Мудрый Юрист

Природа залогового права: сравнительно-правовой анализ

Зикун Илья Игоревич, юрист, помощник арбитражного управляющего.

Автор рассматривает восемь существующих подходов к природе залогового права и приходит к выводу, что все они необоснованно упрощают природу обеспечительного института. Сравнение подходов разных правовых систем позволяет выделить четыре основных элемента, составляющих природу залога.

Ключевые слова: природа залога, преимущественное право, права ожидания, секундарные права.

Признаки залогового права как iure in re aliena

Вопрос о природе залогового права появился в доктрине очень давно. Многие считают его "избитым", "решенным", "ненужным", "теоретическим", однако от ответа на него зависят реальные юридически значимые решения: реализовывать ли имущество при банкротстве залогодержателя или залогодателя, в каких случаях прекращается залог, что может являться предметом залога. В скором будущем проблема станет еще более актуальной, так как проект изменений Гражданского кодекса РФ оставляет институт залога в общей части обязательственного права.

А. Бютер описывает коренной перелом, произошедший в гражданском праве со времен Древнего Рима <1>. Изначально залоговое право предоставляло залогодержателю возможность присвоить вещь (Sachhaftungsprinzip). Залогодатель передавал свои права на предмет залога залогодержателю, а последний, в свою очередь, давал клятву, что вернет их, если должник исполнит обязательство . Иными словами, владение залогом воплощало господство кредитора над предметом залога. Однако позднее в праве произошел отход от принципов вещной ответственности, и кредитор стал удовлетворять свой интерес не присвоением вещи, а присвоением ценности вещи, продавая ее с торгов. Таким образом, произошла модификация немецкого Verfallspfand (залог с оставлением предмета за собой) в новый Verkaufspfand (залог с продажей предмета).

<1> См.: Das Pfand als Rechtselement mittelalterlicher Vertragshaftung und Herrschaftspolitik. , 2005.

Точка зрения о том, что залоговое право имеет вещную природу, была и остается в науке гражданского права преобладающей. В разное время ее поддерживали Г. Пухта, Ю. Барон, Б. Виндшайд, Г. Дернбург, К.Л. Арндтс, В. Ланг, И. Бахофен, А. Экснер, Ф.Л. Келлер, Э. Гаупп, К. Тротче, Г. Бухка, К.П. Победоносцев, Г.Ф. Шершеневич, Е.В. Васьковский, А.М. Гуляев, Н.В. Варадинов, И.М. Тютрюмов, Л.В. Щенникова, Е.А. Суханов. Вещная природа залогового права прямо закреплена в законодательстве некоторых стран. Например, согласно § 447 Гражданского кодекса Австрии кредитору предоставляется вещное право над вещью в целях освобождения от обязательства, если должник не исполнил обязательство в определенное время. Гражданский кодекс Швейцарии признает залоговое право действительным только в том случае, если кредитор установит вещное господство над предметом залога. Залоговое право Китайской Народной Республики развивается на основе вещного права. Законодательство Франции и Японии также придает залоговому праву вещный характер. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. относил залог к институтам вещного права, и только с принятием Кодекса 1964 г. залог стал рассматриваться как способ обеспечения исполнения обязательства.

В пользу вещной природы залогового права в доктрине приводится ряд аргументов. Рассмотрим их ниже.

  1. Английское право предоставляет сторонам договора о залоге возможность самостоятельно выбрать форму залога и решить вопрос о передаче имущества во владение. Российское законодательство также сохраняет возможность выбора: передать ли заложенное имущество во владение кредитора или оставить его у собственника. Иначе говоря, может случиться так, что кредитор никогда и не увидит предмет залога. В связи с этим термин "залогодержатель" не совсем точен: если предмет залога может остаться у залогодателя, то кредитор в прямом смысле слова ничего не держит. На наш взгляд, такой подход вряд ли может говорить о вещной природе залогового права. Но есть и другой путь.

В немецком праве предмет залога может быть передан не только кредитору, но и нотариусу, суду или другому доверенному лицу: в любом случае собственник должен лишиться правомочия распоряжения предметом залога. Поэтому немецкое право использует термин не "залогодержатель", а "залоговый кредитор" .

В немецком праве существует обратная презумпция: предмет залога передается залогодержателю, если иное не предусмотрено договором. В противном случае залогодержатель будет обязан сначала доказать свое право. Согласно ГК Швейцарии передача предмета залога во владение залоговому кредитору является обязательной, иначе залог не будет установлен. Договор не может установить иное положение.

Таким образом, немецкое, швейцарское и австрийское право строго придерживаются принципа передачи владения (Faustpfandprinzip, , ). Прежде всего он защищает других возможных кредиторов должника от недобросовестности собственника предмета залога. Кроме того, имеет место защита публичного интереса, позволяющая ограничить волю залогодателя и залогодержателя. Такой подход, действительно, говорит в пользу вещной природы залогового права, для вещного права характерна такая повышенная защита публичного порядка и добросовестных третьих лиц.

Существует и компромиссный путь. В Испании, которая относится к романо-германской правовой системе, но в ряде случаев делает исключения, был принят закон о "залоге без передачи владения", содержащий исчерпывающий перечень объектов, не подлежащих передаче залогодателю <2>. Такой же подход существует и в Венгрии, которая тоже относится к романо-германской системе: предмет залога должен быть передан кредитору, однако в специально предусмотренных случаях возможен залог и без передачи владения с внесением в реестр прав на недвижимое имущество записи об обременении вещи <3>.

<2> См.: Monereo Meyer Marinel-lo Abogados. Pfandrecht in Spanien - besitzlos // CBBL Cross Border Business Law AG. 2012. N 11. S. 15 - 16.
<3> См.: in das ungarische Recht. , 2011. S. 141 - 143.

Несмотря на то что в немецкой доктрине активно обсуждается вопрос об использовании залога без передачи владения (besitzloses Pfandrecht), немецкий правопорядок еще не готов отказаться от принципа публичности.

Противники вещной природы залогового права утверждают, что оно не всегда предоставляет кредитору право владения, поскольку предметом залога может быть имущественное право, которым невозможно владеть. Р. Зом <4>, Б. Виндшайд <5>, Г.К. Нойнер <6> считали, что залог обязательства приобретает вещный характер. Ф.П. Бремер называл такое утверждение чудовищным (ungeheurlich) <7>. Согласно теории владения правом Г. Дернбурга владение - это положение юридическое, а не фактическое. В правовом смысле собственник вещи наряду с corporis possessio <8> обладает еще и квазивладением (Quasybesitz), которое устанавливается над правом собственности. Квазивладение (обладание) правом отдельно не подчеркивается, но всегда существует. Право владения вещью отражает фактическое положение дел, но объектом любого правового владения является право на вещь, а не сама вещь. Именно в этом проявляется правовое положение дел, так как мы рассматриваем правовые категории <9>.

<4> См.: Sohm R. Die Lehre vom Subpignus. Rostock, 1864. S. 152.
<5> См.: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. , 1862. S. 577 - 580.
<6> См.: Neuner G.K. Wesen und Arten der . Kiel, 1866. § 18. S. 148 - 162.
<7> Bremer F.P. Das Pfandrecht und die Pfandobjecte. Eine dogmatische Untersuchung auf Grundlage des gemeinen Rechts. Leipzig, 1867. S. 90.
<8> Владение вещью (лат).
<9> См.: Dernburg H. Das Pfandrecht nach den des heutigen Rechts. Leipzig, 1864. S. 564.
  1. Содержание залогового права правоведы усматривают исключительно в праве распоряжения предметом залога. А.М. Гуляев считал, что фактическое господство над чужим имуществом не устанавливается и есть лишь юридическая связь субъекта с ним. Эта связь выражается в праве на извлечение меновой стоимости независимо от третьих лиц <10>. И. Колер и Ф. Бернгефт называют вотчинным долгом право на заключающуюся в земельном участке меновую ценность без всякой примеси к этому праву обязательственного элемента. Противоположностью вотчинного долга является ипотека пандектного права, т.е. залоговое право, при котором залогодержателю не передается заложенное имущество, а кредитор имеет не прочное право на ценность вещи, а только обеспечение своего требования в виде такого права <11>.
<10> См.: Гуляев А.М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства, кассационной практики Правительствующего сената и проекта Гражданского уложения: Пособ. к лекц. СПб., 1912. С. 252 - 264.
<11> См.: Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии: пер. с нем. / Под ред. В.М. Нечаева. СПб., 1910. С. 146 - 147.
  1. Одним из основных аргументов в пользу вещной природы залогового права является непосредственный характер власти залогодержателя. Е.В. Васьковский утверждал, что залог порождает непосредственное отношение между лицом и вещью, которое проявляется в нескольких вариантах: 1) действует в отношении третьих лиц; 2) ограничивает самого собственника в праве распоряжения вещью; 3) переход права собственности по давности не уничтожает залогового права <12>. По мнению Г.К. Нойнера, сама цель залога заключается в установлении непосредственной, независимой от воли должника власти залогового кредитора. Ф.П. Бремер считал, что при залоге прав залоговый кредитор получает вещное право в силу своей непосредственной власти. Р. Зом полагал, что при заключении договора создается новое право вещного характера <13>.
<12> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права: Вещное право. СПб., 1896. С. 182.
<13> См.: Sohm R. Op. cit. S. 11 - 15.

Однако существует и альтернативная точка зрения, согласно которой кредитор не получает никакого господства над вещью. К. Бюхель, к примеру, утверждал, что кредитор осуществляет чужое право и в результате заключения договора может требовать лишь определенного поведения от должника или от общества. Иначе говоря, власть залогового кредитора производна от полномочий собственника вещи. О.С. Иоффе также считал, что залоговый кредитор осуществляет чужую власть <14>. По мнению Г. Дернбурга, при заключении договора о залоге не создается нового права, имеет место только распространение власти на предмет залога <15>.

<14> См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды: В 4 т. СПб., 2003. Т. 1. С. 148.
<15> См.: Dernburg H. Op. cit. S. 118 - 119.
  1. Для залогового права характерен признак, несвойственный обязательственным правам, - следование за вещью. В.И. Синайский отмечает возможность осуществления залогового права независимо от того, кто фактически владеет заложенным имуществом: кредитор имеет право на вещь, в чьих бы руках она ни находилась <16>. Г.Ф. Шершеневич также объяснял наличием права следования (droit de suite) сделанный им вывод о том, что залоговое право является вещным <17>. В соответствии со ст. 353 ГК РФ залоговое право сохраняется при переходе права собственности к другому лицу. При этом неважно, перешло ли оно по договору или в результате универсального правопреемства, к одному лицу или нескольким. Право следования - это классический признак вещного права <18>.
<16> См.: Синайский В.И. Русское гражданское право: Общая часть и вещное право. Киев, 1914. С. 120 - 123.
<17> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. По изд. 1907 г. М., 1995. С. 239 - 254.
<18> Однако этот признак характерен и для некоторых обязательственных институтов, например для права арендатора при переходе права собственности от арендодателя к другому лицу. О природе права арендатора также ведется множество споров, однако за ним чаще признают обязательственную природу.

Однако положение залогодержателя не должно затрагивать интересы других добросовестных кредиторов. Даже при наличии права следования залоговое право все равно прекращается в случае отчуждения недобросовестным залогодателем заложенного имущества добросовестному приобретателю <19>. Как в Германии, так и во Франции залог перестает следовать за вещью, если предмет залога был куплен добросовестным приобретателем <20>.

<19> См.: п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге".
<20> "Если отчужденная вещь обременена правом третьих лиц, то это право прекращается с приобретением права собственности". См.: Abs. 1 § 936 Германского гражданского уложения.

Таким образом, нерадивые залогодержатели несут риск утраты залогового права при продаже предмета залога добросовестному приобретателю, если они не лишили залогодателя возможности распоряжаться вещью. Чтобы избежать этого, залоговый кредитор должен легитимировать свое право и сделать его публичным. Публичность праву придается либо через передачу владения, либо через внесение записи в реестр прав на недвижимое имущество.

  1. В институте залогового права используется принцип старшинства, закрепленный в ст. 342 ГК РФ и регулирующий правила последующего залога: требования залоговых кредиторов при наличии последующих залогов должны удовлетворяться в порядке заключения соответствующих договоров. А.А. Вишневский рассматривает этот принцип как признак, присущий вещному праву, и на этом основании делает вывод о вещной природе залогового права, поскольку в обязательственном праве названный принцип не применяется. Если должник исполнил обязательство одному кредитору, то остальные кредиторы могут взыскать убытки за неисполнение обязательства, в то время как в залоговом праве взыскание убытков с залогодателя невозможно при недостаточности стоимости заложенного имущества для удовлетворения интересов последующих кредиторов <21>.
<21> См.: Вишневский А.А. Залоговое право: Учеб. и практич. пособ. М., 1995. С. 1 - 9.
  1. Предмет залога должен быть строго определен, иначе суд признает договор залога незаключенным <22>. Такая индивидуализация характерна именно для вещных прав, так как определенность предмета защищает интересы третьих лиц (необеспеченных кредиторов и добросовестных приобретателей).
<22> См.: п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге".

В отношении залога закон предусматривает лишь преимущественное право удовлетворения интереса залогового кредитора и право принудительной продажи вещи. Однако вещные полномочия (владение, пользование, распоряжение, управление и т.д.) оговариваются сторонами в договоре, причем любому кредитору принадлежит право на обращение взыскания, которое многие исследователи называют вещным. Кроме того, в случае с залогом кредитор обращает взыскание на заранее определенное имущество, в то время как в случаях обязательственных отношений кредитор вначале предъявляет требования к должнику, и только после этого обращение взыскания на имущество последнего становится возможным.

  1. Залогодержателю принадлежат вещные способы защиты, в частности право предъявить виндикационный и негаторный иски к любому третьему лицу и даже собственнику <23>. Г. Дернбург утверждал, что залоговое право предоставляет залогодержателю два способа защиты: 1) продать вещь с торгов; 2) через суд обязать должника к уплате суммы долга. Таким образом, речь идет как о вещном, так и об обязательственном способах защиты. Но стоит отметить, что право на вещные способы защиты еще не подтверждает вещной природы залогового права. Вещное и обязательственное права являются частями права, следовательно, имеют общие черты. Относительное правоотношение имеет правовое значение, а потому должно защищаться правом от вторжения в него всех третьих лиц <24>. К.Ф.Ф. Зинтенис писал, что значение защиты состоит не в том, что она направлена против всех или против определенных лиц, а в том, что она является необходимым следствием наличия любого правового отношения <25>. К. Бюхель утверждал, что право на виндикационный иск предоставляется кредитору, так как ему необходимо иметь защиту от действий не только собственника, но и любых третьих лиц <26>. В.К. Райхер также считал, что защита от третьих лиц свойственна не только вещным, но и обязательственным правам и что закон должен защищать любое правоотношение, так как оно основывается на нормах права и имеет общественный интерес <27>.
<23> См.: Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
<24> См.: Dernburg H. Op. cit. S. 108 - 109.
<25> См.: Sintenis C.F.F. Handbuch des gemeinen Pfandrechts. Halle, 1836. S. 696.
<26> См.: Civilrechtliche : die nicht vollgiltige Obligationen. Garthe, 1847. S. 475.
<27> См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права. (К проблеме деления хозяйственных прав) // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Т. 7. С. 144 - 204.

Залоговое право сильно отличается от всех существующих ограниченных вещных прав.

Во-первых, оно направлено на извлечение меновой стоимости, а ограниченные вещные права - на извлечение стоимости потребительской. Во-вторых, целью залогового права является уплата долга кредитору, а целью ограниченных вещных прав - пользование вещью. В-третьих, в отличие от обладателя ограниченного вещного права залогодержатель не получает полномочий собственника и является управляющим заложенным имуществом. В-четвертых, по общему правилу объектами ограниченных вещных прав могут быть только недвижимые вещи, в то время как перечень объектов залога недвижимым имуществом не ограничивается. Наконец, в-пятых, предоставление ограниченного вещного права является окончательной целью, предоставление же права залога - только средством достижения результата.

Залоговое право как право ожидания

И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц считали, что залогодержатель имеет право только держать у себя (не владеть) вещь в ожидании исполнения или неисполнения обязательства <28>. Положение залогового кредитора является неопределенным: он может осуществить свои основные права - право обратить взыскание на заложенное имущество и право на преимущественное удовлетворение своего интереса - только после неисполнения должником основного обязательства. Возникает вопрос: какими правами обладает залогодержатель с момента заключения договора о залоге до момента неисполнения обязательства должником?

<28> См.: Лунц Л.А., Новицкий И.Б. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 247.

Я. Вильгельм называет право ожидания вещным правом, поскольку оно имеет защиту от всех третьих лиц <29>. В нашем исследовании важна теория получения права (Theorie der Erwerbsberechtigung), которую выдвинул Г.К. Ниппердей <30>. Согласно данной теории права ожидания - это секундарные права (права на правопреобразование), предметом которых является не господство над предметом будущего субъективного права, а только право на получение этого права. Вместе с тем К. Маттиас <31> проводит следующие различия между правом ожидания и секундарным правом:

<29> См.: Wilhelm J. Sachenrecht. Berlin, 2002. S. 861 - 878.
<30> См.: Enneccerus L., Nipperdey H.C., Kipp T. et al. Allgemeiner Teil des Rechts: ein Lehrbuch. Allgemeine Lehren, Personen, Rechtsobjekte. , 1959. S. 456.
<31> См.: Matthies K. Studien zur Hehlerei als : Untersuchung das Aufrechterhalten einer rechtswidrigen Besitz- und . Frankfurt, 2004. S. 47 - 49.
  1. секундарные права изначально представляют собой право требования передачи права собственности, иными словами, право на совершение действий с целью приобретения права собственности. Права ожидания, в свою очередь, направлены на неполное предоставление комплекса прав: правообладатель получает не основные, а служебные права;
  2. право ожидания имеет самостоятельный независимый характер, может быть передано и заложено. Секундарное право неотчуждаемо и тесно связано с правообладателем. Однако Г.К. Ниппердей считает названные разграничения "смазанными".

Залоговое право кредитора можно отнести к правам ожидания по нескольким причинам.

Во-первых, основные права залогового кредитора являются секундарными. Во-вторых, конструкция права ожидания создана для защиты кредитора, находящегося в подвешенном состоянии, и предоставляет ему право защиты от всех третьих лиц. Залогодержатель, соответственно, также имеет право на защиту от всех третьих лиц. В-третьих, залоговое право и право ожидания имеют схожий механизм действия. Смысл права ожидания заключается в том, чтобы материализовать с его установлением некоторые элементы состава получения права. Основные же элементы будут получены кредитором только после того, как он окончательно приобретет субъективное право. При этом получение такого права должно быть предваряемо, иначе позиция кредитора будет беззащитна <32>. Залоговый кредитор получает права на обращение взыскания на заложенное имущество и на преимущественное удовлетворение своего интереса только после неисполнения обязательства должником, а до этого обладает рядом полномочий, направленных на обеспечение удовлетворения своего интереса. В-четвертых, для возникновения и права ожидания, и залогового права заключается договор, который не может быть расторгнут в одностороннем порядке. Наконец, в-пятых, обладатель обоих прав точно знает, какие последствия могут наступить в будущем, так как стороны заключили договор о возможности наступления этих последствий.

<32> См.: Schwerdtner P. Anwartschaftsrechte // Juristische Ausbildung. 1980. S. 609; Wilhelm J. Op. cit. S. 861 - 878.

Немецкое законодательство не рассматривает залоговое право как право ожидания, поскольку в нем существует императивное правило о передаче владения заложенным имуществом. Однако в российской науке отношение к праву ожидания иное, чем в немецком праве. Е.А. Крашенинников считает, что в результате установления права ожидания возникает подвешенное состояние, схожее с состоянием, возникающим после заключения сделки под условием <33>. О.А. Красавчиков отмечал, что при заключении сделки под условием основному правоотношению до наступления обстоятельства предшествует правоотношение вспомогательное <34>.

<33> См.: Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Ярославль, 2005. С. 5 - 18.
<34> См.: Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права // Избранные труды: В 2 т. М., 2005. Т. 1. С. 54.

В.А. Белов вводит новую категорию правоотношений - гарантийные правоотношения, к которым, помимо прочих, относится также и правоотношение поручительства. Гарантийные правоотношения являются относительными, они направлены на обеспечение ожиданий управомоченных субъектов и осуществляются активными действиями обязанных лиц <35>. Е.А. Крашенинников относит к ним договоры поручительства, неустойки, банковской гарантии.

<35> См.: Белов В.А. Юридическая природа прав ожидания (гарантийных правоотношений) // Законодательство. 2008. N 7. С. 13 - 26.

Залоговое право также может быть отнесено к гарантийным правоотношениям на следующих основаниях:

  1. между залогодателем и залогодержателем существует относительное правоотношение;
  2. целью данного права является обеспечение интересов залогодержателя;
  3. залоговый кредитор оказывается в состоянии ожидания;
  4. залогодатель при определенных обстоятельствах обязан страховать заложенное имущество, обеспечивать его сохранность, предоставлять доступ к предмету залога, информировать залогового кредитора о состоянии заложенного имущества и грозящей ему опасности. Это только доказывает особую обеспечительную природу залогового права.

Обязательственное отношение кредитора и должника

Существует и иной подход, согласно которому природа залогового права является обязательственной. В частности, такой позиции придерживались К. Бюхель, К.Ф.Ф. Зинтенис, В. Эренберг, О. Штоббе, В.К. Райхер, А.С. Звоницкий, О.С. Иоффе, В.М. Хвостов, К.Н. Анненков, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Г.П. Галкин. Они выдвигали ряд обоснованных аргументов в поддержку не вещной или абсолютной, а обязательственной и относительной природы залогового права кредитора. Рассмотрим эти аргументы.

  1. Залогодатель и залогодержатель заключают договор о залоге. В соответствии с п. 3 ст. 334 ГК РФ залог возникает в силу договора или закона. Возникновению залога из закона предшествует заключение между должником и кредитором какого-либо иного договора, например кредита (п. 5 ст. 488 ГК РФ) или ренты (п. 1 ст. 587 ГК РФ). Таким образом, залогодатель и залогодержатель всегда состоят в обязательственном правоотношении, в рамках которого предоставляется обеспечение исполнения.

О.С. Иоффе считал, что отношения, возникающие из договора залога, содержат отношения между конкретными субъектами и адресатом прав является конкретное лицо, что несвойственно вещным и абсолютным правам <36>. К.Ф.Ф. Зинтенис также отмечал, что залоговое право возникает из договора и поэтому можно говорить только об обязательственном правоотношении, а не о господстве над вещью.

<36> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 148 - 151.

Природа договора, заключаемого сторонами, еще не определена. Одним из первых свою точку зрения о ней высказал в XIX в. В. Майбом: договор залога представляет собой договор мены (), по которому к залогодержателю переходит предмет залога с оговоркой о праве обратной мены в случае выполнения должником обязательства <37>. Однако в том же XIX в. против этого подхода выступил Л.А. Кассо, по мнению которого происходила не юридическая, а экономическая мена.

<37> См.: Meibom V. Das deutsche Pfandrecht. Marburg, 1867. S. 264 - 402.

В немецком праве XIX в. Ф.Л. Келлер, Л. Арндтс и Э. Бекинг высказали точку зрения о том, что залоговый кредитор является представителем собственника вещи и осуществляет право не для себя, а для должника <38>.

<38> См.: Keller F.L. Pandekten. Leipzig, 1861. S. 395 - 397; Arndts L. Lehrbuch der Pandekten. , 1861. § 375; Privatrecht. Institutionen des Civilrechts. Bonn, 1862. S. 118.

По мнению проф. П. Вильмовского, обладатель залогового права выступает перед третьими лицами (Drittschuldner) как представитель залогодателя, поскольку в противном случае он не имеет над должником никакой власти. Таким образом, в данном случае имеет место законное представительство, а не договорное <39>.

<39> См.: Prof. Dr. Peter von Wilmowsky. Sicherungsrechte. Pfandrecht an Rechten: / Sachenrecht (Vorlesung). S. 6. URL: http://jura.uni-frankfurt.de/43005018/SR_UM_VI_7_PfR_Re_Uebersicht.pdf (дата обращения: 12.05.2014).
  1. Характер корреспондирующей с залоговым правом обязанности тоже не подтверждает вещной природы названного права. О.С. Иоффе категорично утверждал, что вещному праву не может противостоять активная функция должника, поскольку вещное право возлагает пассивную функцию на "обезличенный субстрат" лиц <40>. Однако залоговому праву противостоят как пассивные, так и активные обязанности. Должник обязан:
<40> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 151.

Таким образом, залогодержатель имеет право требовать определенного поведения от должника, что, конечно, свойственно обязательственному праву.

К. Бюхель считал, что в результате договора кредитор не получает господства над заложенным предметом, но получает право требования определенного поведения от должника или от общества <41>.

<41> См.: Op. cit. S. 155 - 156.
  1. В.К. Райхер считал, что залоговое правоотношение не является ни вещным, ни абсолютным, и называл его относительным <42>. Он указывал на то, что вещное право не ограничивается каким-то сроком действия и рассчитано на продолжительное существование, в то время как право обязательственное, наоборот, ограничено определенным сроком. В случае с залогом права залогового кредитора ограничены сроком, указанным в соответствующем договоре, существенным условием которого является срок исполнения обязательства (п. 1 ст. 339 ГК РФ). Помимо наличия срока, ученый также указывал на то, что удовлетворение залоговым кредитором своего требования влечет прекращение его права, а в вещном праве такого не происходит.
<42> См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 144 - 204.

Преимущественная природа залогового права

Согласно п. 1 ст. 334 ГК РФ залогодержателю принадлежит право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. На основании приведенной формулировки статьи такие правоведы, как В.С. Ем <43>, Г.П. Галкин <44>, Л.В. Кузнецова <45>, Л.Ю. Леонова <46>, О.Е. Блинков и С.Е. Никольский <47>, называют право залогодержателя преимущественным правом. Против этой позиции выступают В.А. Белов <48>, И.И. Кубарь <49>, Д.В. Ломакин <50>, К.И. Скловский и М.В. Смирнова <51>.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Обязательственное право" (том 2) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).

<43> См.: Гражданское право. В 2 т.: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2003. Т. 2. С. 118.
<44> См.: Галкин Г.П. Правовая природа и сущность преимущественного права залогодержателя // Законодательство. 2010. N 12. С. 16 - 24.
<45> См.: Кузнецова Л.В. Преимущественное право: понятие и правовая природа // Журнал российского права. 2004. N 10. С. 54.
<46> См.: Леонова Л.Ю. Преимущественные права в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд юрид. наук. М., 2005. С. 15 - 20.
<47> См.: Никольский С.Е. Правовая природа преимущественных прав: некритический анализ существующих точек зрения // Гражданское право. 2008. N 2. С. 7 - 11; Блинков О.Е., Никольский С.Е. Преимущественные права в наследственном праве России и зарубежных стран: Монография. М., 2006. С. 9 - 20.
<48> Белов В.А. Основы учения о преимущественных правах // Вестник МГУ. 2001. N 6. С. 37 - 54; Он же. Гражданское право. Общая и особенная части: Учеб. М., 2003. С. 840 - 853.
<49> См.: Кубарь И.И. Категория преимущественных прав в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 16.
<50> См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 192 - 204.
<51> См.: Скловский К.И., Смирнова М.В. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. N 11. С. 103 - 108.
  1. Преимущественные права не могут существовать сами по себе и обязательно сопровождаются рядом абсолютных прав. Абсолютные права направлены на охрану преимущественного положения правообладателя. Преимущественное же право представляет собой комплекс прав, ядром которого является относительное право, а подчиненными элементами - абсолютные права, направленные на его охрану. Залоговое право также представляет собой комплекс прав. Нельзя выделить какой-то определенной природы залогового права, поскольку понятие залога является родовым понятием, включающим ряд прав и обязанностей сторон.
  2. Содержание и условия реализации преимущественного права предопределяются другим правом и производны от него. К примеру, преимущественное право арендатора определяется заключенным ранее договором аренды, преимущественное право сособственника - наличием установленного совместного права собственности на один предмет и заключением соглашений между сособственниками. Акцессорный характер залогового права и его связь с обязательственным отношением залогодателя и залогодержателя уже не раз нами подчеркивались.
  3. Преимущественное право неразрывно связано с правами кредитора по основному обязательству. Оно не может быть передано, заложено, продано и т.д. отдельно от основного обязательства. И.И. Кубарь считает, что преимущественные права, направленные на удовлетворение частного интереса, связаны не с личностью их обладателя, а с имеющимися у него другими гражданскими правоотношениями. Поэтому такие права не являются личными, а предоставляются законом тем лицам, которые уже имеют какие-либо вещные или обязательственные права в отношении соответствующего субъекта. В соответствии со ст. 355 ГК РФ уступка прав залогодержателя действительна, если также будут переданы права по основному обязательству. Применение правил об уступке требований залогодателя говорит об обязательственной природе прав залогодержателя. Это обусловлено тем, что залогодержатель является стороной договора <52>.
<52> См.: Кубарь И.И. Указ. соч. С. 16.
  1. Возникновение преимущественного права требует прямого указания закона: стороны не могут создать новый вид преимущественного права, закрепив его в договоре, поскольку такие действия нарушат права других кредиторов должника. ГК РФ прямо закрепляет преимущественное осуществление залогодержателем своего права.
  2. Преимущественное право не дает преимущества над какими-то другими правами. Преимущество может возникнуть только в том случае, если есть несколько субъектов с одинаковыми правами: тогда, учитывая какие-либо особенности одного из субъектов, закон может наделить его преимуществом по отношению к другим кредиторам - носителям такого же права. Залоговый кредитор пользуется преимуществом перед другими кредиторами своей очереди, но не перед кредиторами I и II очереди.
  3. Л.В. Кузнецова отмечает также и секундарный характер преимущественного права: по ее мнению, имеет место только связанность должника, но не обязанность. Преимущественное право выступает только как основа для приобретения других субъективных прав, и никто не может заставить сособственника, обладателя акций или долей в юридическом лице, арендодателя заключить договор, иначе был бы нарушен п. 1 ст. 421 ГК РФ - принцип свободы договора. Однако продавец и арендатор связаны приоритетным учетом интереса обладателя преимущественного права. Основное правомочие залогового кредитора - право на обращение взыскания на предмет залога - является секундарным правом <53>.
<53> См.: Кузнецова Л.В. Указ. соч. С. 54.

Категория секундарного права известна еще с XIX в., хотя до сих пор остается спорной в юриспруденции <54>. Ее содержанием является возможность в одностороннем порядке создать, прекратить или изменить (преобразовать) одно из прав господства (вещное или обязательственное право). Одним из первых ее выделил Э. Зеккель, установивший две классификации секундарных прав: (1) правосоздающие, правоизменяющие, правопрекращающие и (2) вторгающиеся в чужую имущественную сферу или не вторгающиеся <55>. Право залогового кредитора на продажу имущества и удовлетворение долга из вырученной суммы Зеккель называет вторгающимся в чужую имущественную сферу секундарным правом.

<54> См.: Бабаев А.Б. Проблема секундарных прав в российской цивилистике: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 18 - 19.
<55> См.: Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Т. 7. С. 205 - 252.
  1. Преимущество является не качеством самого права, а особенностью его осуществления, которая проявляется на этапе реализации права. Залоговое право - это особая юридическая форма, возникающая при заключении договора о залоге и не затрагивающая специфики того права, которое является предметом залога. Залогодержатель может осуществлять лишь внешнее управление предметом залога, но не вторгаться в его суть.

Конечно, залоговое право очень похоже на преимущественное, предоставляемое кредитору в целях обеспечения его интересов. Однако залоговое право соответствует не всем признакам преимущественных прав.

Объясним, почему.

  1. Осуществление преимущественного права ограничено наличием пресекательного срока: преимущество не может быть бесконечным или слишком малым, поскольку оно ограничивает права остальных лиц. К примеру, срок для покупки доли в общей собственности не может быть меньше 30 дней для недвижимого имущества, для покупки акций - меньше 10 дней. Согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ срок исполнения обязательства является существенным в договоре о залоге, однако такой срок означает лишь наступление возможности принудительно реализовать залогодержателем свое право. Пресекательный срок в залоговом праве не используется.
  2. Для всех преимущественных прав характерен особый способ защиты, разработанный специально для них: судебный перевод потерпевшим на себя прав и обязанностей, возникающих у нарушителей абсолютных прав, сопровождающих преимущественное право. Законодательство не предусматривает возможности использования этого способа защиты в случае с залогом. Вместе с тем Г.П. Галкин считает, что лишение залога специального способа защиты не говорит об отсутствии преимущественного характера и объясняется тем, что в основе залогового права отсутствует интерес, которому государство предоставляет специальную защиту. Кроме того, залогодержатель не лишается права на взыскание убытков <56>.
<56> См.: Галкин Г.П. Указ. соч. С. 16 - 24.

Таким образом, можно выделить восемь подходов к пониманию природы залогового права:

  1. исторический подход, свойственный неразвитому товарообороту, в соответствии с которым договор о залоге рассматривается как договор мены или купли-продажи с обязанностью залогового кредитора совершить обратную сделку в случае исполнения должником обязательства (В. Майбом). Залогодержатель является представителем собственника (Ф.Л. Келлер, Э. Бекинг, А.А.Ф. Рудорфф <57>). Кроме того, в рамках данного подхода немецкому праву была свойственна конструкция Verfallspfand (залог с оставлением предмета за собой);
<57> См.: Rudorff A.A.F. Grundriss zu Vorlesungen das gemeine Civilrecht mit einer Sammlung von Beweisstellen und einzelner Lehren. Berlin, 1843. S. 170 - 194.
  1. залоговое право как ограниченное вещное право (Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский, К.П. Победоносцев, И.М. Тютрюмов, А.М. Гуляев, В.А. Белов, Г. Дернбург и др.);
  2. залоговое право как вещное право, при котором кредитор получает господство не над вещью, а над имущественной ценностью вещи (Е.В. Васьковский, В.И. Синайский, Г.К. Нойнер и др.);
  3. залоговое право как обязательственное право (К. Бюхель, К.Ф.Ф. Зинтенис и др.);
  4. залоговое право имеет вещно-обязательственную природу (О.Б. Гусев, Б.Д Завидов, А.А. Вишневский, Е.Ю. Николаева и др.);
  5. залоговое право как секундарное право (Э. Зеккель, А.Б. Бабаев, А.О. Рыбалов и др.);
  6. залоговое право как преимущественное право (Г.П. Галкин, Л.В. Кузнецова, В.С. Ем, И.А. Емелькина, С.Е. Никольский и др.);
  7. залоговое право является самостоятельным институтом гражданского права и обладает самобытной независимой природой. Природа залогового права еще не найдена (Р. Зом).

На наш взгляд, правильным будет выделить четыре элемента природы залогового права:

  1. обеспечительная природа. Она является основной, но не единственной и позволяет залоговому праву совмещать в себе элементы разнородных прав для достижения одной главной цели - обеспечение удовлетворения интереса кредитора;
  2. комплексная природа. Этого подхода придерживаются Б.М. Гонгало <58>, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский <59>. Комплексность залогового права выражается в том, что оно вобрало в себя отдельные элементы вещных, обязательственных, секундарных прав, а также права ожидания. В отличие от смешанного подхода, учитывающего лишь две природы - вещную и обязательственную, комплексный включает и другие элементы;

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<58> См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 128 - 188.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<59> См.: Брагинский М.И., Витрянский В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 492 - 544.
  1. преимущественная природа, которая относится к порядку осуществления кредитором своего права и выделяет залогодержателя из массы других кредиторов;
  2. предоставление залогодержателю залоговым правом права ожидания. Это объясняет возникающее подвешенное состояние кредитора, когда у него есть ряд служебных прав и нет возможности осуществить основные права: обратить взыскание на имущество и преимущественно удовлетворить свой интерес.

Все четыре элемента не противоречат друг другу. Спор о вещной и обязательственной природе залогового права не имеет окончательного разрешения, поскольку залог является особой обеспечительной конструкцией. Д.А. Медведев правильно отмечает, что "выпячивание" одного из элементов обедняет остальные <60>.

<60> См.: Медведев Д. Российский Закон о залоге // Правоведение. 1992. N 5. С. 13 - 21.

В заключение отметим, что залог порождает два вида отношений: между залогодателем и залогодержателем, а также между залогодержателем и предметом залога. Поэтому возникает ограничение двух уровней: вещно-правовое и обязательственно-правовое.