Мудрый Юрист

Туроператорская деятельность: теоретические и практические проблемы осуществления

Молоденова Татьяна Евгеньевна, аспирант кафедры государственных и международно-правовых дисциплин Муромского института (филиала) ФГБОУ ВПО "Владимирский государственный университет имени А.Г. и Н.Г. Столетовых".

Данное исследование раскрывает теоретические и практические проблемы осуществления туроператорской деятельности в России. Автор формулирует конкретные предложения по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики в данной сфере.

Ключевые слова: туроператорская деятельность, туристский продукт, ответственность туроператора, возмещение ущерба, страховые правоотношения.

Tour operator's activities: theoretical and practical problems of execution

T.E. Molodenova

Molodenova Tatyana Evgenyevna, Postgraduate of the Department of state and international law disciplines of Murom Institute (branch) of Vladimir State University named after Alexander Grigoryevich and Nickolay Grigoryevich Stoletovs.

This study discloses theoretical and practical problems of implementation of the tourist activity in Russia. The author formulates concrete proposals to improve the law and practice in this area.

Key words: tour operator activity, tourist product, the responsibility of the tour operator, compensation, insurance relationships.

Туроператорская деятельность - деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом (далее - туроператор) <1>.

<1> Федеральный закон от 24.11.1996 N 132-ФЗ (ред. от 03.05.2012) "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации". Ст. 1 [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

Туроператорская деятельность включает в себя:

Потребность внесения изменений в Федеральный закон "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (далее Закон) назрела уже давно. По мнению А.С. Кускова, Закон должен избавить российских граждан от проблем при покупке турпутевок, а также усилить степень защиты прав потребителей <2>. Однако туристская практика за прошедшие годы показала, что Закон нуждается в серьезных корректировках.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.С. Кускова "Новеллы в туристском законодательстве: правовая оценка и проблемы применения" включена в информационный банк согласно публикации - "Туризм: право и экономика", 2011, N 4.

<2> Кусков А.С. Новеллы в туристском законодательстве: правовая оценка и проблемы применения // Туризм: право и экономика. 2013. N 4. С. 3 - 8.

Ученые выявили коллизии между общими нормами ГК РФ и отраслевыми нормами Закона. Так, нормы ГК РФ предписывают в случае конфликтов между турфирмой и туристом обращаться именно к турагенту, так как у потребителя именно с ним возникли гражданско-правовые отношения, что вытекает из сущности договора и диспозиций договорного права. Отраслевое же законодательство делегирует всю меру ответственности за проблемы туроператору, отвечающему своими гарантиями, или страховой компании.

Кардинальные изменения, внесенные в Закон в 2007 г., касающиеся отмены лицензирования туроператорской деятельности и введения финансовых гарантий и страхования ответственности, можно оценивать и позитивно, и негативно.

С одной стороны, введение финансовых гарантий и страхования ответственности - благо. Появился гарант ответственности.

Следует в данном случае рассмотреть недавнюю ситуацию с "Капитал Туром", когда суд в удовлетворении исковых требований о взыскании денежных средств отказал, так как ответчик является турагентом, реализовавшим истцу спорный туристский продукт, а ответственность перед туристом за качество исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта, заключенному турагентом как от имени туроператора, так и от своего имени, несет туроператор <3>.

<3> Апелляционное определение Московского городского суда от 28.03.2013 по делу N 11-6354 "О взыскании денежных средств с турагента "Капитал Тур" [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

Анализируя статистику Ростуризма, можно сказать, что только 1% туроператоров работает с банковскими депозитами, а остальные 99% просто застраховали свою ответственность.

Ведение единого федерального реестра туроператоров - несомненно, благо. Но проведенные исследования (анкетирование, экспертный опрос) показали, что только 3 - 4% потенциальных потребителей знают о существовании такого реестра, а заглядывают туда 1 - 2% потенциальных клиентов турфирмы. Если это умножить еще на то, что турагенты в своем договоре не всегда показывают туроператоров, то есть работают по системе неназванного принципала, то вывод напрашивается сам собой: инструмент есть, но работает он с очень низким коэффициентом полезного действия <4>.

<4> [Электронный ресурс]. URL: www.russiatourism.ru.

Весьма обоснованное внимание к туроператору как основному субъекту рынка, к производителю, отвечающему за качество своей продукции, сочетается с попустительским отношением к турагентам и их правовому статусу. Отмена лицензирования фактически выбросила турагентов из правового поля в бурную пучину туристского рынка.

Ответственность турагентам делегирована вообще ничтожная - отвечать перед клиентами за непредставление информации или недоинформирование.

Ссылаясь на нарушение турагентом условий договора, заявитель не доказал суду наличие таких нарушений, притом что действия турагента в случае наличия рекламаций со стороны туриста регламентированы договором, и судом не установлено отступление от этих условий.

При таких обстоятельствах довод заявителя, что убытки должны быть отнесены на самого турагента, не может быть признан обоснованным.

Довод о неправомерности самостоятельной выплаты турагентом туристу денежных средств, тогда как выплата должна была производиться страховщиком, застраховавшим ответственность туроператора за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта, не может быть принят, поскольку решение, к кому обращаться с соответствующим требованием, принимает турист, и в данном случае турист обратился с иском к турагенту <5>.

<5> Определение ВАС РФ от 27.07.2010 N ВАС-7063/10 по делу N А40-25428/09-113-212. [В передаче дела по иску о взыскании убытков для пересмотра в порядке надзора решения, постановлений отказать.] [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, на практике видно, что отраслевой Закон нуждается в серьезных изменениях с целью устранения ряда проблем, а также имеющихся коллизий с общим законодательством.

Во-первых, стоит ввести финансовые гарантии для турагентов. Однако, с одной стороны, даже недоинформирование клиентов влечет за собой ответственность - в виде компенсации как материального, так и морального ущерба. С другой стороны, вызывает сомнение то, что для этого так необходимо введение финансовых гарантий. Ведь введение финансовых гарантий для турагентов потянет за собой необходимость разрешения сразу четырех проблем <6>:

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.С. Кускова "Новеллы в туристском законодательстве: правовая оценка и проблемы применения" включена в информационный банк согласно публикации - "Туризм: право и экономика", 2011, N 4.

<6> Кусков А.С. Указ. соч. С. 3 - 8.
  1. Проблема "возвращения" турагентов в правовое пространство путем либо их упоминания в действующей редакции статей Закона, либо путем введения новой статьи, касающейся их деятельности, границ их прав, обязанностей и ответственности.
  2. Проблема индивидуализации ответственности туроператоров и турагентов: то есть турагентов либо нужно наделять дополнительными видами ответственности, либо четко разграничить виды и меры ответственности туроператоров и турагентов.
  3. Проблема формирования финансовых гарантий или страховой суммы, так как не совсем ясно, как и за счет чего турагент будет формировать свои финансовые гарантии. Ведь он получает всего лишь комиссию от туроператоров в размере 8 - 12%, которой едва хватает на то, чтобы покрыть основные текущие расходы фирмы.
  4. Проблема организации выплат возмещений ущерба по банковской гарантии турагентов. Если оставлять за турагентами ответственность за информирование клиентов, то возникает еще одна проблема - проблема доказывания допущенных нарушений, что на деле можно сделать только при наличии пакета грамотно оформленных и выданных туристу на руки документов.

Целесообразно говорить о придании правового статуса турагентствам и о возможном возвращении лицензирования деятельности турагентов с четким определением критериев, необходимых для получения подобных разрешительных документов.

Во-вторых, самая главная проблема нашего законодательства - это отсутствие порядка в несении ответственности перед клиентом со стороны туроператоров и турагентов. Турист, имея согласно отраслевому законодательству множество свобод, в то же время имеет на деле ничтожный выбор надежных вариантов их реализации на практике. И связано это с тем, что туроператор и турагент не имеют четко определенных границ ответственности. Не решен и вопрос, к кому же должен обращаться турист со своей претензией <7>.

<7> Балашова Л.В. Проблемы правового регулирования страхования ответственности субъектов туристской деятельности // Юридический мир. 2010. N 6. С. 12 - 18.

В связи с этим в соответствующих статьях Закона нужно прописать, что туристу следует обращаться именно к турагенту, так как именно с ним был заключен договор, то есть возникли гражданско-правовые отношения. За турагентом следует оставить обязанность информирования клиентов. Если рассмотреть всю основную массу жалоб, представленных туристами, то можно увидеть, что 70 - 80% из них связано именно с недоинформированием или предоставлением недостоверной информации, за что и несет ответственность турагент.

Финансовые гарантии должны позволить урегулировать основную массу таких жалоб, возникших в связи с недоработками турагентов. Однако это еще надо доказать, а бремя доказывания лежит как раз таки на клиенте. Поэтому стоит обратить внимание не на вопрос введения финансовых гарантий для турагентов, а на вопрос приведения в порядок существующего документооборота.

Стоит четко прописать, какие документы турагентам следует в обязательном порядке выдавать туристу. К таким документам следует отнести <8>:

<8> Сутягин А.В., Феоктистов И.А. Новые Правила оказания туристических услуг. ГроссМедиа, РОСБУХ, 2008. 128 с. [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".
  1. договор о реализации турпродукта, который следует сделать трехсторонним, то есть указывать не только реквизиты туристов и турагентов, но и реквизиты туроператоров, включая данные из ЕФРТ - номер, банковские или страховые гарантии;
  2. туристскую путевку по установленной Минфином форме с указанием всех основных туристских услуг согласно программе обслуживания и договору;
  3. программу туристского обслуживания, в которой должны быть расписаны все предоставляемые услуги в рамках тура по дням и даже часам их предоставления и потребления;
  4. памятку для клиента, содержащую информацию о стране (месте временного пребывания), ее географических особенностях, традициях и обычаях населения, особенностях коммуникации, языка, религии, культуры и т.д.;
  5. информационный листок, содержащий адреса и телефоны различных структур в стране временного пребывания - консульств, крупных магазинов, больниц, страховых компаний, а также расписание движения транспорта, работы основных служб, картосхему и адрес места расположения отеля и т.д.

В-третьих, положения статей 17.1, 17.4 и 17.6 Закона нуждаются в определенных изменениях.

При применении банковской гарантии по ст. 17.1 возникают два основных препятствия: 1) если обычная банковская гарантия выдается в обеспечение конкретной сделки и в пользу конкретного юридического лица, то в данном случае банк должен гарантировать всю текущую деятельность туроператора, регулируемую различными договорами; 2) отсутствие в статьях о банковской гарантии правил о возможности ее выдачи на обеспечение еще не существующего, а могущего возникнуть в будущем обязательства <9>.

<9> Алексеева Д.Г. Проблемы правового режима банковской гарантии // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 11. С. 25 - 26.

Согласно ст. 17.4 основанием для выплаты как банковской гарантии, так и страхового возмещения является факт установления обязанности туроператора возместить туристу реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации турпродукта, если это является существенным нарушением условий такого договора <10>.

<10> Федеральный закон от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации". Ст. 17.4 [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

Суд, удовлетворив частично требования истца, взыскал с ответчика в пользу истца реальный ущерб и компенсацию морального вреда. Суд пришел к выводу, что суд нижестоящей инстанции принял законное и обоснованное решение о возложении на страховщика обязанности по выплате истцу страхового возмещения в виде реального ущерба, понесенного на оплату туристского продукта, поскольку такой ущерб причинен истцу в результате неисполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта; разрешая дело в данной части, суд нижестоящей инстанции правильно руководствовался положениями статьи 17.4 Закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ <11>.

<11> Определение Московского областного суда от 16.05.2013 N 33а-1930/2012 [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

Здесь появляется еще одна коллизия, связанная со сложностью определения существенности возникшего ущерба для туриста по причине снижения качества услуг или нарушения требований по обеспечению их безопасности. Основаниями для определения существенности ущерба служат: а) договор о реализации туристского продукта; б) договор страхования. Именно от правильности составления этих документов будет зависеть успех отстаивания туристом своих прав в различных инстанциях. Турфирмы и страховые организации зачастую составляют свои договоры с многочисленными нарушениями.

В таких случаях основанием для выплаты страхового возмещения или банковской гарантии является не "факт установления обязанности туроператора возместить реальный ущерб", а факт наступления гражданско-правовой ответственности по договору в виде реального ущерба. Обязанность возместить вред в данном случае действительно возникает из самого факта правонарушения. Но договорная ответственность имеет вторичный характер: она как бы сопровождает договорное обязательство и вступает в действие в случаях его нарушения.

Соответственно, страховой случай согласно ст. 17.6 также трактуется как "факт установления обязанности туроператора возместить реальный ущерб". В связи с вышеизложенным стоит сформулировать понятие страхового случая следующим образом: страховым случаем по договору страхования ответственности туроператора является факт наступления гражданско-правовой ответственности туроператора по возмещению реального ущерба, причиненного туристу (или иному заказчику туристского продукта) и возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора о реализации туристского продукта.

Вызывает сомнения правомерность той нормы ст. 17.6, в соответствии с которой страховщик не освобождается от выплаты страхового возмещения туристу по договору страхования ответственности туроператора, если страховой случай наступил вследствие умысла туроператора. Действующий ГК РФ в ст. 963 не признает страховым случаем обстоятельства, возникшие вследствие умышленных действий одной из трех сторон - страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица.

Следует отметить еще один недостаток финансового обеспечения как гаранта качества и безопасности туристских продуктов и услуг операторов. Закон не содержит перечня оснований освобождения страховщика от осуществления страховой выплаты. Единственным основанием освобождения называются требования туриста о возмещении морального вреда или упущенной выгоды, возникших в результате неисполнения договора. Однако эти требования и не являются страховым случаем.

Необходимо отметить, что банковская гарантия, выдаваемая туроператору в качестве финансового обеспечения, не зависит от основного обязательства, в частности от того, будет ли иметься умысел в действиях туроператора при исполнении обязательств перед туристом или нет. Следовательно, турист, заключивший договор с туроператором, страхующим свою договорную ответственность, может оказаться в худшем положении по сравнению с тем туристом, неисполнение обязательств перед которым гарантировано банковской гарантией. То есть налицо неравнозначность двух гарантов ответственности в части полноты обеспечения исполнения обязательств перед туристами.

В-четвертых, целесообразно в текст Закона внести "Условия осуществления турагентской деятельности", дабы придать правовой статус турагентам. В тексте статьи целесообразно дать следующие информационные блоки: 1) правовой статус турагентов; 2) процедуры создания, функционирования, реорганизации и ликвидации турагентов; 3) права, обязанности и ответственность туроператоров; 4) особенности договорных и иных отношений с туроператорами; 5) формы работы турагентов в зависимости от степени показа туроператора в договорах; 6) возможности и правовые нормы турорганизационной и турброкерской работы; 7) специфика информационной работы турагента.

В-пятых, следовало бы внести и определенные изменения в возможность отказа туристов от тура в случае наступления существенных изменений обязательств. Следует конкретизировать указанные обстоятельства.

В-шестых, следует уточнить не только обязанность турагента довести информацию до туристов о конкретных условиях реализации тура, но и прописать формы доведения такой информации до потребителя, о чем мы уже говорили, возвращаясь к проблемам совершенствования туристского документооборота.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что туристское законодательство нуждается в серьезных изменениях; существуют проблемы, которые нуждаются в совершенствовании законодательного регулирования: 1) проблема определения правового статуса турагентов; 2) проблема индивидуализации и солидаризации ответственности туроператоров и турагентов; 3) проблема совершенствования гарантий ответственности с возможным возвращением лицензирования (в частности, для турагентской деятельности); 4) проблема совершенствования документационного обеспечения отношений в системе "турист - турагент - туроператор"; 5) проблема правового регулирования новых форм туристского обслуживания.

Чтобы разрешить данные проблемы, необходимо, в первую очередь, в вопросах, касающихся страхования ответственности, более четко определить субъектный состав страховых правоотношений; определить правовой статус туристических агентств как субъекта страхования ответственности при осуществлении туристской деятельности; внести ясность в понятие объекта страхования, который в настоящий момент охватывает только реальный ущерб, причиненный потребителю, исключая компенсацию убытков и морального вреда; дать более конкретное определение страхового случая, оснований освобождения от страховых выплат. Что же касается банковских гарантий, представляется целесообразной разработка соответствующего нормативного акта Банка России, в котором получил бы более детальное и подробное освещение не только правовой режим банковской гарантии, но и соответствующий договор о ее выдаче.

Литература

  1. Алексеева Д.Г. Проблемы правового режима банковской гарантии // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 11. С. 25 - 26.
  2. Апелляционное определение Московского городского суда от 28.03.2013 по делу N 11-6354 "О взыскании денежных средств с турагента "Капитал-тур" [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".
  3. Балашова Л.В. Проблемы правового регулирования страхования ответственности субъектов туристской деятельности // Юридический мир. 2010. N 6. С. 12 - 18.
  4. Забаева М.Н. О перспективах и рисках страхования гражданской ответственности туроператоров [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Кускова А.С. "Новеллы в туристском законодательстве: правовая оценка и проблемы применения" включена в информационный банк согласно публикации - "Туризм: право и экономика", 2011, N 4.

  1. Кусков А.С. Новеллы в туристском законодательстве: правовая оценка и проблемы применения // Туризм: право и экономика. 2011. N 4. С. 3 - 8.
  2. Определение ВАС РФ от 27.07.2010 N ВАС-7063/10 по делу N А40-25428/09-113-212. [В передаче дела по иску о взыскании убытков для пересмотра в порядке надзора решения, постановлений отказать.] [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".
  3. Определение Московского областного суда от 16.05.2013 N 33а-1930/2012 [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".
  4. Сапрыкин С.Ю. Комментарий к поправкам к Закону об основах туристской деятельности [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".
  5. Сутягин А.В., Феоктистов И.А. Новые Правила оказания туристических услуг. ГроссМедиа, РОСБУХ, 2008. 128 с. [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".
  6. Федеральный закон от 24.11.1996 N 132-ФЗ (ред. от 03.05.2012) "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" [Электронный ресурс] // СПС "КонсультантПлюс".
  7. [Электронный ресурс]. URL: http://www.russiatourism.ru.