Мудрый Юрист

Бинарный подход против относительной нормативности: к дискуссии о "мягком праве" *

<*> Исследование выполнено при финансовой поддержке Российского гуманитарного научного фонда в рамках проекта проведения научных исследований N 14-03-00067 "Феномен "мягкого права" в системе средств правового регулирования: международный и национальный уровень".

Демин Александр Васильевич, доцент Юридического института ФГАОУ ВПО "Сибирский федеральный университет", кандидат юридических наук.

Концепция "мягкого права" рассматривается в контексте двух типов правопонимания, а именно: бинарного подхода и концепции градуированной (относительной) нормативности. Отмечается, что нормы, адресуемые соответствующим субъектам, могут иметь различную степень обязательности. В этом смысле "мягкое право" располагается в "серой зоне" между правом и неправовыми регуляторами.

Ключевые слова: "жесткое право", "мягкое право", бинарный подход, относительная нормативность, континуум.

Binary approach vs the relative normativity: on the discussion about the soft law

A.V. Demin

The soft-law concept is considered in a context of the binary approach vs graduated relative normativity discussion. In sum, the norms, addressed to the relevant agents, can have different degrees of legal validity. In this context the soft law phenomenon should be placed in the "grey zone" between law and non-law.

Key words: hard law, soft law, binary approach, relative normativity, continuum.

"Мягкое право" - одна из самых спорных и обсуждаемых доктрин в современном правовом дискурсе. Зародившись во второй половине XX в., идея "мягкого права" буквально расколола юридическое сообщество по всему миру, поделив его на тысячи убежденных сторонников и не менее внушительное число противников. В любом случае появление "мягко-правовой" концепции - свидетельство кризиса в науке, которая уже не в состоянии объяснять и прогнозировать новые явления в правотворчестве и юридической практике, используя инструментарий "вчерашнего дня".

Представляется очевидным, что "мягкое право" - продукт эпохи постмодерна и глобализации, когда на первый план выходят идеи многообразия, фрагментации, нестабильности, конвергенции, стирания границ между устоявшимися структурами, а правовой плюрализм обретает второе дыхание. Международное право (доктрина и нормативная система) вынуждено реагировать на новые реалии, трансформируясь вслед за количественной и качественной эволюцией трансграничных взаимодействий.

Теоретической основой отношения того или иного специалиста к "мягкому праву" выступает его исходное правопонимание. Несомненно, что "мягко-правовая" концепция - мощный вызов юридическому позитивизму и научным школам, втянутым в орбиту этого учения. "Те, кто говорит о "мягком праве", не имеют намерения создать оксюморон или парадокс, - иронично замечает А. Сома. - Скорее, они хотят преодолеть традиционную западную модель государства, порожденную правотворчеством в соответствии с принципами правового позитивизма" <1>.

<1> Somma A. Some Like it Soft. Soft Law and Hard Law in the Shaping of European Contract Law / The Politics of The Draft Common Frame of Reference / Ed. by A. Somma. Alphen aan der Rijn, 2009. P. 51.

Нелишне напомнить, что в России ситуация осложняется многолетним господством юридического позитивизма в теории и в образовании. Поколения современных российских юристов выросли на отрицании любых правовых школ, кроме позитивистских. Более того, во времена массовых репрессий 1930-х гг. не только поддержка, но даже простое изучение каких-либо научных концепций, помимо названных, признавались едва ли не государственным преступлением. Возможно, этим отчасти объясняется откровенное отставание отечественной науки от академических дискуссий, составляющих мейнстрим правового дискурса, включая и концепт "мягкого права". Диссертационное исследование М.В. Велижаниной до сих пор остается единственным в своем роде <2>. Мы не имеем ни одного монографического исследования по "мягко-правовой" проблематике, а более или менее регулярные публикации стали появляться лишь в последние годы.

<2> См.: Велижанина М.Ю. "Мягкое право": его сущность и роль в регулировании международных отношений: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

Наиболее известное расхождение между сторонниками и противниками "мягкого права" - это их принадлежность к одному из двух непримиримых течений в праве, а именно: бинарному подходу (binary approach) и концепции относительной нормативности (relative normativity). Логика первого подхода приводит к отрицанию "мягкого права" и превращению последнего в оксюморон, логика второго - к пониманию того, что "мягкое право" концептуально возможно. "С точки зрения отношения к нормативности, - указывает Д. Шелтон, - ученые спорят, являются ли обязательные и необязательные документы жесткими альтернативами или же представляют собой два конца одного и того же континуума с полюсами от юридического обязательства до полной свободы действий, что делает некоторые документы более обязательными, чем другие. Возможность использования категории "мягкое право" и то, каким образом ее следует использовать, зависит в большей степени от концепции, которую принимает ученый в отношении права, - бинарную или континуумную" <3>.

<3> Shelton D.L. International Law and "Relative Normativity" // International Law / Ed. by M.D. Evans. Oxford, 2006. P. 180 - 181.

Противники "мягкого права" придерживаются так называемого бинарного подхода, исходящего из того, что нормативность права, т.е. юридическая обязательность (legal bindingness), или действенность нормы (legal validity), не может иметь степени, быть больше или меньше; всякое предписание является либо юридически обязательным, либо нет - третьего не дано. Связь этого правопонимания с юридическим позитивизмом вполне очевидна. "Для того чтобы отграничить hard law от soft law, большинство позитивистов прибегают к простому бинарному разделению норм на обязательные и необязательные" <4>. Позитивисты традиционно настаивают на строго бинарном концепте права, определяемом формальными критериями.

<4> Shaffer G., Pollack M.A. Hard and Soft Law: What Have We Learned? // Minnesota Legal Studies Research Paper. 2012. April, 23. N 12 - 17. P. 2. URL: http://ssrn.com/abstract=2044800 (дата обращения: 20.02.2014).

С позиций этого подхода юридическая сила не имеет качественных характеристик, на что одним из первых указал Л. Гросс: "Законность подобна добродетели в том, что она - не вопрос степени" <5>. Нужно заметить, что бинарный подход формировался столетиями, является классическим и общепризнанным, поэтому его критика связана с ломкой сложившихся стереотипов. Неслучайно, что в отличие от определенной части научного сообщества "практикующие специалисты, правительства и межправительственные организации признают не континуум инструментов от "мягкого" до "жесткого" полюса, но бинарную систему, в которую каждый инструмент включается либо как правовой, либо как неправовой" <6>.

<5> Gross L. Problems of International Adjudication and Compliance with International Law: Some Simple Solutions // American Journal of International Law. 1965. Vol. 59. N 1. P. 56.
<6> Shelton D.L. Soft Law // GWU Law School Public Law Research Paper. 2008. N 322. P. 21 - 22. URL: http://ssrn.com/abstract=1003387 (дата обращения: 20.02.2014).

Бинарный подход основан на четком разделении правовых и неправовых регуляторов и не допускает какой-либо диффузии между ними; существует лишь "право" (law) и "неправо" (non-law), жестко разграниченные между собой, и необходимость формулировать какие-либо промежуточные формы, в частности "мягкое право", отсутствует.

Как следствие, идея "мягкого права" признается не просто ошибочной, но крайне вредной, поскольку градуирование юридической силы (от слабой степени к сильной) подрывает идеи законности и правопорядка и в конечном счете противоречит принципу верховенства права. По мнению Л. Блутмана, одного из самых непримиримых критиков "мягко-правовой" концепции, "в связи с "мягким правом" само существование международного права и системы международно-правовых источников находится под угрозой" <7>.

<7> Blutman L. In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law // International and Comparative Law Quarterly. 2010. Vol. 59. N 3. P. 611.

Французский ученый П. Вейл, один из первых критиков "относительной нормативности", утверждает: "Поддаться опрометчивому искушению сверхутонченными нюансами и утратить доктринальную основу - значит подвергнуться риску неумолимого дрейфа нормативной системы международного права в сторону относительного и случайного. Одно дело, когда социолог допускает бесконечные градации социальных явлений. И совсем другое, когда его примеру следует правовед, которому необходима упрощенная ригидность" <8>. Как видим, в качестве неизбежного технического атрибута юридической науки и практики П. Вейл рассматривает упрощение правовой реальности, намеренный отказ от учета тонкой специфики отдельных ситуаций и жесткую дихотомию "правовое/неправовое", "законное/незаконное", "обязывающее/необязывающее", что, по его мнению, объективно повышает эффективность и результативность юридической деятельности.

<8> Weil P. Towards Relative Normativity in International Law? // American Journal of International Law. 1983. Vol. 77. N 3. P. 441.

Отмечая, что отдельные специалисты предлагают заменить категорическое бинарное разделение "право - неправо" скользящей шкалой (sliding scale) или многоступенчатой моделью (multi-step model), которые в состоянии охватить постепенное расхождение между различными типами международных документов, М. Голдмэн задается вопросом: "...стоит ли жертвовать особой рациональностью, присущей праву изначально вследствие бинарного различия между правом и неправом, лишь для того, чтобы иметь более адекватное отражение практики?" <9>.

<9> Goldmann M. We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. N 2. P. 3.

В этом контексте представляют интерес рассуждения Э. Петерс и И. Паготто. Они полагают, что политикам, практикам и ученым в рамках своей деятельности следует избегать двух опасностей. Первая - это черно-белая оценка окружающего мира и создание дихотомий, т.е. опасность чрезмерного упрощения (over-simplification). Вторая - постоянные констатации бесконечных различий, оттенков и градаций. Чрезмерное упрощение и дихотомический взгляд на мир могут помешать юристам адекватно оценивать более сложную реальность и тем самым приводят к недостаточно обоснованной аргументации и несправедливым правовым результатам. Но, с другой стороны, чрезмерное внимание к тончайшим различиям и склонность к детализации могут затруднить выработку общих понятий и работоспособных юридических конструкций. Такой подход, по мнению Э. Петерс и И. Паготто, также приводит к несправедливости. Юристы должны избегать обеих крайностей, "поэтому требуется сбалансировать достоинства четких структур и риск утраты адекватности в оценках недихотомической реальности" <10>.

<10> Peters A., Pagotto I. Soft Law as a New Mode of Governance: A Legal Perspective // NEWGOV: New Modes of Governance. 2006. P. 7. URL: http://ssrn.com/abstract=1668531 (дата обращения: 20.02.2014).

Сторонники "мягкого права" отстаивают концепцию градуированной, относительной или разнообразной нормативности (graduated relative normativity, diverse normativity), иногда именуемую континуумным подходом (continuum view). Они рассматривают императивность (обязательность) социальных регуляторов как релятивно непостоянную величину. "Я не вижу причины, - пишет М. Голдмэн, - почему нельзя рассматривать право в виде небинарного правового порядка, т.е. порядка, охватывающего различные типы норм, одни из которых предусматривают ответственность в случае своего нарушения, в то время как другие влекут лишь репутационные потери" <11>.

<11> Goldmann M. Op. cit. P. 21.

Если бинарный подход обоснованно связывают с позитивизмом, то концепция относительной нормативности уходит своими корнями в теории правового плюрализма.

Нормативность "не является монолитной или одномерной" <12>, но имеет множество оттенков и полутонов. По мнению Ж. Д'Аспремон, общая идея "мягкости" основывается на предпосылке, что бинарное противопоставление правового и неправового, присущее всем направлениям юридического позитивизма, плохо подходит для учета растущей сложности международных отношений; для решения различных по масштабу проблем современного мира необходимы дополнительные нормативные регуляторы <13>.

<12> Reisman W.M. The Conceptions and Functions of Soft Law in International Politics // Essays in Honour of Judge Taslim Olawale Elias / Ed. by E.G. Bello, A.P. Bola. Dordrecht, 1992. Vol. I. P. 136.
<13> Aspremont de J. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials // European Journal of International Law. 2008. Vol. 19. N 5. P. 1076.

"Мы должны признать, - замечает О. Шэхтер, - что правовые обязательства, будь то международные или внутригосударственные, также могут иметь различные "степени" <14>.

<14> Schachter O. Towards a Theory of International Obligation // Virginia Journal of International Law. 1968. Vol. 8. N 2. P. 322.

В рассматриваемом контексте полезно вспомнить важное различие между юридическими нормами и правовыми принципами, впервые отмеченное Р. Дворкиным. Речь идет о том, что нормы в подавляющем большинстве случаев действуют по формуле "all or nothing", т.е. либо действуют, либо нет. В случае конфликта двух норм правоприменитель должен определить, какая из них сохраняет силу, поскольку две конфликтующие нормы не могут одновременно действовать в системе права. "Когда приходят в столкновение два принципа, - пишет Р. Дворкин, - те, кому приходится разрешать этот конфликт, должны учитывать относительный вес каждого из них. Когда принципы конфликтуют и таким образом взаимодействуют друг с другом, то каждый принцип, имеющий отношение к конкретной правовой проблеме, дает основание в пользу определенного решения, но не предписывает его" <15>. Как отмечает А. Барак, принципы тяготеют к образованию пар противоположностей, поэтому часто встречаются несколько конфликтующих принципов, применяемых к одной и той же проблеме <16>. Но если конфликт между обычными нормами недопустим, он должен восприниматься как явление экстраординарное и потому подлежащее скорейшему устранению, то конфликт между принципами - явление заурядное, детерминируемое их природой и структурно-функциональными особенностями. Разрешая спорную ситуацию, правоприменитель должен выбрать и обосновать (американские коллеги говорят - "взвесить"), какой принцип в данном случае более важен; при этом все конфликтующие принципы сохраняют свою силу в качестве действующих регуляторов. Более того, если в конкретной ситуации при столкновении двух правовых принципов (например, эффективности и гуманизма) приоритет отдается одному из них, то совершенно необязательно, что в другой ситуации это решение повторится. Тем самым юридическая сила правовых принципов является релятивной: она может быть больше или меньше в зависимости от конкретных обстоятельств правоприменения, что не умаляет исходной легитимности этих принципов.

<15> Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambridge, 1977. P. 26.
<16> Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 45.

На наш взгляд, внешние границы права не являются однозначно определенными, они подвижны и диффузированы. Поэтому важен вопрос: что представляет собой так называемая полутень права - пограничная зона между правом как системой юридически обязательных норм и принципов с одной стороны и иными социальными регуляторами (моралью, политикой, устоявшейся практикой, этикетом, корпоративными нормами и т.п.) - с другой?

Представляется, что право, как сложная регулирующая система, может иметь различные правовые эффекты и последствия, прямые и косвенные, более сильные и более слабые. В этом контексте юридическая сила норм имеет множество оттенков и степеней, поэтому право может быть "жестче" или "мягче", и существует континуум между "жесткими" и "мягкими", а возможно, и другими качествами права" <17>. Будучи юридически релевантным, "мягкое право" выступает частью сложной, дифференцированной и гибкой системы норм, каждая из которых наделена отличной от других предписывающей (прескриптивной) интенсивностью и градуированной, относительной нормативностью <18>. Таким образом, резюмирует К. Чинкин, "категории "жесткое" и "мягкое" право не поляризованы, но лежат в пределах континуума, который сам постоянно развивается" <19>.

<17> Peters A., Pagotto I. Op. cit. P. 8.
<18> См.: Somma A. Op. cit. P. 52.
<19> Chinkin C. Normative Development in the International Legal System // Committment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System / Ed. by D. Shelton. Oxford, 2000. P. 32.

Думается, бинарная теория права страдает излишним схематизмом и упрощением. Внешняя область права всегда носит размытый характер. Четкую разделительную границу между правом и неправом - при условии отказа от крайних форм позитивизма - провести затруднительно, поскольку в "серой зоне" мы сталкиваемся с квазиправовыми явлениями, которые (пусть не de jure, но de facto) порождают важные юридически значимые последствия. Кроме того, бинарный подход плохо приспособлен для учета растущей сложности общественных отношений, подлежащих правовой регламентации.

Основываясь на идее градуированной нормативности, Э. Петерс утверждает, что "мягкое право" представляет собой полутень права (penumbra of law), поскольку, не прибегая к очевидной юридической обязательности, порождает конкретные юридические, а не просто политические или иные фактические последствия <20>. "Несомненно, что дифференциация между так называемым "мягким" и "жестким" (или юридически обязывающим) правом не является бинарной, но должна рассматриваться как развивающаяся на континууме" <21>.

<20> Peters A. Soft Law as a New Mode of Governance // The Dynamics of Change in EU Governance / Ed. by U. Diedrichs, W. Reiners, W. Wessels. Cheltenham; Northampton, 2011. P. 23.
<21> Nolan J. The Corporate Responsibility to Respect Rights: Soft Law or Not Law? / Human Rights Obligations of Business Beyond the Corporate Responsibility to Respect? / Ed. by S. Deva, D. Bilchitz. Cambridge, 2013. P. 6. URL: http://ssrn.com/abstract=2338356 (дата обращения: 20.02.2014).

Важно отметить, что "мягко-правовая" концепция в силу своего достаточно юного возраста (особенно в сравнении с противостоящими ей классическими доктринами) еще не успела выработать собственной убедительной аргументации и во многих концептуальных вопросах сталкивается со значительными трудностями. По верному замечанию Л. Блутмана, она вынуждена объяснять, почему "мягко-правовые" нормы имеют отношение к праву, хотя и не являются обязательными с юридической точки зрения и не созданы в рамках формально признанной системы источников права. С другой стороны, она должна сформулировать ответ на вопрос, что отличает эти нормы от политических и моральных обязательств <22>. Однако, представляется, что эти и другие трудности - проблемы роста, отчасти объяснимые сравнительной новизной "мягко-правовой" концепции, в рамках которой аккумулирование, обобщение и научное осмысление данных фактически еще только начинается.

<22> См.: Blutman L. Op. cit. P. 614.

Что касается российской правовой науки, то практика выделения юридических норм различной степени обязательности является у нас если не общепризнанной, то широко распространенной. Концепция рекомендательных норм имеет в отечественном правоведении длительную и устойчивую историю. В частности, Г.В. Мальцев выделяет нормы высокой, средней и слабой императивности, относя к последним рекомендательные (факультативные) нормы, содержащие совет законодателя субъекту правоприменения. Участник правоотношения вправе принять рекомендацию или отклонить ее. "При этом следует учесть, что законодатель одобряет рекомендуемое поведение и желает, чтобы субъект сделал выбор в его пользу. В этом состоит побудительный, повелительный, т.е. императивный эффект рекомендательной нормы... В условиях регулирования широких сфер социальной активности, например рынка, должны разумно сочетаться возможности категорических, диспозитивных и факультативных (рекомендательных) норм" <23>. Сторонниками признания рекомендаций как специфических элементов в системе правового регулирования в той или иной степени являются такие известные правоведы, как М.И. Байтин, Г.М. Вельяминов, В.М. Горшенев, В.Н. Карташов, А.П. Коренев, В.Л. Кулапов, А.В. Мицкевич, П.Е. Недбайло, В.С. Основин, А.Ф. Черданцев и др. Это позволяет утверждать, что российская наука располагает значительной доктринальной базой для активного обсуждения "мягкого права" и взаимосвязанных с ним вопросов.

<23> Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 582, 588 - 589.

Концепция рекомендательных норм, а также активно развиваемые теория стимулов и поощрений, идея соблюдения норм в силу заинтересованности в них адресатов, тенденция плюрализации источников права, тесно связанная с подключением частных лиц к процессам правообразования, способны стать доктринальной основой дискуссии о роли "мягко-правовых" инструментов в системе социального регулирования.

Анализ отечественных и зарубежных источников показывает: единой и общепринятой дефиниции "мягкого права" не существует.

"Одна из фундаментальных проблем изучения "жесткого" и "мягкого" права заключается в том, что дефиниции этих терминов значительно варьируются у различных правовых и политических научных школ" <24>. Реакция правовой науки на появление "мягкого права" выявила большое разнообразие позиций <25>. Концептуальные подходы существенно различаются. Можно утверждать, что каждый исследователь имеет свой собственный образ "мягкого права".

<24> Shaffer G., Pollack M.A. Op. cit.
<25> Подробный обзор различных оценок "мягкого права", обусловленных исходным правопониманием конкретной научной школы, см.: Goldmann M. Op. cit. P. 2 - 29.

Упреки в аморфности и неопределенности понятия "мягкого права" в целом могут быть приняты, поскольку отражают реальное состояние дел. Отчасти такое положение объяснимо сравнительной новизной "мягко-правовой" концепции. Вместе с тем преувеличенным выглядит суждение о том, что она порочна уже в силу того, что точное и конструктивное определение границ "мягкого права" до сих пор не сформировано. Наиболее резок в оценках Л. Блутман, который пишет: "Почти каждый имеющий дело с "мягким правом" спотыкается на том, что точное и конструктивное определение его границ невозможно. Итак, мы имеем дело с термином, обозначающим что-то неопределенное, которым каждый автор определяет разные явления или, еще того хуже, вовсе не определяет какое-либо определенное явление, так и оставляя термин неопределенным в едином правовом дискурсе" <26>. Так и хочется спросить: а разве сформированы четкие и, главное, общепризнанные границы в отношении права, морали, традиции? Разумеется, нет. И это несмотря на то, что указанные феномены уже не одно столетие являются предметом научных исследований.

<26> Blutman L. Op. cit. P. 610 - 611.

В западном правовом дискурсе наиболее распространена дефиниция "мягкого права" как совокупности положений, которые изложены в актах, не являющихся источниками международного права в смысле ст. 38 Статута Международного суда ООН и не имеющих обязательной юридической силы, но которые тем не менее могут иметь определенные (косвенные) правовые последствия, нацелены на них и практически могут к ним привести. "Термин "мягкое право" характеризует тексты, которые, с одной стороны, не являются юридически обязательными в обычном смысле, но, с другой стороны, не лишены полностью правовых последствий" <27>. Такие последствия могут выражаться в том, что "мягкое право" либо выступает основой для разработки юридически обязательных источников, либо служит средством их интерпретации, либо способно напрямую регламентировать социальные взаимодействия, включенные в предмет правового регулирования. В последнем случае "мягко-правовые" регуляторы используются в качестве дополнения к нормам действующего права или как альтернатива последним (например, для заполнения пробелов в праве).

<27> Peters A., Pagotto I. Op. cit.

По словам Д. Эллис, многочисленные и разнообразные явления, описываемые в международно-правовой литературе как "мягкое право", можно условно разделить на три категории: во-первых, обязательные правовые нормы, которые расплывчаты, имеют открытое содержание и тем самым (возможно) не подлежат рассмотрению в суде, не могут быть осуществлены принудительно; во-вторых, необязательные нормы, такие как политические или моральные обязательства, принятые государствами; в-третьих, нормы, исходящие от негосударственных акторов. Многие авторы не ограничивают свои дефиниции одной из перечисленных категорий. В понятие "мягкое право" включают: все три указанных типа норм (А. Бойл); только нормы, издаваемые государствами независимо от их юридической обязательности (К. Чинкин, Р. Бакстер, Р. Дюпуи, Д. Тюрер); необязательные нормы, издаваемые государствами (Х. Хильгенберг, И. Зайдль-Хоенфельдерн, Дж. Карлсон, К. Инглиз, Я. Клабберс); юридически необязательные нормы, независимо от авторства (Ж. Аби-Сааб, И. Дюплесси, Дж. Киртон и М. Требилкок, М. Футер); расплывчатые и общие нормы, содержащиеся в международных правовых документах. В процессе дефинирования используются (поодиночке или в различных сочетаниях) такие критерии, как нормативность (возможность судебного разбирательства), возможность принудительного осуществления, точность, формальный юридический статус и т.п. <28>.

<28> См.: Ellis J. Shades of Grey: Soft Law and the Validity of Public International Law // Leiden Journal of International Law. 2012. Vol. 25. N 2. P. 3 - 4.

Таким образом, "мягкое право" представляет собой совокупность формализованных общих положений (норм, принципов, критериев, стандартов), не носящих юридически обязательного характера, не обеспеченных официальными санкциями и соблюдаемых добровольно в силу авторитетности их создателей, заинтересованности в них адресатов и социального давления, которое оказывает на потенциальных (и фактических) нарушителей соответствующее сообщество.

Право и "мягкое право" имеют много общего, что позволяет рассматривать их как родственные, смежные категории. Прежде всего, в обоих случаях речь идет, во-первых, о социальных регуляторах, которые регламентируют поведение адресатов и тем самым выступают инструментом социальной инженерии, и, во-вторых, о формировании и объективизации вовне согласованного (или одностороннего) волеизъявления субъектов нормотворчества (прежде всего согласованной воли государств - участников международных отношений). Кроме того, правовые и "мягко-правовые" нормы функционально эквивалентны, поскольку позволяют добиваться однопорядковых и подчас совпадающих целей весьма схожими методами. В этом смысле нередко говорят о том, что "мягкое право" выглядит как право и в целом функционирует как право <29>.

<29> См., напр.: Goldmann M. Op. cit. P. 2, 11.

"Мягко-правовые" документы, подобно источникам права, выступают результатом целенаправленных (сознательно-волевых) усилий управомоченных субъектов. Они формируются посредством хорошо институционализированных нормотворческих процедур и снабжены организованными средствами контроля за соблюдением их положений, которые по своей логической структуре и текстуальному изложению идентичны правовым нормам, формулируются не описательно (дескриптивно), но как требования должного, т.е. прескриптивно.

Располагаясь на границе правового и неправового, которая сама по себе довольно подвижна, "мягко-правовые" нормы постоянно вплетаются в живую ткань права. Поэтому однозначно идентифицировать то или иное положение как юридически обязательное или "мягко-правовое" бывает непросто. Если вырвать "мягко-правовое" положение из контекста и представить его на суд стороннему наблюдателю, то аргументированно обосновать, с какой нормой - правовой или "мягко-правовой" - он имеет дело, будет крайне сложной задачей.

Для отграничения soft law от hard law предлагаются разные критерии, включая семантические особенности языка, которым изложена та или иная норма. Считается, что использование в юридических текстах терминов shall, agree, undertake, rights, obligations, enter into force свидетельствует о юридической обязательности, в то время как термины should и commitment - о "мягко-правовом" характере документа. При этом "жестко-правовую" терминологию можно "смягчить" такими формулировками, как "насколько это возможно", "в случае необходимости", "по мере возможности", "в пределах возможного" и т.п. Едва ли не главный критерий разграничения - признание или непризнание документа, содержащего соответствующее положение, официальным источником права, обладающим юридической силой. Общепринято, что "мягко-правовые" положения не фиксируются в источниках права и с юридической точки зрения не являются обязательными, т.е. не имеют юридической силы.

Таким образом, акты "мягкого права" формально не относятся к источникам права, не содержат юридически обязательных положений, подкрепленных санкциями, но имеют некоторую юридическую значимость (иногда существенную) и иногда - правовые последствия.

Сущность "мягко-правовой" нормы такова, что она не подлежит принудительному исполнению (enforcement), поэтому официально привлечь нарушителя к ответственности или возместить причиненный ущерб здесь не представляется возможным. Разногласия и конфликты, связанные с толкованием и реализацией "мягко-правовых" инструментов, разрешаются не в рамках административного или судебного разбирательства, но посредством различного рода медиативных и примирительных процедур, где главное - урегулировать разногласия, а не наказать нарушителя и компенсировать ущерб.

Нормы "мягкого права", как требования должного, носят обязывающий характер, но не являются юридически обязательными. При этом неверно полагать, что они остаются без какого-либо механизма обеспечения. Стимулы к их соблюдению включают как позитивные, так и негативные элементы. Причем социальное давление, которое способно оказать на нарушителя "мягкого права" заинтересованное сообщество, может быть весьма значительным. Соблюдение "мягко-правовых" норм в значительной степени зависит от их соответствия интересам адресатов, авторитетности создателей актов, технико-юридической проработки и т.п. Главная особенность "мягкого права" состоит в том, что средства его обеспечения, какими бы убедительными по своим последствиям они ни оказались фактически, напрямую не связаны с легализованным государственным принуждением, т.е. не опираются на правоохранительные системы международного и национального уровней. Широко известно высказывание Э. Д'Амато о том, что "мягко-правовая" норма является "голой", в то время как норма "жесткого права" прикрыта санкцией" <30>.

<30> D'Amato A. Softness in International Law: A Self-Serving Quest for New Legal Materials: A Reply to Jean d'Aspremont // European Journal of International Law. 2009. Vol. 20. N 3. P. 902.

Таким образом, "мягко-правовые" инструменты основаны на добровольном согласии и неюридических средствах обеспечения. Общие интересы, ожидание благоприятных (или, напротив, неблагоприятных) результатов (например, получения финансовой помощи от неправительственной организации, обусловленного соблюдением соответствующих рекомендаций), возможность влиять на принятие решений, угроза исключения из числа участников выгодного проекта, высокие репутационные издержки (например, внесение нарушителей в различного рода черные списки или методика naming and shaming), риск того, что вместо не оправдавших себя актов саморегулирования будут приняты "жестко-правовые" акты, а также другие стимулы заставляют адресатов соблюдать юридически необязательные нормы "мягкого права".

Широкое признание и применение в международной практике, а также в практике национальных судов и иных правоприменяющих органов "мягко-правовых" положений, основанное на общих правилах толкования международных договоров, закрепленных в Венской конвенции 1969 г., придает таким положениям-рекомендациям de facto обязывающий характер.

Конкретные формы "мягкого права" жестко не легализованы, они ситуативны и отражают конкретные проблемы, которые пытаются решить заинтересованные субъекты права. Спектр субъектов, участвующих в разработке и издании "мягко-правовых" актов, чрезвычайно разнообразен. На международном уровне распространены двусторонние и многосторонние соглашения и договоренности, содержащие юридически необязательные положения (commitments). Они могут оформляться межправительственными (межведомственными) соглашениями, не требующими ратификации или иных подобных процедур, "джентльменскими соглашениями", меморандумами, коммюнике, протоколами о намерениях, декларациями, заключительными актами саммитов и т.п. К актам "мягкого права" традиционно относят юридически необязательные решения международных организаций и надгосударственных органов, включая рекомендации, принятые на международных конференциях. Следует также назвать декларативные, рекомендательные, информационные и интерпретационные акты международных неправительственных организаций, а также решения международных судов и трибуналов <31>. К "мягко-правовым" инструментам также относят акты так называемой неофициальной кодификации (например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 2004 г., биржевые правила, специальные сборники клиринговых палат, материалы МТП, ЮНСИТРАЛ, ЕЭК ООН и пр.). В отдельную группу "мягкого права" выделяют акты локального саморегулирования (self-regulation) частных субъектов права, в число которых входят прежде всего транснациональные компании и торгово-промышленные ассоциации.

<31> См.: Guzman A.T., Meyer T.L. International Soft Law // The Journal of Legal Analysis. 2011. Vol. 2. N 1. P. 221, 222.

В заключение сделаем общий вывод: право и неправо можно графически представить в виде континуума норм различной степени обязательности - от строгой императивности, обеспеченной санкциями (один полюс), до рекомендаций, основанных на убеждении и авторитете (другой полюс). Именно совокупность авторитетных рекомендаций образует нормативную основу "мягкого права", хотя и не ограничивается ими.

Если систему социального регулирования представить с точки зрения обязательности предписаний в виде континуума, то "мягкое право" займет место в "пограничной зоне" между правовыми и неправовыми нормами. Это еще не право, но уже не просто политика, мораль, этикет, традиции и т.п.

"Мягко-правовая" концепция отражает объективные реалии усложняющегося современного мира, скорость изменений в котором скачкообразно возрастает. Разумеется, вплетение в ткань международного правопорядка нитей "мягкого права" увеличивает риски произвольного формулирования и применения официальных источников права. Однако следует помнить, что речь идет о выборе не между плохим и хорошим, но - между плохим и очень плохим. В конце концов, относительная определенность всегда лучше полной неопределенности. Поэтому "мягкое право" - независимо от его включения или невключения в глобальные правовые системы - следует рассматривать как эффективный инструмент снижения (устранения) неопределенности в системе трансграничных правоотношений. Реальной альтернативой ему выступают не столько нормы права (hard law), сколько полное отсутствие какого-либо правового регулирования в ситуации, когда объективная потребность в урегулировании налицо. То есть окончательный выбор зачастую сводится лишь к двум альтернативам, а именно: либо пробел, либо положение "мягкого права". В целом же нормы "жесткого" и "мягкого" права все более переплетаются, ассоциируются, взаимодополняют друг друга, образуя гибридные нормативные режимы, институты, нормативно-логические конструкции.