Мудрый Юрист

О судебном санкционировании проведения оперативно-розыскного мероприятия "наведение справок"

Коллантай Виталий Александрович, адъюнкт Омской академии МВД России, начальник отделения по ОП N 2 ОЭБ и ПК УМВД России по г. Томску.

Проведен анализ действующего законодательства, регламентирующего проведение ОРМ "наведение справок" при получении информации из банков и иных кредитных учреждений. Предпринята попытка описания основных недостатков практики реализации правовых норм. На основе проведенного анализа автором сформулированы рекомендации по оптимизации процесса проведения ОРМ.

Ключевые слова: хищение, жилищно-коммунальное хозяйство, оперативно-розыскные мероприятия.

On judicial sanctioning of conduct of operational-search measure "making of inquiries"

V.A. Kollantaj

The analysis of the current legislation governing the conduct of operational search measures inquiry when receiving information from banks and other credit institutions. An attempt to describe the main drawbacks of the practice of law. Based on this analysis the author makes recommendations on optimization of the process of operational search activities.

Key words: misappropriation, housing municipal economy, operational search actions.

Проблемам гласного и негласного проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) посвящено много научных трудов, в том числе статей <1>, монографий и диссертационных исследований. Не является исключением и ОРМ "наведение справок". Автор настоящей статьи также обращался к изучению проблем, возникающих в процессе проведения этого мероприятия. Но динамично меняющееся законодательство Российской Федерации предлагает новые реалии и порождает новые проблемы. Одной из таких проблем является необходимость судебного санкционирования ОРМ "наведение справок".

<1> См., напр.: Макаров А.В., Фирсов О.В. Проблемы оформления результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий // Российский следователь. 2013. N 12. С. 36 - 39; Александров А.С., Кучерук Д.С. Результаты ОРМ - база приговора? Статья 2. Российские регламенты устарели // Российский следователь. 2012. N 6. С. 30 - 35.

В деятельности оперативных подразделений экономической безопасности и противодействия коррупции по выявлению и раскрытию преступлений в жилищно-коммунальном хозяйстве (далее - ЖКХ) часто возникает необходимость получения выписки о движении денежных средств по счету организаций и предприятий различных форм собственности и физических лиц. Данные о движении денежных средств по счетам юридических и физических лиц позволяют оперативным сотрудникам провести анализ сделок, совершенных ими, а также установить поступление и расходование денежных средств. Специфика работы оперативных подразделений по выявлению экономических преступлений предполагает кропотливое изучение документальных источников информации о проведенных финансовых операциях лицами, попавшими в поле зрение оперативников.

Движение денежных средств по счетам организаций государственных, муниципальных и коммерческих, а в большей степени индивидуальных предпринимателей и физических лиц подпадает под понятие банковской тайны.

В ст. 857 Гражданского кодекса РФ дано определение понятию "банковская тайна". К банковской тайне относятся данные о банковском счете, банковском вкладе, операции по счету и сведения о клиенте банка <2>. В Гражданском кодексе определено, что сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом <3>. Данная норма носит отсылочный характер к законодательному акту, регламентирующему деятельность по получению сведений, относящихся к банковской тайне.

<2> Статья 857 Гражданского кодекса РФ от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ.
<3> Часть 2 ст. 857 ГК РФ.

Нормативным правовым актом, регламентирующим указанную деятельность, является Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности". За более чем двадцатилетнее существование Закона ст. 26, которая называется "Банковская тайна", неоднократно частично и полностью редактировалась. Более 25 раз вносились изменения и дополнения в Закон. За последние два года в ст. 26 рассматриваемого Закона четыре раза вносились дополнения.

В настоящее время Федеральным законом от 28 июня 2013 г. N 134-ФЗ в ст. 26 ФЗ от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" внесены изменения, касающиеся непосредственно оперативных сотрудников, проводящих ОРМ. Так, законодателем определено, что "справки по операциям и счетам юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, по операциям, счетам и вкладам физических лиц выдаются на основании судебного решения кредитной организацией должностным лицам органов, уполномоченных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, при выполнении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению преступлений по их запросам, направляемым в суд в порядке, предусмотренном ст. 9 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии сведений о признаках подготавливаемых, совершаемых или совершенных преступлений, а также о лицах, их подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела" <4>. Ранее в ст. 26 был предусмотрен иной порядок получения информации из банков и иных кредитных учреждений. В нынешней редакции статьи законодателем введены ряд новелл. Рассмотрим их более подробно.

<4> Статья 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности".

Первой и основной новеллой закона является необходимость получения в ходе проведения ОРМ "наведение справок" судебного решения для предоставления справки по счетам и операциям юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, а также вкладам физических лиц. В предыдущей редакции Федерального закона "О банках и банковской деятельности" для получения таких данных в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не требовалось судебного решения. Такие данные, согласно федеральному закону, можно было получить по запросу руководителя ОВД. В отношении физических лиц сведения выдавались только на основании возбужденного уголовного дела. Для получения информации о вкладах данных лиц требовалось указание уголовного дела и согласование руководителя следственного подразделения, проводящего предварительное следствие. В отношении юридических лиц наличие возбужденного уголовного дела не требовалось.

Несомненно, получение судебного решения осложняет проведение ОРМ оперативными сотрудниками. В процессе данного мероприятия у сотрудника появляется новый "барьер". В связи со вступлением в силу изменений и так непростая работа оперативных сотрудников дополнительно усложнилась. Кроме того, требование получения судебного решения нарушает ряд принципов оперативно-розыскной деятельности. Во-первых, принцип оперативности при получении данных о движении по счету теряется, так как подготовка документов для проведения судебного заседания отнимает у оперативных сотрудников значительную часть времени. К тому же если учитывать, что у организации может быть неограниченное количество счетов в различных банках и иных кредитных организациях и для получения выписки по каждому из них требуется судебное решение, то сложно представить, сколько необходимо времени оперативному сотруднику на подготовку документов для направления их в суд. Во-вторых, принцип конспирации при проведении ОРМ не может в полной мере быть соблюден, так как все принимаемые судом решения помещаются в единую базу и при желании любое лицо, в том числе проверяемое, может без труда узнать о том, с какой целью и на каком основании его проверяют, а также какие документы получили в свое распоряжение оперативные сотрудники. В-третьих, принцип применения негласных методов и средств при осуществлении оперативно-розыскной деятельности нарушается рассматриваемой нормой, так как все судебные решения о фактах обращения оперативных сотрудников для получения разрешения о предоставлении выписок о движении денежных средств публикуются в открытых источниках. Тем самым все действия оперативных сотрудников по обращению в банк или иную кредитную организацию предаются огласке. При этом усилия сотрудников сохранить свои намерения в секрете от лиц, совершивших преступления, сводятся к нулю.

Проведенный опрос сотрудников подразделений экономической безопасности и противодействия коррупции показал, что в настоящее время сложилась следующая практика оформления гласного проведения ОРМ "наведение справок" с целью получения данных о движении денежных средств по счетам организаций разных форм собственности. Сотрудник подготавливает постановление о ходатайстве перед судьей, о проведении гласного ОРМ, которое подписывает руководитель органа внутренних дел или его заместитель, уполномоченный на проведение оперативно-розыскной деятельности. После чего постановление предоставляется в суд для принятия решения о допустимости проведения ОРМ. Судья на основе полученного постановления выносит свое решение в форме постановления о наличии или отсутствии оснований для проведения ОРМ. В случае вынесения положительного решения оперативный сотрудник подготавливает запрос в банк или иную кредитную организацию, в которой содержится счет интересующего предприятия, и подписывает его у начальника ОВД или его заместителя, уполномоченного на ОРД. В дальнейшем запрос и постановление судьи направляются в банк.

Рассмотрим существующие при этом проблемы. Первой является длительность рассмотрения материалов проверки (зарегистрированных в КУСП) или оперативных материалов для получения судебного решения. О существовании этой проблемы высказалось 85% опрошенных респондентов. Проблема кроется в том, что зачастую у проверяемой организации существует не один, а несколько счетов в различных банках. Для того чтобы получить справки о движении по каждому из счетов, необходимо предоставить материалы проверки в различные судебные органы. Когда проводится проверка организации, осуществляющей работу по капитальному ремонту жилого фонда, то получение необходимых данных может растянуться надолго, так как по общему правилу на каждый объект капитального ремонта организация обязана открыть новый банковский счет. К примеру, организация провела ремонт 100 кровель многоквартирных домов за сезон. Оперативному сотруднику необходимо получить данные обо всех 100 счетах, открытых в банках для ремонта кровель, а также об основном счете. Даже при самом благополучном стечении обстоятельств рассмотрения постановления и проверочных материалов судьей в одни сутки общее количество времени, потраченного только на получение судебных решений, займет 101 день, а если учитывать выходные и праздничные дни, то эта работа затянется на 5 - 6 месяцев. Если учитывать то обстоятельство, что материал проверки может достигать нескольких томов и на ознакомление с ним судье потребуется не один, а несколько дней, то работа по получению только данных о движении денежных средств займет у оперативного сотрудника до года. А если добавить еще то, что согласно УПК РФ срок ведения проверки по материалу, зарегистрированному в КУСП, не может превышать 30 суток, то указанные обстоятельства могут привести к принятию оперативным сотрудником неоднократно незаконного решения об отказе в возбуждении уголовного дела с формулировкой о недостаточности собранных данных. Ни о какой оперативности говорить не приходится.

Решением данной проблемы, на наш взгляд, может стать включение в постановление о возбуждении перед судом ходатайства о проведении ОРМ "наведение справок" данных о нескольких расчетных счетах одной организации.

Второй проблемой является непредоставление информации объектами проведения ОРМ в течение длительного времени после получения запроса и судебного решения. На нее указали 15% опрошенных респондентов. Эта проблема может быть разрешена следующим способом. При направлении запроса в ту или иную организацию сотрудник, инициировавший проведение указанного мероприятия, должен указать в запросе конкретный срок исполнения. Это требование обусловлено п. 5 ст. 15 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в котором указано, что "законные требования должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, к которым такие требования предъявлены. Неисполнение законных требований должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, либо воспрепятствование ее законному осуществлению влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации" <5>.

<5> Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Мы солидарны с мнением И.Н. Соловьева, который считает, что ответственность за неисполнение требования п. 5 ст. 15 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" установлена в ст. 19.7 КоАП РФ, в которой закреплено, что "непредставление или несвоевременное представление в государственный орган (должностному лицу) сведений (информации), представление которых предусмотрено законом и необходимо для осуществления этим органом (должностным лицом) его законной деятельности, а равно представление в государственный орган (должностному лицу) таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде" <6>. В связи с этим в ходе производства ОРМ при направлении запроса оперативным сотрудникам в тексте запроса следует указывать конкретные сроки исполнения запроса и ссылку на ст. 19.7 КоАП РФ, предусматривающую ответственность за несвоевременное предоставление информации.

<6> Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ.

Второй новеллой рассматриваемого Закона явилось то, что информацию о движении денежных средств можно получить оперативным сотрудникам не только при осуществлении деятельности по выявлению налоговых преступлений, как это было в предыдущей редакции Федерального закона, но и в процессе выявления любого вида преступления. Это, несомненно, не может не радовать, так как ранее в процессе выявления преступления неналоговой направленности информация о счетах и вкладах интересующих лиц была недоступна оперативным сотрудникам.

Однако главной, по нашему мнению, новеллой является уравнивание условий получения информации о движении денежных средств как физического, так и юридического лица. С одной стороны, у оперативных сотрудников появилась возможность до возбуждения уголовного дела получить информацию о денежных средствах на счетах физических лиц на основе судебного решения, с другой стороны, усложнился процесс получения аналогичных данных в отношении юридических лиц. Ранее, как нами уже отмечалось, судебное решение для этого не требовалось.

По нашему мнению, все-таки следует разделить процесс получения информации о счетах и вкладах физических и юридических лиц. При этом стоит упростить этот процесс в отношении юридических лиц. Во-первых, при получении информации о движении денежных средств по счетам физического лица затрагиваются его личные организационно-предпосылочные права и интересы <7>. В свою очередь, у организации или предприятия личных прав нет. Во-вторых, информация о вкладах физических лиц является не чем иным, как информацией о частной жизни, и не может быть получена без специального разрешения или решения суда. Вклады организации обеспечиваются ее активами, информация о которых не может носить закрытый характер. В связи с этим необходимо выстроить и различные механизмы получения информации о вкладах физических и юридических лиц.

<7> Защита прав предпринимателей // URL: http://www.spb-mb.ru/index.php?page=196.

На наш взгляд, требование о необходимости получения судебного решения для ознакомления с информацией о денежных средствах, находящихся на счетах физических лиц, обусловлено действующим законодательством и соответствует моральным и этическим нормам, относящимся к понятию тайны личной жизни.

Что же касается аналогичной информации в отношении юридических лиц, то в ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" необходимо внести следующие поправки и изменения:

  1. Убрать из четвертого абзаца слова "юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <8>.
<8> Статья 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности".
  1. Добавить после четвертого абзаца абзац следующего содержания: "В соответствии с законодательством Российской Федерации справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией должностным лицам органов, уполномоченных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, при выполнении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению преступлений по их запросам, при наличии сведений о признаках, подготавливаемых, совершаемых или совершенных преступлений, а также о лицах, их подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела".

Так как законодательство Российской Федерации о банках и банковской деятельности постоянно меняется, то проблемы регулирования процесса получения оперативными сотрудниками информации о счетах и вкладах физических и юридических лиц требуют дальнейшего детального рассмотрения с целью формирования единого подхода и выработки методик проведения гласного ОРМ "наведение справок".

Литература

  1. Гражданский кодекс РФ (часть вторая) от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ.
  2. Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности".
  3. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".
  4. Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ.
  5. Макаров А.В., Фирсов О.В. Проблемы оформления результатов гласных оперативно-розыскных мероприятий // Российский следователь. 2013. N 12. С. 36 - 39.
  6. Александров А.С., Кучерук Д.С. Результаты ОРМ - база приговора? Статья 2. Российские регламенты устарели // Российский следователь. 2012. N 6. С. 30 - 35.