Мудрый Юрист

Сущностные характеристики государственно-частного партнерства в аспекте проекта федерального закона "об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации"

Корнев Михаил Васильевич, аспирант кафедры предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации.

В статье дается анализ сущностных характеристик государственно-частного партнерства в аспекте проекта Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации".

Ключевые слова: государственно-частное партнерство, ГЧП, сущностные характеристики государственно-частного партнерства, проект Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации".

Public-private Partnership Distinctive Characteristics in the Aspect of Draft Federal Law "On the Fundamentals of Public-private Partnership in the Russian Federation"

M.V. Kornev

Kornev Mikhail Vasilievich, Post-graduate of the Entrepreneurial law, Civil and Arbitrazh processes.

The article is related to the public-private partnership distinctive characteristics in the aspect of draft Federal law "On the Fundamentals of Public-private Partnership in the Russian Federation".

Key words: Public-private partnership, PPP, public-private partnership distinctive characteristics, Federal law "On the Fundamentals of Public-private Partnership in the Russian Federation".

Государственно-частное партнерство - активно развивающийся механизм взаимодействия государства и частного предпринимательства, в распространении которого заинтересованы как публично-властные структуры, так и представители частного сектора экономики. Опыт реализации первых проектов государственно-частного партнерства показывает, что законодательство в сфере партнерства недостаточно развито и не позволяет раскрыть весь потенциал рассматриваемого явления.

Неразвитость правового регулирования государственно-частного партнерства связана, прежде всего, с отсутствием необходимой теоретической базы. В частности, в настоящее время среди специалистов в сфере государственно-частного партнерства не сложилось единого понимания его специфики; недостаточно разработан понятийный аппарат; отсутствуют критерии разграничения государственно-частного партнерства и иных форм взаимодействия публично-правовых образований и частных субъектов; не определен перечень форм государственно-частного партнерства. Отсутствие единой позиции в отношении указанных вопросов порождает дискуссии и в процессе разработки проекта Федерального закона N 238827-6 "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" (далее - Законопроект). В настоящее время Законопроект принят Государственной Думой РФ в первом чтении и активно дорабатывается для рассмотрения во втором.

Одним из ключевых вопросов является определение государственно-частного партнерства, легальное закрепление которого, по нашему мнению, должно являться одной из задач Законопроекта. В соответствии с ч. 1 ст. 3 Законопроекта "под государственно-частным партнерством понимается взаимодействие публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, осуществляемое на основании заключенного по результатам конкурсных процедур соглашения о государственно-частном партнерстве, направленного на повышение качества и обеспечение доступности предоставляемых услуг населению, а также на привлечение в экономику частных инвестиций, в соответствии с которым частный партнер принимает на себя обязательства...", предусмотренные соответствующими статьями Законопроекта. В отсутствие возможности дать однозначное и непротиворечивое определение государственно-частного партнерства законодатель стремится определить указанное понятие хотя бы через какие-то формальные признаки, для чего в определении использует отсылку к правам и обязанностям, которые партнеры обязаны принимать на себя в соответствии с соглашением о государственно-частном партнерстве.

Вместе с тем примененный в Законопроекте подход к определению государственно-частного партнерства, на наш взгляд, не является оптимальным. Приемлемым предлагаемое определение правового понятия может считаться тогда, когда в нем отражены его характеристики, определяющие его сущность, выделяющие его среди однородных явлений. Применение именно такого подхода мы считаем целесообразным при разработке определения государственно-частного партнерства. Отметим, что в отношении сущностных характеристик государственно-частного партнерства также не сложилось единого мнения относительно их состава и содержания. По нашему мнению, к сущностным характеристикам государственно-частного партнерства должны быть отнесены цели партнерства, его субъектный состав, совместное имущественное участие сторон, проектный характер партнерства и распределение рисков при реализации проекта между партнерами.

Рассмотрим сущностные характеристики государственно-частного партнерства и степень их отражения в представленном в Законопроекте определении и обратим внимание на цели государственно-частного партнерства как его сущностную характеристику.

Исходя из определения, представленного в Законопроекте, целью партнерства является "повышение качества и обеспечение доступности предоставляемых услуг населению, а также на привлечение в экономику частных инвестиций". Отметим следующую положительную черту данного определения: в Законопроекте применен верный подход, согласно которому партнерство рассматривается не только как средство привлечения частных инвестиций для решения задач, стоящих перед публичным партнером. Нередко привлечение частных инвестиций рассматривается как основная характеристика государственно-частного партнерства <1>, что не позволяет во всей полноте уяснить спектр задач, в решении которых могут быть применены механизмы партнерства публично-правовых образований и частных субъектов. Некоторые ученые отмечают, что понимание государственно-частного партнерства только как способа привлечения частных инвестиций государством характерно для стран, в которых государственно-частное партнерство "является новым явлением и формируется в условиях "подозрительного отношения общества и публичной власти к частному сектору" <2>. В зарубежной практике привлечение частных инвестиций рассматривается в большей степени как средство повышения эффективности партнерства, чем как его основная цель <3>. Действительно, помимо привлечения инвестиций, государственно-частное партнерство способствует развитию инноваций <4>, повышению эффективности управления имуществом, являющимся объектом партнерства <5>, способствует достижению иных положительных эффектов.

<1> Айрапетян М.С. Зарубежный опыт использования государственно-частного партнерства // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. N 2. С. 35.
<2> Запатрина И.В. Потенциал публично-частного партнерства в развивающихся экономиках. Киев: Центродрук, 2011. С. 16.
<3> Гладов А.В., Исупов А.М., Мартышкин С.А., Прохоров Д.В., Тарасов А.В., Тюкавкин Н.М., Цлаф В.М. Зарубежный опыт реализации государственно-частного партнерства: общая характеристика и организационно-институциональные основы // Вестник СамГУ. 2008. N 3. С. 45.
<4> Павлова Д.Н. Государственное партнерство и поддержка инноваций в строительной отрасли // Вопросы современной науки и практики. 2011. N 1. С. 297.
<5> Запатрина И.В. Указ. соч. С. 16.

Вместе с тем Законопроект не определяет целью государственно-частного партнерства повышение эффективности управления публичным имуществом, в то время как исходя из ч. 11 ст. 3 Законопроекта финансирование, осуществление эксплуатации или технического обслуживания объекта государственно-частного партнерства являются обязательным условием соглашения о государственно-частном партнерстве. Отметим, что Федеральный закон "О концессионных соглашениях", который регулирует отношения по применению одной из форм государственно-частного партнерства, среди целей указывает "обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности" <6>.

<6> Ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

К субъектам государственно-частного партнерства Законопроект относит узкий круг лиц, определяя, что под государственно-частным партнерством понимается взаимодействие публичного партнера (публично-правового образования), с одной стороны, и частного партнера (индивидуального предпринимателя или юридического лица), с другой стороны.

В юридической литературе отражены два основных подхода к пониманию субъектного состава государственно-частного партнерства. В соответствии с первым подходом, к субъектам государственно-частного партнерства относится широкий круг лиц, в который входят не только публично-правовые образования и представители частного сектора, но и финансовые институты - банки, институты развития, подрядчики в рамках правоотношений по выполнению работ, иные субъекты, которые так или иначе участвуют в осуществлении проекта государственно-частного партнерства. Согласно иной точке зрения, нашедшей свое отражение в Законопроекте, субъектами партнерства являются только публичный и частный партнеры. Но и в этом аспекте нет единого понимания относительно участников государственно-частного партнерства. Распространено мнение, согласно которому государственный партнер может быть представлен не публично-правовым образованием, а его экономическими структурами, осуществляющими коммерческую деятельность, а также государственными и муниципальными некоммерческими организациями, занимающимися в установленном законом порядке приносящей доходы деятельностью <7>. По нашему мнению, такая точка зрения не отражает сущности государственно-частного партнерства. Отношения, возникающие между частным партнером и организацией, хотя и управляемой публично-правовым образованием, но являющейся самостоятельным участником оборота, лежат (за определенными изъятиями) преимущественно в частноправовой плоскости. При этом в рассматриваемом случае у самого публично-правового образования обязательств в отношении частного партнера не возникает вовсе, что не позволяет говорить о публично-правовом образовании как участнике партнерства.

<7> Литягин Н.Н. О некоторых аспектах государственно-частного партнерства // Российская юстиция. 2012. N 7. С. 6.

Совместное имущественное участие партнеров в государственно-частном партнерстве как сущностная характеристика партнерства обусловливается необходимостью использования имущества, в том числе денежных средств, как государственного, так и частного партнеров в целях достижения целей партнерства. В Законопроекте представлена наиболее распространенная точка зрения, согласно которой частный партнер осуществляет деятельность на базе имущества государственного партнера <8>, находящихся в сфере публичного интереса и контроля объектов <9>. Такой вывод делается исходя из императивно установленной в ч. 9 ст. 3 Законопроекта обязанности государственного партнера предоставить частному партнеру имущество, предназначенное для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением о государственно-частном партнерстве, во владение и (или) пользование. Вместе с тем примененный в Законопроекте подход к определению условий соглашения о государственно-частном партнерстве не является оптимальным, так как ограничивает количество различных форм государственно-частного партнерства. В частности, ограничивается возможность реализации проекта на основе имущества частного партнера. Обратим внимание еще на одно ограничение. В соответствии с ч. 11 ст. 3 Законопроекта частный партнер должен принять на себя одно из следующих обязательств: разработка и согласование проектной документации; создание объекта соглашения о государственно-частном партнерстве; реконструкция объекта соглашения о государственно-частном партнерстве. Ни одно из этих обязательств частный партнер не принимает на себя при реализации проекта, направленного на осуществление долгосрочного возмездного содержания имущества, принадлежащего государственному партнеру. Договорной формой, служащей для реализации подобных проектов, служит операторский контракт, активно применяемый в настоящее время, например, для организации ремонта автомобильных дорог государственной компанией "Российские автомобильные дороги" <10>. Законопроект, таким образом, ограничивает ее применение.

<8> Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство. М.: ИМЭМО РАН, 2009: в 2 т. Т. 1. С. 24.
<9> Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: Монография. М.: Статут, 2012. С. 54.
<10> См. перечень и описание договорных форм, применяемых ГК "Автодор". [Электронный ресурс] URL: http://www.russianhighways.ru/for_investor/types_of_contracts_used/operator_contract/.

Проектный характер также, по нашему мнению, целесообразно рассматривать как сущностную характеристику государственно-частного партнерства. Проект государственно-частного партнерства является практическим выражением целей взаимодействия государственного и частного партнеров, его реализация направлена на создание, реконструкцию, эксплуатацию, содержание, управление имуществом или на организацию оказания публичных услуг. Осуществление общественно значимых проектов как цель государственно-частного партнерства указывается в законодательстве Санкт-Петербурга <11>, Томской <12>, Кемеровской <13> областей и иных субъектов РФ. Зарубежная практика также исходит из того, что государственно-частное партнерство осуществляется путем взаимодействия органов государственной власти и бизнес-структур на основе проектов, предусматривающих финансирование, строительство, реконструкцию, управление и содержание инфраструктурного объекта или предоставление услуги <14>. Выделение проектного характера как сущностной характеристики партнерства является основой для разграничения государственно-частного партнерства и некоторых иных форм взаимодействия частных субъектов и публично-правовых образований, которые нередко необоснованно относятся к государственно-частному партнерству. По признаку проектного характера нельзя отнести к государственно-частному партнерству, например, оказание мер государственной поддержки частным субъектам, не обусловленное наличием отношений государственно-частного партнерства, федеральные целевые программы, которые являются предпосылкой для реализации проекта, но сами по себе не являются основанием возникновения правоотношений между государственным и частным партнерами.

<11> Ст. 2 Закона Санкт-Петербурга от 25.12.2006 N 627-100 "Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах".
<12> Ст. 1 Закона Томской области от 04.12.2008 N 240-ОЗ "О государственно-частном партнерстве в Томской области".
<13> Закон Кемеровской области от 29.06.2009 N 79-ОЗ "Об основах государственно-частного партнерства".
<14> Зеленая книга по государственно-частному партнерству и Закон Сообщества о контрактах с государством и концессиях, апрель 2004 г. (The Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions). [Электронный ресурс] URL: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52004DC0327:EN:NOT.

Законопроект не дает легального определения термина "проект государственно-частного партнерства", но, вместе с тем, определяет в ч. 3 ст. 1, что его положения не распространяются на отношения, связанные с реализацией проектов на принципах государственно-частного партнерства за счет предоставления бюджетных ассигнований инвестиционных фондов. Так как термин "проект государственно-частного партнерства" все чаще употребляется в действующем законодательстве, его легальное определение целесообразно представить в Законопроекте.

Распределение рисков между субъектами государственно-частного партнерства также является одной из сущностных характеристик рассматриваемого явления. Так, например, Ю.А. Халимовский находит основной смысл государственно-частного партнерства именно в качественно ином распределении рисков при участии частных партнеров в реализации некоторых функций публичной власти и решении государственных и общественных задач <15>. При этом в данном случае речь идет не только об известных гражданскому праву рисках случайной гибели (повреждения) имущества или предпринимательских рисках.

<15> Халимовский Ю.А. Государственно-частное партнерство в субъектах РФ: блуждание в темноте // Налоги. 2011. N 14. С. 23.

В отношении государственно-частного партнерства термин "риск" может иметь значение "потенциальной, численно измеримой вероятности неблагоприятных ситуаций и связанных с этим последствий в виде потерь, ущерба, убытков" или "вероятностного события или условия, которое может, в случае возникновения, позитивно отразиться на результатах деятельности, т.е. вероятность получения непредсказуемого результата при реализации принятого решения" <16>. При этом основным условием распределения рисков между субъектами партнерства является возложение риска на того партнера, который может более эффективно его оценить, не допустить его возникновения или минимизировать неблагоприятные последствия его наступления. По нашему мнению, понятие риска в сфере государственно-частного партнерства является наименее разработанной категорией. Так, по мнению Д.В. Качкина, определить государственно-частное партнерство как форму взаимовыгодного долгосрочного сотрудничества, основанного на разделении рисков, не представляется возможным в силу "слишком размытого предмета регулирования" <17>. Действительно, Законопроект не закрепляет легального определения категории "риск" применительно к государственно-частному партнерству и не рассматривает распределение рисков как признак рассматриваемого явления, оставляя один из ключевых механизмов государственно-частного партнерства без легально закрепленного понятийного аппарата.

<16> Государственно-частное партнерство: Учебник. М.: Юстицинформ, 2012. С. 149.
<17> Качкин Д. Федеральный закон о ГЧП. Время на старт? // Legal insight. 2012. N 6 (12). С. 4.

Исходя из проанализированных сущностных характеристик, мы приходим к выводу, что под государственно-частным партнерством следует понимать особую разновидность основанных на системе распределения рисков имущественных отношений, возникающих между публично-правовыми образованиями и частными субъектами, целью которых является осуществление общественно значимого проекта, направленного на создание (реконструкцию) и эксплуатацию имущества и (или) на организацию оказания публичной услуги.

Что касается понимания государственно-частного партнерства, представленного в проекте Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации", то оно не в полной мере отражает сущностные характеристики государственно-частного партнерства. Среди преимуществ необходимо отметить, что Законопроект не ограничивается пониманием государственно-частного партнерства только как средства привлечения частных инвестиций. Субъектный состав партнерства также отражает сущность партнерства, определяя сторонами партнерства публично-правовые образования и частных субъектов. Регулирование имущественных отношений партнеров хотя и обеспечивает их совместное имущественное участие в проекте, но ограничивает число потенциально применимых форм государственно-частного партнерства. Вместе с тем проектный характер партнерства и система распределения рисков как сущностные характеристики партнерства в Законопроекте не учтены. По нашему мнению, устранение указанных недочетов должно являться одним из основных направлений доработки Законопроекта в рамках его подготовки ко второму чтению в Государственной Думе РФ.

ЛИТЕРАТУРА

  1. Айрапетян М.С. Зарубежный опыт использования государственно-частного партнерства // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. N 2. С. 35.
  2. Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: Монография. М.: Статут, 2012. С. 54.
  3. Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство. М.: ИМЭМО РАН, 2009: в 2 т. Т. 1. С. 24.
  4. Гладов А.В. и др. Зарубежный опыт реализации государственно-частного партнерства: общая характеристика и организационно-институциональные основы. // Вестник СамГУ. 2008. N 3. С. 45.
  5. Государственно-частное партнерство: Учебник. М.: Юстицинформ, 2012. С. 149.
  6. Запатрина И.В. Потенциал публично-частного партнерства в развивающихся экономиках. Киев: Центродрук, 2011. С. 16.
  7. Качкин Д. Федеральный закон о ГЧП. Время на старт // Legal insight. 2012. N 6(12). С. 4.
  8. Литягин Н.Н. О некоторых аспектах государственно-частного партнерства // Российская юстиция. 2012. N 7. С. 6.
  9. Павлова Д.Н. Государственное партнерство и поддержка инноваций в строительной отрасли // Вопросы современной науки и практики. 2011. N 1. С. 297.
  10. Халимовский Ю.А. Государственно-частное партнерство в субъектах РФ: блуждание в темноте // Налоги. 2011. N 14. С. 23.