически подчеркивается, что, по мнению КС РФ, термин "игра", как он используется в главе 58 ГК РФ, не лишен формальной определенности. Фактически "безобидные" компьютерные игры были приравнены к азартным играм, на регулирование которых данная глава и нацелена, с чем согласиться крайне сложно.

В контексте данной статьи нельзя обойти вниманием то, что системная методология анализа правовых проблем сети Интернет применима и к отношениям вокруг виртуальной собственности, хотя последние и развиваются исключительно в Глобальной сети. Так или иначе, вопросы регулирования оборота виртуальных товаров также нуждаются в дальнейшем изучении и правовой квалификации.

Общие выводы и предложения

Проведенный анализ в целом показывает несовершенство отечественного правового регулирования в области оборота товаров в сети Интернет, выявляет отсутствие системы сдержек и противовесов применительно к правоотношениям предпринимателей и потребителей. Хотя последние изменения, внесенные Федеральным законом от 30.09.2013 N 260-ФЗ "О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации", и решили частично одну из "сквозных" проблем интернет-права <40>, установив дополнительную гарантию защиты прав потребителей при их участии в правоотношениях с иностранным элементом, они в то же время явно свидетельствуют о необходимости модификации подходов и методов правовой регламентации дистанционной торговли, особенно в сети Интернет. В связи с этим, по нашему мнению, следует уделить внимание следующим направлениям развития законодательства и способам разрешения правовых проблем, возникающих при осуществлении дистанционной коммерческой деятельности.

<40> В данном случае речь идет о "сквозной" проблеме определения юрисдикции.

Во-первых, необходима комплексная систематизация законодательства в области электронной коммерции, о которой уже не раз говорили исследователи <41>. Основываясь на положениях современного законодательства, следует способствовать принятию российского закона (кодекса) о дистанционной торговле, который бы определенно установил единые для всех правила рынка электронной коммерции, а также расширил понятийный аппарат в данной сфере.

<41> См.: Рассолов И.М. Указ. соч.

Во-вторых, учитывая огромное число иностранных участников, осуществляющих коммерческую деятельность на территории Российской Федерации, и распространение дополнительных гарантий на отечественных потребителей, следует отметить, что таким образом серьезно нарушается баланс в правоотношениях между иностранным продавцом и российским покупателем, что может привести к прекращению такой деятельности на территории России. Основным подтверждением данного предположения служит тот аргумент, что у предпринимателей возникнут дополнительные правовые риски, связанные с незнанием разрозненного отечественного законодательства и невозможностью эффективной защиты своих интересов при отсутствии представительств на чужой территории. Возможно, последовательная гармонизация и унификация права в области электронной коммерции, в частности рассмотрение возможности инкорпорации Модельного кодекса ЮНСИТРАЛ, принятого за образец многими странами, помогли бы снизить правовые издержки при осуществлении деятельности иностранными предпринимателями.

В-третьих, необходимо создать нормативную базу для расширения возможностей саморегулирования деятельности предпринимателей по дистанционной продаже товаров в сети Интернет, предусматривающую в том числе организацию уведомительного реестра, в котором можно было бы связать доменное имя интернет-магазина с конкретным предпринимателем. Также требуется создать и легализовать кодексы профессиональной этики, на основе которых уже осуществляется социальное регулирование в сети Интернет. Таким образом, включение данных правил в правовую систему РФ позволит закрепить нормы, уже сформированные самими участниками отношений. В рамках же своего рода поощрения саморегулирования допустимо разработать типовые договоры и внешнеэкономические контракты.

В-четвертых, не следует обходить стороной и классические публично-правовые аспекты регулирования дистанционной торговли через Интернет. Одним из ключевых таких аспектов является налогообложение соответствующих торговых операций, при этом проблемы налогообложения электронной торговли можно рассматривать как минимум в двух плоскостях.

Дистанционная торговля с использованием сети Интернет занимает значимое место в современном торговом обороте и существенным образом влияет на развитие национальных экономик, в том числе способствует созданию дополнительных рабочих мест и позволяет повысить общий уровень жизни населения. Свидетельством этому могут служить и приведенные данные о росте объема электронных продаж. Поэтому государства в рамках налоговой политики и налогового законодательства должны стремиться к созданию условий для развития такой дистанционной торговли.

Вместе с тем следует помнить о том, что отдельные архитектурные особенности сети Интернет, а также лакуны в регламентации налогообложения электронной торговли могут быть использованы налогоплательщиками для уменьшения размера налоговой обязанности - в рамках как законного налогового планирования, так и уклонения от уплаты налогов. Поэтому особые усилия государств должны быть направлены на формирование надлежащего нормативно-правового регулирования электронной торговли, которое, как представляется, по причине частого совершения именно трансграничных торговых операций в сети Интернет должно быть максимально гармонизировано. Существенным подспорьем в совершенствовании налогового законодательства в части налогообложения электронной торговли могут стать соответствующие рекомендации ОЭСР, получившие широкую поддержку не только среди государств-членов.

Основополагающие условия налогообложения электронной торговли были сформулированы в Отчете Комитета ОЭСР по фискальным делам (Committee on Fiscal Affairs), положения которого были одобрены в рамках конференции с участием представителей правительств и бизнеса в Оттаве в октябре 1998 г. (Ottawa taxation framework conditions) <42>. Дальнейшая выработка ОЭСР рекомендаций в отношении нормативно-правового регулирования дистанционной торговли с использованием сети Интернет осуществлялась в рамках реализации указанных положений <43>.

<42> Electronic Commerce: Taxation Framework Conditions. A Report by the Committee on Fiscal Affairs, as presented to Ministers at the OECD Ministerial Conference, "A Borderless World: Realising the Potential of Electronic Commerce" on 8 October 1998. URL: http://oecd.org/tax/consumption/1923256.pdf (дата обращения: 19.11.2013).
<43> Taxation and Electronic Commerce. Implementing the Ottawa Taxation Framework Conditions. 2001. URL: http://oecd-ilibrary.org/taxation/taxation-and-electronic-commerce9789264189799-en (дата обращения: 19.11.2013).

Краеугольным камнем в регулировании налогообложения электронной торговли стал тезис о том, что к электронной торговле должны применяться принципы налогообложения обычной торговли, что не исключает введения специальных правил, которые, однако, не должны приводить к дискриминации в налогообложении сделок в рамках электронной торговли. С учетом потенциального трансграничного характера торговых операций, осуществляемых с использованием сети Интернет, было признано необходимым обеспечить справедливое распределение налоговой базы по соответствующим сделкам между государствами и исключить как двойное налогообложение, так и непреднамеренное отсутствие налогообложения соответствующих операций.

Комитетом ОЭСР по фискальным делам были определены общие принципы налогообложения электронной торговли:

Заслуживает внимания тот факт, что еще в 1998 г. Комитет ОЭСР по фискальным делам указал на то, что технологии, используемые в электронной торговле, открывают новые возможности для налогового администрирования. В частности, было отмечено, что соответствующие технологии (в том числе использование сети Интернет) позволят, во-первых, более качественно и оперативно оказывать необходимые услуги налогоплательщику, во-вторых, снизить его расходы, связанные с исполнением налоговой обязанности (compliance costs), и, в-третьих, повысить общий уровень исполнения налоговых обязанностей налогоплательщиками.

В настоящее время использование электронных услуг рассматривается в качестве неотъемлемого элемента эффективного налогового администрирования и широко применяется в большинстве зарубежных государств. В частности, получили распространение такие услуги, как подача налоговых деклараций в электронном виде, уплата налога с использованием электронных платежных систем, интернет-порталы, через которые налогоплательщик получает доступ к информации о состоянии расчетов с бюджетом по налоговым платежам, а также к общей информации о налогах, утвержденных формах на официальных сайтах, где он может воспользоваться налоговым калькулятором <44>.

<44> Подробнее об уровне развития электронного налогового администрирования см.: OECD (2013), Tax Administration 2013: Comparative Information on OECD and Other Advanced and Emerging Economies, OECD Publishing. P. 233 - 251. URL: http://dx.doi.org/10.1787/9789264200814-en (дата обращения: 19.11.2013).

Основные проблемы налогообложения операций по дистанционной торговле в Интернете могут быть обусловлены, во-первых, особенностями самой Сети (в данном случае решение предполагает прежде всего внесение изменений в законодательство иной отраслевой принадлежности) и, во-вторых, особенностями юридических конструкций, используемых при определении элементов налога, применение которых в отношении электронной торговли может вызывать определенные сложности и которые могут быть решены путем совершенствования нормативно-правового регулирования именно налоговых правоотношений - прежде всего налогового законодательства и международных договоров по вопросам налогообложения. Проблемы налогообложения операций при дистанционной торговле с использованием сети Интернет могут затрагивать и процедурные (например, идентификация налогоплательщика), и сущностные вопросы подоходного и косвенного налогообложения.

Ключевой проблемой налогового администрирования электронной торговли, которая возникает прежде всего из особых черт сети Интернет, является идентификация участников электронной торговой сделки. Представляется, что соответствующая проблема в отношении продавцов может быть отчасти решена путем введения их специальной регистрации. Вместе с тем следует учитывать, что при разработке правил о регистрации продавцов, осуществляющих торговлю с использованием Сети, должен быть учтен широкий спектр бизнес-моделей, используемых при осуществлении электронной торговли <45>.

<45> Подробнее о бизнес-моделях, используемых в рамках электронной торговли, см.: E-commerce: Transfer Pricing and Business Profits Taxation. 2005. OECD Publishing. URL: http://dx.doi.org/10.1787/9789264007222-en (дата обращения: 19.11.2013).

В то же время для целей налогообложения принципиальным может являться вопрос идентификации не только продавца, но и покупателя. Так, например, при косвенном налогообложении в большинстве государств действует правило об уплате НДС по месту потребления соответствующих благ (товаров, работ, услуг). Соответственно, при электронной торговле затруднения с идентификацией покупателя (организации, которая может закупать соответствующие товары для использования в последующей предпринимательской деятельности, или обычного физического лица, приобретающего товары для личного потребления) могут иметь существенные последствия для целей уплаты НДС.

Однако даже при идентификации покупателя неизбежно возникает вопрос о том, что следует понимать под местом потребления, при решении которого стоит учитывать, что при торговле с использованием Интернета могут быть реализованы как реально осязаемые товары, которые будут доставлены покупателю по определенному почтовому адресу, так и товары в электронной форме, которые будет загружены покупателем через сеть Интернет в отсутствие какого-либо адреса доставки товара либо даже просто воспроизведены (как объекты исключительных прав) в оперативной памяти компьютера, если речь идет, например, о виртуальной собственности различных онлайн-проектов, а это приведет к неопределенностям в установлении места потребления. В соответствии с рекомендациями ОЭСР при электронной торговле в качестве места потребления нужно рассматривать место нахождения организации и место проживания физического лица, установление которых, в свою очередь, может стать сложной задачей для налогового органа в условиях совершения сделки с использованием сети Интернет <46>.

<46> Consumption Tax Guidance Series: Paper N 3. Electronic Commerce: Verification of Customer Status and Jurisdiction. URL: http://oecd.org/tax/consumption/5574687.pdf (19.11.2013).

Кроме того, одним из наименее простых вопросов подоходного налогообложения, возникающих при осуществлении трансграничных электронных торговых операций, является определение того, в каких случаях можно говорить об образовании постоянного представительства. Так, российское законодательство и международные договоры РФ по вопросам налогообложения не позволяют однозначно ответить на вопрос, может ли сайт в сети Интернет или сервер рассматриваться в качестве постоянного представительства. Отечественная судебная практика по данному вопросу не сформировалась.

При его решении представляется целесообразным обратиться к комментарию к Модельной конвенции ОЭСР в отношении налогов на доходы и капитал (далее - Конвенция) <47>. Несмотря на дискуссионность вопроса о юридической силе соответствующего комментария <48>, с учетом подходов ВАС РФ к вопросу о его использовании для толкования положений российских международных договоров <49> представляется возможным обратиться к нему для выявления смысла положений международных договоров РФ по вопросам налогообложения.

<47> Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2010. OECD Publishing. URL: http://dx.doi.org/10.1787/mtccond-2010-en (дата обращения: 19.11.2013).
<48> О дискуссии по данному вопросу см.: Douma S., Engelen F. (eds.). The Legal Status of the OECD Commentaries. Amsterdam, 2008.
<49> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11.

Вопросам образования постоянного представительства при электронной торговле посвящены п. п. 42.1 - 42.10 комментария к ст. 5 Конвенции. Не останавливаясь на всех деталях имеющихся разъяснений, отметим основное.

В соответствии с позицией, изложенной в комментарии, сайт в сети Интернет нематериален и представляет собой сочетание информации и программного обеспечения: именно поэтому сам по себе он не может приводить к образованию постоянного представительства. Вместе с тем сервер, на котором хранится сайт, представляет собой оборудование, которое имеет определенное место нахождения и при соблюдении предусмотренных ст. 5 Конвенции условий может быть признано образующим постоянное представительство. Так, для того чтобы наличие сервера приводило к образованию постоянного представительства в соответствующем государстве, сервер должен находиться на одном месте в течение достаточно длительного времени, организация должна вести через него деятельность, при этом данная деятельность не должна носить подготовительный или вспомогательный характер.

Однако следует учитывать, что большинство владельцев сайтов в сети Интернет не являются собственниками серверов и для размещения сайта на сервере обращаются к специализированным организациям, которые владеют соответствующим оборудованием и оказывают соответствующие услуги. В таких случаях по общему правилу у организации - владельца сайта отсутствует юридическая и фактическая связь с сервером, необходимая для образования постоянного представительства по месту нахождения сервера, что необходимо учитывать в дальнейшей работе по преодолению пробелов в законодательстве, связанных с оборотом товаров в сети Интернет.

Как видно, на особенности налогообложения дистанционной торговли через Интернет зарубежные государства и международные организации, в частности ОЭСР, обратили внимание еще в 1990-е гг. Поиск путей решения возникающих проблем продолжается до сих пор, при этом государства сосредоточиваются на проблемах налогообложения не только электронной торговли, но и электронной экономики в целом.

В последние годы особенности налогообложения электронной экономики выходят на первый план в рамках борьбы с размыванием налогооблагаемой базы и выводом прибыли из-под налогообложения. На уровне ОЭСР был принят ряд документов, среди которых отдельного упоминания заслуживают отчет ОЭСР от 12.02.2013 "О размывании налогооблагаемой базы и выводе прибыли из-под налогообложения" (Addressing Base Erosion and Profit Shifting) <50> и отчет ОЭСР от 19.07.2013 "План действий в отношении размывания налогооблагаемой базы и вывода прибыли из-под налогообложения" (Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting) <51>.

<50> OECD (2013). Addressing Base Erosion and Profit Shifting // OECD iLibrary. URL: http://oecd-ilibrary.org/taxation/addressing-base-erosion-and-profit-shifting_9789264192744-en (дата обращения: 29.05.2014).
<51> OECD (2013). Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting // OECD ILibrary. URL: http://oecd-ilibrary.org/taxation/action-plan-on-base-erosion-and-profit-shifting_9789264202719-en (дата обращения: 29.05.2014).

Указанный План определяет пятнадцать мероприятий, осуществление которых в установленные сроки должно способствовать разработке комплексных изменений в правовое регулирование налогообложения, направленных на борьбу с уклонением от уплаты налогов в условиях глобализации экономики. И что примечательно, первое из них непосредственно посвящено обращению к налоговым проблемам электронной экономики: поставлена задача определить основные сложности, возникающие в связи с применением существующих международных налоговых правил по вопросам налогообложения доходов и потребления, и разработать пути решения выявленных проблем. В частности, предполагается выяснить, существует ли возможность значительного электронного присутствия компании в экономике государства в отсутствие обязанности по уплате налогов в данном государстве. Кроме этого, внимание должно быть уделено проблемам налогообложения потребления (прежде всего в рамках налога на добавленную стоимость) электронных продуктов и услуг, а также характеристике доходов, получаемых в результате применения новых бизнес-моделей.

В рамках работы над поставленными в первом мероприятии задачами был подготовлен и опубликован на сайте ОЭСР 24 марта 2014 г. "Проект для публичного обсуждения в отношении мероприятия 1 (Налоговые проблемы электронной экономики)" <52>, который получил широкий отклик среди самых разных органов и организаций, о чем свидетельствует более 400 страниц комментариев к проекту, размещенных 16 апреля 2014 г. на сайте ОЭСР <53>. Обсуждение проекта продолжается, в частности 23 апреля 2014 г. в Париже была проведена публичная консультация по вопросам налоговых проблем электронной экономики <54>.

<52> С указанным проектом для публичного обсуждения можно ознакомиться на сайте ОЭСР: http://oecd.org/ctp/tax-challenges-digital-economy-discussion-draft-march-2014.pdf (дата обращения: 29.05.2014).
<53> См.: URL: http://oecd.org/tax/comments-action-1-tax-challengesdigital-economy.htm (дата обращения: 29.05.2014).
<54> См.: URL: http://oecd.org/ctp/public-consultation-action-1-tax-challenges-digital-economy.htm (дата обращения: 29.05.2014).

Таким образом, в настоящее время ОЭСР организована активная работа по реализации Плана действий в отношении размывания налогооблагаемой базы и вывода прибыли из-под налогообложения, результатом которой в отношении первого мероприятия должно стать принятие в сентябре 2014 г. отчета, определяющего обусловленные развитием электронной экономики проблемы налогообложения и предлагающего пути их решения. Принятие данного отчета несомненно станет значительным шагом на пути совершенствования налогообложения электронной экономики в целом и электронной торговли в частности.

* * *

В нынешних условиях говорить о перспективах развития торговли в сети Интернет (или с использованием сети Интернет и сопутствующих электронных средств как основного инструмента) уже поздно - это свершившаяся реальность. Значительная часть международной экономики переместилась в виртуальное пространство. Благодаря факторам, определяющим значение Интернета, в том числе глобальности, доступности и скорости оборота информации, Всемирная паутина стала двигателем дистанционной торговли как на национальном, так и на международном уровне. Кроме того, в Сети растет удельный вес принципиально новых отношений, связанных с оборотом объектов, само существование которых возможно только благодаря технологическому потенциалу Глобальной сети. Каждый новый шаг в развитии информационно-телекоммуникационных технологий интенсифицирует проблемы правового регулирования этой области, и крайне важной задачей представляется развитие данного регулирования на сбалансированных началах, подразумевающих не только публично-правовое воздействие, но и саморегулирование. Мировой опыт показывает общее направление разрешения "сквозных" проблем интернет-права - идентификации пользователей, определения юрисдикции и ответственности информационных посредников, однако практически все юрисдикции сейчас находятся в большей или меньшей степени на одном уровне - уровне, на котором требуются согласованные усилия законодательных органов, юристов и представителей отраслей, связанных с сетью Интернет, для того чтобы разрешить потенциальные правовые проблемы и устранить почву для конфликтов, сохранив те преимущества, которые дает международная информационно-телекоммуникационная сеть.