Мудрый Юрист

Объективный и субъективный подходы при определении обоснованности риска

Куликова Татьяна Борисовна, эксперт Экспертно-методического центра в области юриспруденции Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), аспирант.

В статье определяется влияние принципиальных положений уголовного закона на процесс толкования оценочных признаков. Указанная зависимость иллюстрируется на примере использования объективных и субъективных критериев при оценке условий правомерности обоснованного риска.

Ключевые слова: оценка, субъект риска, предшествующее небрежение, индивидуальный субъективный критерий, разумные меры.

Objective and subjective approaches in determination of substantiality of the risk

T.B. Kulikova

Kulikova Tatyana Borisovna, Moscow state university of law by the name O.E. Kutafin (MSLA), post-graduate student.

The article determines the influence of the principal provisions of the criminal law on the interpretation of the evaluation features. This dependence is illustrated by the use of objective and subjective criteria in assessing the legitimacy conditions of reasonable risk.

Key words: evaluation, subject of risk, previous neglect, individual subjective criterion, reasonable measures.

Категория оценки появляется в первую очередь там, где возникает необходимость сопоставления ценностей. Одной из ипостасей оценки в уголовном праве выступает квалификация деяния как "непреступления", что определяет институт обстоятельств, исключающих преступность деяния. Понятия, используемые при характеристике входящих в него элементов, - необходимая оборона, крайняя необходимость, обоснованный риск и др. - сами по себе носят оценочный характер, здесь нет раз и навсегда заданного подхода к пониманию, какая ситуация будет оценена как преступление, а в какой преступность и наказуемость деяния будет исключена. Критерий для разрешения указанной неопределенности лежит в механизме сопоставления ценностей, охраняемых посредством уголовно-правовых средств.

Исторический этап развития общества и государства, правовая идеология, уголовно-правовая политика, в т.ч. господствующая школа права, наконец, конъюнктурный интерес - факторы, влияющие на принятие соответствующего решения. Но в процессе непосредственного правоприменения субъект не производит оценку всех этих значимых факторов. Они находят свое отражение в принципиальных положениях уголовного закона (ст. 3 - 7 УК РФ).

Наглядным примером может служить обоснованный риск как "осознанное отступление от установленных правил поведения в целях использования возможности достижения значимого результата. Уголовно-правовой риск представляет собой использование лицом имеющейся вероятности достижения желаемого результата путем выбора из нескольких вариантов такого действия, которое более эффективно, но опасно возможным причинением вреда охраняемым уголовным законом интересам" <1>. Здесь происходит противопоставление ценности существующих объектов с потенциальной ценностью - предметом реализации общеполезной цели. Большинство возникающих из этой неопределенности вопросов требуют сопоставления с принципами вменения - субъективного и объективного.

<1> Бабурин В.В. Риск как основание дифференциации уголовной ответственности: автореф. дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.08. Омск, 2009. С. 8.

При последовательном рассмотрении критериев правомерности (обоснованности) риска объективное или субъективное начала будут определяющими.

Во-первых, риск не может быть признан обоснованным при отсутствии общественно полезной цели, которую определяют как "стремление к результату, одобряемому моралью и правом" <2>. Несмотря на законодательную формулировку "общественно полезная", в доктрине превалирует позиция, что значимость цели для признания риска обоснованным может быть и субъективная, т.е. получаемый результат будет ценен лишь для отдельно взятой личности.

<2> Чудиевич В.В. Обоснованный риск в уголовном праве // Российский следователь. 2007. N 3. СПС "КонсультантПлюс".

Во-вторых, в числе признаков обоснованности, характеризующих способ действия в ситуации риска, следует назвать безальтернативность, когда цель не может быть достигнута иными, не связанными с риском действиями. Ситуация риска должна быть оценена с точки зрения наличия в ней иных способов "снятия неопределенности", кроме рискованных действий (В.В. Бабурин рассматривает риск в том числе и как средство снятия социальной и правовой неопределенности) <3>. В отличие от ситуации крайней необходимости, здесь нет требования выбора наименее опасного способа, но тем не менее, если существует безопасный способ разрешения ситуации, действия лица будут признаны уголовно-наказуемыми.

<3> См.: Бабурин В.В. Риск как основание дифференциации уголовной ответственности. С. 3.

Безальтернативность может быть как объективной, так и субъективной. Будет ли невозможность действия иным способом результатом объективной недостаточности совокупного опыта деятельности в исследуемой сфере, отсутствия методик и механизмов, соответствующих инструкций и т.п., или достаточно субъективной безальтернативности, когда указанные "атрибуты" индивидуально недоступны рискующему субъекту (ввиду профессиональной невежественности, например)?

Вопрос о невозможности достижения поставленной цели действиями, не связанными с риском, является "мостом" к рассмотрению вопроса о субъекте риска: вправе ли любой человек рисковать в тех или иных ситуациях, или это исключительно профессиональная деятельность, требующая специальной подготовки и наличия опыта.

Общим правилом, имеющим свои исключения, здесь признается двойной стандарт: риск классифицируется по сфере своего существования на вынужденный и экспериментальный (терминология у различных авторов меняется, но суть остается единой), где выделяют общего субъекта права на риск - любое лицо, находящееся в экстремальных условиях или предпринимающее рискованные действия, не требующие особой квалификации; и специального субъекта - лицо, обладающее опытом и профессиональными знаниями в ситуации действия, наделенное не только правом, но и обязанностью рисковать (профессиональный риск военных, врачей, спасателей, пожарных и др.) <4>. Но если вернуться к предыдущему признаку - безальтернативности действий, то как здесь может быть решен вопрос о субъекте принимаемого решения? Неподготовленный субъект, не имеющий специального опыта и знаний, не способен усмотреть возможность применения безопасных методов и способов разрешения ситуации, когда объективно они могут и наличествовать. Кроме того, в ситуациях риска причинения вреда, когда окружающая остановка характеризуется высоким уровнем стрессовости, возможно аффективное поведение рискующего лица: "субъективные оценки риска могут быть слишком индивидуальны и далеко не всегда объясняются рациональностью и этикой" <5>. Как правило, действия так называемого общего субъекта при последующей уголовно-правовой оценке будут квалифицированы как подпадающие под признаки "казуса" ввиду индивидуальной невозможности предвидеть или предотвратить наступление вреда.

<4> См.: Крючков Р.А. Риск в праве: генезис, понятие, управление: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. Н. Новгород, 2011. С. 20.
<5> Крючков Р.А. Риск в праве: генезис, понятие, управление. С. 13.

Но учитывая социальную сущность риска, заключающуюся в том, что "субъект, сознательно отступая от установленных в обществе правил поведения, создает конфликтную ситуацию, обостряет до предела проблему и, используя преимущества экстремальной ситуации, пытается решить поставленную задачу" <6>, можно ли предоставлять право рисковать любому среднестатистическому лицу, поведение которого заведомо будет признано невиновным? Как указывает А.В. Каленых, вред при риске наступает в результате недостаточного научного и практического познания на этом этапе развития общества определенных закономерностей объективного мира <7>. Если эта "недостаточность познания" обусловлена объективными тенденциями - уровнем развития науки, техники и технологии, риск обоснован. В ситуации же, когда указанная ограниченность познания - результат невежественности рискующего субъекта, возможно говорить о необходимости наказания так называемого предшествующего небрежения.

<6> Арямов А.А. Общая теория риска: юридический, экономический и психологический анализ: монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: РАП; Волтерс Клувер, 2010. С. 18.
<7> Каленых А.В. Условия правомерности обоснованного риска // Безопасность бизнеса. 2006. N 3. СПС "КонсультантПлюс".

Здесь несправедливым будет использование индивидуального субъективного критерия. Это повлечет необоснованное освобождение от ответственности по причине отсутствия способности к соблюдению. Приступая к действию, лицо осознает, что такая деятельность связана с определенным риском, в связи с чем она регулируется специальными правилами. И приступая к этой деятельности, лицо соглашается на распространение на себя этих правил. И хотя российское уголовное право не знает ответственности за "предшествующее небрежение", прав был М.Д. Шаргородский, когда утверждал, что "ответственность должна быть сугубо индивидуальной, но это должен учитывать и сам субъект, и если он сознательно не учитывает своих возможностей и тем самым ставит в опасность и причиняет вред обществу, то он должен за это отвечать" <8>.

<8> Шаргородский М.Д. Научный прогресс и уголовное право. В кн.: Шаргородский М.Д. Избранные работы по уголовному праву. СПб., 2003. С. 393.

В.В. Бабурин, разделяя указанную позицию о выделении двух типов рискованного поведения по признаку условий его осуществления, тем не менее субъектов обоих типов риска - вынужденного и научно-экспериментального - определял как "специалистов", а именно "физических вменяемых лиц, достигших возраста уголовной ответственности, обладающих необходимыми опытом и квалификацией в сфере применения рискованных действий" <9> (выделено мной - Т.К.).

<9> См.: Бабурин В.В. Риск как основание дифференциации уголовной ответственности. С. 11. Данная позиция разделяется также С.С. Захаровой. См.: Захарова С.С. Обоснованный риск в уголовном праве Российской Федерации. С. 16.

Признание права на риск только за специальным субъектом не делает обоснованный риск чисто профессиональным, существенно ограничивая таким образом сферу его применения. Сферы любительского спорта, научной деятельности и др. предполагают возможность признания риска обоснованным в случае, если у субъекта наличествует хотя бы минимальный опыт в данной сфере. Признак минимального опыта - еще один оценочный критерий, но уйти от него невозможно. Так и А.Ю. Шурдумов, определяя обоснованность действий лица в экстремальной ситуации, указывает, что "действия должны быть подкреплены если не самыми последними достижениями науки и техники, то хотя бы определенными знаниями, позволяющими рассчитывать на возможность достижения цели без причинения вреда" <10> (выделено мной - Т.К.). Иные ситуации могут быть рассмотрены в рамках наличия в них признаков крайней необходимости.

<10> Шурдумов А.Ю. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. М., 2003. С. 11 - 12.

Признак "опытности" субъекта влияет не только на процесс принятия решения о выборе способов достижения общеполезной цели, но также и на определение достаточности предупредительных мер для предотвращения вредных последствий, что также относится к числу признаков обоснованности риска.

Так, законодательно установлено требование предпринять достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Кроме того, из указанного положения законодательства большинство авторов в рамках теории и практики уголовного права выводят также признак соответствия предпринимаемых действий в ситуации риска современному уровню научно-технического знания и опыта.

При определении достаточности, в свою очередь, возможны объективные и субъективные оценки. Во-первых, объективная достаточность, которая означает, что предприняты все необходимые меры для предотвращения вреда. Распространенным мнением является то, что при принятии всех необходимых мер опасность не может быть реализована, вред не наступит. Соответственно, "наступление вреда никогда не позволит признать предпринятые меры достаточными" <11>. Но объективная оценка все же может существовать, если законодательные положения интерпретировать с точки зрения того, что предпринятые меры по предотвращению вреда должны объективно соответствовать современному уровню научно-технического знания и опыта, учитывать все значимые достижения в сфере действия рискующего. В данной ситуации критерий остается объективным, но при этом сохраняется возможность наступления вреда. Критерием соответствия предлагают считать нормы, регулирующие деятельность, в которой реализуется риск, лицензионные требования, положения технических регламентов, а также нормативно незакрепленные, но принятые на практике, стандарты поведения (например, при проведении медицинских операций) и др.

<11> Гарбатович Д. Проблемы применения нормы об обоснованном риске // Уголовное право. 2013. N 2. СПС "КонсультантПлюс".

Объективное соответствие уровню развития техники и технологии должно быть также оценено в его преломлении в сознании рискующего субъекта. Поэтому, во-вторых, необходима субъективная оценка достаточности, которая заключается в принятии тех мер по предотвращению вреда, которые рискующий считал необходимым предпринять, которые соответствовали его индивидуальным возможностям и его индивидуальному опыту.

Но закон должен быть рассчитан на среднего человека со средними возможностями <12>, от которого невозможно требовать знаний последних достижений науки и техники (что еще раз доказывает правильность позиции об исключительно специальном субъекте обоснованного риска). "Если человек не может обеспечить в конкретной обстановке какую-либо из важнейших мер предосторожности, что в значительной мере повышает вероятность причинения вреда, он не имеет права на рискованные действия" <13>. Таким образом, в рамках действия специального субъекта в ситуации риска необходимо учитывать его индивидуальный уровень знаний и опыта в сфере действия, а также субъективную возможность использования последних достижений науки и техники, для чего в том числе может быть проанализирован статистический материал в соответствующей сфере.

<12> Подробнее см.: Куликова Т.Б. Понятие среднего благоразумного человека как объективный критерий оценки в институтах уголовного права // Модель Международного уголовного суда (2012 - 2013 гг.): сборник работ. М., 2013. С. 36 - 42.
<13> Каленых А.В. Указ. соч.

В целом при оценке достаточности мер оценке чаще всего подвергается совокупный опыт деятельности в указанной сфере, опыт других лиц и даже поколений, небезосновательно некоторые авторы используют термин "разумные" <14> меры, когда речь идет о необходимости предотвращения возможного вреда в ситуации риска. Разумность здесь предполагает соответствие здравому смыслу как совокупности знаний, взглядов об окружающей действительности, навыков, форм мышления обыкновенного среднего человека, используемых в его практической повседневной деятельности.

<14> Крючков Р.А. Риск в праве: генезис, понятие, управление. Н. Новгород, 2011. С. 5.

Можно сделать вывод, что в этом отношении риск является субъективно-объективной категорией, где сочетаются объективные требования соответствия уровню развития техники и технологии и субъективные возможности рискующего субъекта.

Ситуации, где рискованные действия находятся под абсолютным запретом, - случаи сопряженности с угрозой жизни многих людей, угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия лишены объективно-субъективной проблематики, т.к. здесь выбор субъективного критерия предопределен указанием на заведомость такой сопряженности.

Высокая степень абстрактности нормы об обоснованном риске переводит ее в разряд мертвых норм уголовного закона, что подтверждается практическим отсутствием судебной практики по применению ст. 41 УК РФ. За 2010 - 2012 гг. не было рассмотрено ни одного подобного рода дела <15>. Тема обоснованного риска не имеет также и должной доктринальной проработки ввиду отсутствия комплексного исследования вопросов происхождения и имплементации в сферу права общефилософского понятия риска. Тем не менее формулирование узкоспециальных правил применения нормы об обоснованном риске позволит оживить соответствующие положения Уголовного кодекса РФ.

<15> Степалин В.П. Комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ о необходимой обороне // Уголовный процесс. 2012. N 11. С. 53.

Литература

  1. Арямов А.А. Общая теория риска: юридический, экономический и психологический анализ: монография. 2-е изд., перераб. и доп. / А.А. Арямов. М.: РАП; Волтерс Клувер, 2010.
  2. Бабурин В.В. Риск как основание дифференциации уголовной ответственности: автореф. дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.08 / В.В. Бабурин. Омск, 2009.
  3. Гарбатович Д. Проблемы применения нормы об обоснованном риске / Д. Гарбатович // Уголовное право. 2013. N 2. СПС "КонсультантПлюс".
  4. Захарова С.С. Обоснованный риск в уголовном праве Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / С.С. Захарова. Рязань, 2005.
  5. Каленых А.В. Условия правомерности обоснованного риска / А.В. Каленых // Безопасность бизнеса. 2006. N 3. СПС "КонсультантПлюс".
  6. Куликова Т.Б. Понятие среднего благоразумного человека как объективный критерий оценки в институтах уголовного права / Т.Б. Куликова // Модель Международного уголовного суда (2012 - 2013 гг.): сборник работ. М., 2013.
  7. Крючков Р.А. Риск в праве: генезис, понятие, управление: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 / Р.А. Крючков. Н. Новгород, 2011.
  8. Степалин В.П. Комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ о необходимой обороне / В.П. Степалин // Уголовный процесс. 2012. N 11.
  9. Шаргородский М.Д. Научный прогресс и уголовное право / М.Д. Шаргородский. В кн.: Шаргородский М.Д. Избранные работы по уголовному праву. СПб., 2003.
  10. Шурдумов А.Ю. Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / А.Ю. Шурдумов. М., 2003.