Мудрый Юрист

Критерии определения доминирующего положения: обзор законодательства

Борзило Евгения Юрьевна, кандидат юридических наук, профессор кафедры вещных прав Российской школы частного права (Москва).

Автор рассматривает вопрос о применимых в России и за рубежом методах определения доминирующего положения на рынке, в том числе о том, какая доля свидетельствует о наличии доминирующего положения на рынке в различных юрисдикциях. По результатам анализа автор приходит к выводу о приверженности российского правоприменения к определению доминирующего положения на основе доли.

Ключевые слова: антимонопольное законодательство, конкуренция, хозяйствующий субъект, рынок, товар, доминирующее положение, власть на рынке, доля, входные барьеры.

The criteria for determining a dominant position: a review of legislation

E.Yu. Borzilo

The author examines the methods used in Russia and abroad for determining a dominant market position and tries to answer what percentage can indicate the dominant market position in different jurisdictions. Further the author comes to conclusion that Russian law enforcement is committed to defining the dominant position on the basis of the share.

Key words: antitrust legislation, competition, business entity, market, product, dominant position, market power, share, entry barriers.

Вопрос о критериях определения доминирующего положения на рынке следует рассматривать, основываясь на идентификации данного экономического и правового института. Анализ целесообразно строить на базе зарубежного законодательства, поскольку и сам институт, и подходы к его определению имплементированы в российское законодательство; как и практически все институты антимонопольного законодательства они не развивались самостоятельно.

Интересен европейский подход, где определение доминирующего положения на рынке формировалось судебной практикой по делам о злоупотреблении этим положением. В знаковом деле "United Brands" <1> Европейский суд указал: "Доминирующее положение означает экономическую силу, которая позволяет не допускать эффективную конкуренцию, предоставляя возможность действовать независимо от конкурентов, клиентов и в конечном итоге - от потребителей". Европейский подход подразумевает также исторический анализ, особенно для высокотехнологичных отраслей, где заказов у компании может быть мало, но они связаны с производством уникального товара (например, турбин или телескопов космического назначения). Традиционно для определения доминирующего положения используется пороговое значение доли 50%. При его превышении можно говорить о признаках доминирующего положения <2>, хотя в отрыве от других показателей оно, как правило, не определяется. Доминирующим может быть и положение хозяйствующего субъекта, чья доля составляет более 40%; решения Комиссии ЕС о признании доминирующим положения при доле менее 40% крайне немногочисленны <3>.

<1> Case 27/76 [1978] ECR 207, [1978] 1 CMLR 429.
<2> ECJ in Case C-62/86 AKZO v. Commission [1991] ECR I-3359, [1993] 5 CMLR 215.
<3> Appeal Case T-219/99 British Airways v. Commission [2003] ECR II-5917.

Статья 4 Австрийского закона о конкуренции 2005 г. устанавливает, что доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта, если у него нет конкурентов либо если его доля превышает доли остальных участников рынка. При этом оценке подлежат "стандартные" критерии: финансовое положение, связи с другими хозяйствующими субъектами, входные барьеры на рынке. Положение также будет признано доминирующим, если контрагенты хозяйствующего субъекта настолько от него зависимы, что разрыв отношений приведет для них к финансовым затруднениям.

При оценке доли на рынке как критерия доминирующего положения предусмотрен многофакторный подход, основанный, впрочем, на опровержимой презумпции. О доминирующем положении свидетельствуют:

доля более 30%;

наличие всего двух конкурентов, при этом доля потенциально доминирующего хозяйствующего субъекта превышает их доли на 5%;

принадлежность к четырем самым крупным участникам рынка, превышение их долей на 5%, при этом совокупная доля участников должна быть не менее 80%.

Бельгийское антимонопольное законодательство определяет доминирующее положение как экономическую власть, не допускающую эффективную конкуренцию на рынке в силу той степени независимости от конкурентов, поставщиков и покупателей, которой пользуется ее обладатель. Процедура определения доминирующего положения включает в себя, помимо оценки рынка, изучение эластичности спроса <1>.

<1> Art. 1 § 2 Lois sur la protection de la concurrence , de 15.09.2006.

Французский подход аналогичен подходу ЕС: запрещается злоупотребление доминирующим положением, а его идентификация отдана на откуп правоприменительным органам. Например, доля компании "Medtronic", составлявшая примерно 30 - 40%, была признана недостаточной для установления доминирующего положения с учетом большого количества конкурентов на рынке <1>. Если доли конкурентов компании не превышают 10%, суд и компетентный орган государственной власти признают ее положение доминирующим. Однако соотношение долей конкурентов 45% к 35% не дает возможность определить, занимает ли хозяйствующий субъект доминирующее положение на рынке, обладает ли достаточной властью на нем. Если доля предприятия составляет 45%, в то время как доля его конкурента - 37%, критерий доли, занимаемой предприятием на рынке, является недостаточным. В этом случае используется критерий экономической эффективности деятельности предприятия <2>. Учитывается также финансовое состояние компании. Маленькое подразделение крупного предприятия может продавать товар по более низким ценам, чем его конкуренты <3>.

<1> N 02-D-35 du 13 juin 2002 relative une saisine et une demande de mesures conservatoires par la Spinevision, BOCCRF, N 14 du 30.09.2002.
<2> Droit Europeen II (Droit de la concurrence). P. 18. URL: http://www.ledroitpublic.com/droit_communautaire/concurrence.pdf.
<3> Malaurie-Vignal M. L'abus de position dominante. L.G.D.J. P. 69.

Отдельно хотелось бы отметить существующий во Франции запрет злоупотребления экономической зависимостью контрагента. Состояние зависимости судебной практикой определено как безальтернативность. При этом хозяйствующий субъект не может считаться зависимым только потому, что закупает большую часть товара у одного контрагента либо у него эксклюзивное соглашение с поставщиком или покупателем, а также если он не предпринял достаточно усилий для поиска другого делового партнера <1>.

<1> Cass. com 6.02.2007, SARL Les Oliviers ( N 179 F-D), du Cour d'appel de Paris, du 17.06.1992, BOCCRF N 13/92, Cass. com 15.07.1992, BOCCRF N 15/92, Cass. com 04.05.1993, BOCCRF N 15/93 (note 3).

Прямое определение доминирующего положения предложено в немецком Законе об ограничении препятствий конкуренции (Gesetz gegen (GWB). Закон устанавливает, что доминирующее положение занимает тот, у кого нет конкурентов, либо хозяйствующий субъект, чья доля на рынке превышает доли остальных участников. Одной трети от всего объема рынка достаточно для признания положения доминирующим. Оценка производится с учетом эластичности спроса, барьеров входа на рынок, связей между его участниками, потенциальной конкуренции и др.

Итальянское законодательство, как и французское, в основном опирается на общеевропейскую практику, отдавая при этом должное доле на рынке как базовому индикатору положения. Так, с отсылкой к европейской практике недостаточной для доминирующего положения была признана доля в 39% <1>. Также итальянцы особое внимание обращают на продолжительность существования неизменной доли на рынке <2>.

<1> Ignazio Messina & C v. Lloyd Triestino, A72, 1995/3023.
<2> A practical Guide to National Competition Rules Across Europe / Ed. by M. Holmes, L. Davey. ed. Int. Competition Law Series. 2007. V. 13. P. 280 - 286, 441 - 446.

Английское конкурентное законодательство не содержит пороговых значений для определения доминирующего положения, устанавливая тем не менее необходимость оценки географических и продуктовых границ рынка. На практике же оно будет установлено, скорее всего, при доле более 50% <1>. Английская Комиссия по справедливой торговле (OFT) вряд ли признает доминирующим хозяйствующего субъекта с долей менее 40% <2>.

<1> Ibid. P. 915.
<2> OFT Guidance Abuse of a dominant position, OFT 402. Dec. 2004. Para. 4.18 and Assessment of market power. OFT 415. para. 2.12. URL: http://oft.ov.uk.

Американские суды на данный момент пришли к практически единому мнению о том, что доля менее 50% не может свидетельствовать о наличии опасной тенденции к захвату рынка <1>. Как и в делах о монополизации, суды анализируют экономические данные о деятельности хозяйствующих субъектов: размер минимальных объемов производства, необходимых для выхода на рынок, размер и стабильность контролируемых конкурентами секторов рынка и др. <2>.

<1> Antitrust Section: American Bar Association review. 1996. P. 263 - 265.
<2> Так, в деле "Indiana Grocery v. Super-Valu Stores" (647 F. Supp. 254 (S. D. Ind. 1986) доля 50% оказалась недостаточной для признания судом наличия угрозы монополизации с учетом утверждения истца о том, что ответчик никогда не смог бы добиться полной власти над рынком. В качестве примера можно также привести дело "US v. Empire Gas Corp." (537 f.2d 296 ( Cir. 1976), cert. denied, 429 U.S. 1122 (1977), в рамках которого открытый доступ на рынок позволил суду сделать вывод об отсутствии возможности его монополизации, несмотря на долю ответчика более 50%.

В России в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1> (далее - Закон о защите конкуренции) доля более 35% создает опровержимую презумпцию доминирующего положения хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%.

<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (Ч. I). Ст. 3434.

Доля хозяйствующего субъекта менее 35% также приводит к установлению доминирующего положения, если:

его доля больше долей остальных хозяйствующих субъектов, действующих на рынке;

товар индивидуален; барьеры входа на рынок высоки; цена на товар неэластична.

Доля более 50% создает неопровержимую презумпцию доминирующего положения.

Для финансовых организаций предусмотрены особые правила. Положение такой организации признается доминирующим, если:

ее доля превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в РФ;

ее доля на товарном рынке в течение длительного периода времени (не менее года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее года) увеличивается и (или) неизменно превышает 10% на единственном в РФ товарном рынке либо 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в РФ <1>.

<1> Постановление Правительства РФ от 9 июня 2007 г. N 359 "Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)" // СЗ РФ. 2007. N 24. Ст. 2926; Постановление Правительства РФ от 26 июня 2007 г. N 409 "Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации" // Там же. N 27. Ст. 3296.

Таким образом, российское антимонопольное законодательство в определении власти на рынке в первую очередь учитывает долю и куда меньше обращает внимание на ситуацию на рынке, чем зарубежные нормы. В них, как показано, в некоторых случаях конкретный размер доли значения не имеет.

Единственное отклонение от принципа определения положения на основании доли на рынке, сделанное в российском антимонопольном законодательстве, можно было наблюдать в ч. 6.1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, которая позволяла признать доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляла менее 35% и превышала доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который мог оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдались следующие условия:

хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

доступ на товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;

реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Даже при беглом изучении данной нормы были видны ее недостатки и практическая невозможность применения: определение и первый критерий практически идентичны, труднодоступны практически все рынки, за исключением не требующих капитальных вложений, а отсутствие флуктуаций спроса при изменении цены может быть связано с иными факторами, кроме наличия на рынке доминирующего хозяйствующего субъекта (например, с сезонностью).

Также часто применяемый институт российского антимонопольного законодательства - коллективное доминирующее положение. В силу ст. 5 Закона о защите конкуренции оно устанавливается при доле не более трех хозяйствующих субъектов, превышающей 50%, либо не более пяти хозяйствующих субъектов, превышающей 70%, причем наименьшая доля любого из них - 8%. Необходимо отметить, что обязательная предпосылка установления коллективного доминирующего положения - высокие входные барьеры на рынок и стабильность размеров долей в течение, как минимум, года.

Аналогичный институт существует в Германии, где коллективным доминирующим будет признано положение не более трех хозяйствующих субъектов с совокупной долей 50% и более либо не более пяти хозяйствующих субъектов с совокупной долей более 2/3 рынка. Институт коллективного доминирующего положения применяется и на уровне ЕС. Согласно Регламенту Комиссии ЕС N 4064/89 <1> при оценке последствий слияний и присоединений оценивается также то, не приводит ли эта экономическая концентрация к возникновению или усилению коллективного доминирующего положения. Однако в противоположность законодательству ЕС, например, французское законодательство и судебная практика склонны считать, что только экономически связанные между собой хозяйствующие субъекты могут занимать коллективное доминирующее положение и злоупотреблять им <2>. При этом в части вопросов экономической концентрации подобных уточнений не делается. Характерно, что и Европейский суд в ряде случаев говорит о необходимости установления определенных "экономических связей" между обозначенными организациями: например, они могут состоять в одной ассоциации или иметь между собой некое соглашение, позволяющее им согласовывать действия друг с другом. В России же коллективное доминирующее положение чаще всего устанавливается на олигополистических рынках и используется для пресечения действий олигополистов.

<1> Council regulation 4064/89 of December 21, 1989 with amendments introduced by Council Regulation 1310/97 of June 30,1997. (O.J. L180/1).
<2> Decocq A., Decocq G. Droit de la concurrence interne et communautaire. 2002. L.G.D.J. P. 138.

Таким образом, в любом случае определение доминирующего положения и его разновидностей сегодня не обходится без измерения доли на рынке, которая остается самым часто используемым индикатором. Однако не всегда законодатель применяет пороговые значения, а правоприменитель редко обходится без анализа других факторов. Тем не менее в российской традиции, заложенной в Законе о защите конкуренции, опора делается в первую очередь на долю, и вряд ли эта традиция претерпит какие-либо изменения в ближайшее время.

Список литературы

A practical Guide to National Competition Rules Across Europe / Ed. by M. Holmes, L. Davey. ed. Int. Competition Law Series. 2007. V. 13.

Antitrust Section: American Bar Association review. 1996.

Appeal Case T-219/99 British Airways v. Commission [2003] ECR II-5917.

Assessment of market power. OFT 415. URL: http://oft.ov.uk.

Case 27/76 [1978] ECR 207, [1978] 1 CMLR 429.

Cass. com 04.05.1993, BOCCRF N 15/93 (note 3).

Cass. com 15.07.1992, BOCCRF N 15/92.

Cass. com 6.02.2007, SARL Les Oliviers ( N 179 F-D), du Cour d'appel de Paris, du 17.06.1992, BOCCRF N 13/92.

Council regulation 4064/89 of December 21, 1989 with amendments introduced by Council Regulation 1310/97 of June 30,1997. (O.J. L180/1).

N 02-D-35 du 13 juin 2002 relative une saisine et une demande de mesures conservatoires par la Spinevision, BOCCRF, N 14 du 30.09.2002.

Decocq A., Decocq G. Droit de la concurrence interne et communautaire. 2002. L.G.D.J.

Droit Europeen II (Droit de la concurrence). P. 18. URL: http://www.ledroitpublic.com/droit_communautaire/concurrence.pdf.

ECJ in Case C-62/86 AKZO v. Commission [1991] ECR I-3359, [1993] 5 CMLR 215.

Ignazio Messina & C v. Lloyd Triestino, A72, 1995/3023.

Indiana Grocery v. Super-Valu Stores" 647 F. Supp. 254 (S. D. Ind. 1986).

Lois sur la protection de la concurrence , de 15.09.2006.

Malaurie-Vignal M. L'abus de position dominante. L.G.D.J.

OFT Guidance Abuse of a dominant position, OFT 402. Dec. 2004. URL: http://oft.ov.uk.

US v. Empire Gas Corp. 537 f.2d 296 ( Cir. 1976), cert. denied, 429 U.S. 1122 (1977).

Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (Ч. I). Ст. 3434.

Постановление Правительства РФ от 26 июня 2007 г. N 409 "Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации" // СЗ РФ. 2007. N 27. Ст. 3296.

Постановление Правительства РФ от 9 июня 2007 г. N 359 "Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)" // СЗ РФ. 2007. N 24. Ст. 2926.

References

A practical Guide to National Competition Rules Across Europe / Ed. by M. Holmes, L. Davey. ed. Int. Competition Law Series. 2007. V 13.

Antitrust Section: American Bar Association review. 1996.

Appeal Case T-219/99 British Airways v. Commission [2003] ECR II-5917.

Assessment of market power. OFT 415. URL: http://oft.ov.uk.

Case 27/76 [1978] ECR 207, [1978] 1 CMLR 429.

Cass. com 04.05.1993, BOCCRF N 15/93 (note 3).

Cass. com 15.07.1992, BOCCRF N 15/92.

Cass. com 6.02.2007, SARL Les Oliviers ( N 179 F-D), du Cour d'appel de Paris, du 17.06.1992, BOCCRF N 13/92.

Council regulation 4064/89 of December 21, 1989 with amendments introduced by Council Regulation 1310/97 of June 30,1997. (O.J. L180/1).

N 02-D-35 du 13 juin 2002 relative une saisine et une demande de mesures conservatoires par la Spinevision, BOCCRF, N 14 du 30.09.2002.

Decocq A., Decocq G. Droit de la concurrence interne et communautaire. 2002. L.G.D.J. Droit Europeen II (Droit de la concurrence). P. 18. URL: http://www.ledroitpublic.com/droit_communautaire/concurrence.pdf.

ECJ in Case C-62/86 AKZO v. Commission [1991] ECR I-3359, [1993] 5 CMLR 215. Ignazio Messina & C v. Lloyd Triestino, A72, 1995/3023.

Indiana Grocery v. Super-Valu Stores. 647 F. Supp. 254 (S. D. Ind. 1986).

Lois sur la protection de la concurrence , de 15.09.2006.

Malaurie-Vignal M. L'abus de position dominante. L.G.D.J.

Federal'nyj zakon ot 26 iyulya 2006 g. N 135-FZ "O zashhite konkurencii" // SZ RF. 2006. N 31 (Ch. I). St. 3434.

Postanovlenie Pravitel'stva RF ot 9 iyunya 2007 g. N 359 "Ob utverzhdenii uslovij priznaniya dominiruyushhim polozheniya finansovoj organizacii (za isklyucheniem kreditnoj organizacii) i pravil ustanovleniya dominiruyushhego polozheniya finansovoj organizacii (za isklyucheniem kreditnoj organizacii)" // SZ RF. 2007. N 24. St. 2926.

Postanovlenie Pravitel'stva RF ot 26 iyunya 2007 g. N 409 "Ob utverzhdenii uslovij priznaniya dominiruyushhim polozheniya kreditnoj organizacii i pravil ustanovleniya dominiruyushhego polozheniya kreditnoj organizacii" // SZ RF. 2007. N 27. St. 3296.

OFT Guidance Abuse of a dominant position, OFT 402. Dec. 2004. URL: http://oft.ov.uk.

US v. Empire Gas Corp. 537 f.2d 296 ( Cir. 1976), cert. denied, 429 U.S. 1122 (1977).