Мудрый Юрист

Теоретическая модель собственности в американской юриспруденции: очерк одной метафоры

Шабас В.И., аспирант кафедры гражданского права юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.

Статья посвящена теории собственности в науке права Соединенных Штатов Америки. В исследовании нашли отражение идеи авторов, чьи теоретические изыскания сформировали господствующее в современной англосаксонской юриспруденции представление о собственности как о "связке" или "пучке прав".

Ключевые слова: "связка" или "пучок прав"; собственность; Соединенные Штаты Америки; У.Н. Хохфельд; движение правовых реалистов; Т. Оноре; Т. Грэй.

Theoretical model of property in American jurisprudence: essay of one metaphor

V.I. Shabas

Shabas V.I., post-graduate Student of the Law Faculty (Civil Law Department) of the Lomonosov Moscow State University.

The article deals with a "bundle of rights" theory of property in American jurisprudence. The author examines scholars whose key works represent the mainstream understanding of property as a "bundle of rights" in the Anglo-Saxon legal knowledge.

Key words: "bundle of rights"; property; the United States of America; W.N. Hohfeld; legal realism movement; A.M. Honore; T.C. Grey.

1. Вводные замечания

Правовое регулирование отношений собственности в США представляет собой удивительное сочетание архаичного юридического строя и современного капиталистического уклада.

К рубежу XIX - XX вв. американская правовая наука подошла в числе догоняющих. В наследство от бывшей метрополии развивающаяся американская государственность получила реликтовую титульную систему <1> (estate <2> system), чье феодальное происхождение не имело ничего общего с прошлым страны-реципиента, а теоретическая разработка остановилась на рубеже 60-х годов XVIII в., когда вышел в свет фундаментальный труд сэра Уильяма Блэкстоуна (William Blackstone) "Комментарии к законам Англии" ("Commentaries on the Laws of England") <3>.

<1> Развернутая характеристика титульной системы Соединенных Штатов представлена в диссертационном исследовании Е.Д. Тягай "Сложноструктурные модели права собственности в США" (Тягай Е.Д. Сложноструктурные модели права собственности в США: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011).
<2> Термин "estate" происходит от латинского "status" и означает "состояние или положение, в котором находится правообладатель по отношению к предмету обладания" (Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. 16th ed. A. Strahan; J. Butterworth and Son, 1800. Book II. Ch. VII, [103]). Именно статус правообладателя в системе феодальной иерархии предопределял комплектацию правового титула. У. Блэкстоун выделяет три параметра, задающих отличие одного estate от другого: во-первых, величина или размер (quantity) интереса в отношении объекта правообладания; во-вторых, время (time), в течение которого интерес правообладателя может быть удовлетворен; в-третьих, количество и характер взаимоотношений (number and connections) с другими правообладателями.
<3> Сопоставимая по масштабу попытка систематизации американского общего права была предпринята Джеймсом Кентом (James Kent) в период между 1820 и 1825 гг., когда были изданы "Комментарии к законам Соединенных Штатов" ("Commentaries on the Laws of the United States").

Заимствованная наряду с титульной систематикой теоретическая интерпретация права собственности эссенциалистом <1> У. Блэкстоуном с течением времени была интернализирована американской юриспруденцией. Блэкстоуновское право собственности, понимаемое как "единоличное и деспотическое господство, которого лицо может требовать и которое может осуществлять в отношении объектов внешнего мира, целиком и полностью исключая права всех других лиц" <2>, составляя существо классификационной группы jura rerum, имело содержанием "такие права, которые лицо может приобретать на или в отношении объектов внешнего мира, не образующих связи с личностью приобретателя" <3>.

<1> Англосаксонские ученые-правоведы, специализирующиеся в области собственности, подразделяются Томасом Мерриллом (Thomas W. Merrill) и Генри Смитом (Henry E. Smith) на эссенциалистов и скептиков (Merrill Th.W., Smith H.E. Property: Principles and Policies. Foundation Press, 2007. P. 15 - 16). Первые "пытаются отыскать единственно верное понимание собственности как правовой категории", тогда как последние "считают бесплодными попытки предложить единую каноническую концепцию собственности в праве". Настоящее исследование посвящено преимущественно изложению идей скептиков от права собственности - авторов, для которых термин "собственность" представляет собой "не более чем слово, которое без должного разъяснения ничего не означает...". "Скептическое" отношение к праву собственности нашло выражение в метафоре "bundle of rights".
<2> Blackstone W. Op. cit. Ch. I, [2].
<3> Ibid. [1].

С именем У. Блэкстоуна в англо-американской юриспруденции, среди прочего, принято связывать представление о собственности как праве на вещь. Томас Грэй (Thomas C. Grey) обращает внимание на три <1> обстоятельства, способствовавших укоренению в истории мировой юриспруденции мысли о собственности как праве, связывающем лицо с вещью.

<1> Grey Th.C. The Disintegration of Property // Property: Nomos XXII / J.R. Pennock, J.W. Chapman (eds.). New York University Press, 1980. P. 73 - 74.

Во-первых, вещное <1> представление о собственности "отражало экономические реалии" доиндустриальной капиталистической экономики, чьи основные богатства составляли объекты недвижимости и орудия труда.

<1> Употребление в настоящей статье термина "вещный" и его производных, не имеющих англосаксонского аналога, призвано отразить привычный континентальному юристу взгляд на собственность как отношение лица к вещи - взгляд, отнюдь не чуждый истории общего права. Характерное для У. Блэкстоуна понимание права собственности как права на вещь, содержание которого составляет "свободное обладание, пользование и распоряжение всем приобретенным [имуществом. - В.Ш.] безо всякого контроля и умаления, за исключением законных ограничений" (Blackstone W. Op. cit. Book I. Ch. I, [139]), имело широкое распространение в общем праве. Кроме Уильяма Блэкстоуна, вещная природа права собственности отмечалась такими небезызвестными англичанами, как Адам Смит (Adam Smith) и Джереми (Иеремия) Бентам (Jeremy Bentham).

Во-вторых, придание собственности качества права на вещь служило осуществлению "важной идеологической функции": "Для растущей буржуазии собственность, понимаемая как паутина отношений между людьми, означала систему лордов, вассалов и невольников, т.е. систему, с которой буржуазия боролась за освобождение. И наоборот, собственность как возможность осуществления отдельным индивидом контроля в отношении части материального мира означала свободу и равенство статусов" <1>.

<1> Grey Th.C. Op. cit. P. 73 - 74.

В-третьих, право на вещь служило обоснованию "собственности как естественного права". Как известно, Джон Локк включал в состав собственности "жизнь, свободу и имущество" человека. Люди объединяются "ради взаимного сохранения своих жизней, свобод и владений, что я называю общим именем "собственность" <1>. Отталкиваясь от отношения лица к вещи, Г.В.Ф. Гегель так определяет собственность: "лицо имеет право помещать свою волю в каждую вещь, которая благодаря этому становится моей, получает мою волю как свою субстанциальную цель... это абсолютное право человека на присвоение всех вещей" <2>. При таком подходе, замечает Т. Грэй, "собственность является продолжением личности".

<1> Локк Дж. Два трактата о правлении // Локк Дж. Сочинения: В 3 т. Т. 3. М.: Мысль, 1988. С. 309, 333.
<2> Гегель Г.В.Ф. Философия права. М.: Мысль, 1990. С. 103.

Верификация указанных обстоятельств по состоянию на конец XIX - начало XX в. применительно к США позволяет констатировать начавшееся отмирание первого <1>, фактическое отсутствие второго и относительную жизнеспособность третьего. На этом фоне с конца XIX в. феодальный скелет американского права собственности, сохраняя в качестве остова архаичную систему титулов, начинает обрастать плотью оригинальных теоретических наработок. На протяжении всего XX в. собственность подвергается деконцептуализации, в результате вырождаясь в ярлык.

<1> Сведение правового регулирования собственности единственно к вещам, исчерпав ресурс аналогий, встретило в США ожесточенное сопротивление правоведов. По мере развития капитализма и вовлечения в оборот все новых благ неизбежным стал вопрос об обособлении правового режима не обладающих вещной природой объектов прав. Американская юриспруденция не идет по пути сохранения объема собственности в границах вещи. Поиск правовых режимов для различных по природе объектов права собственности осуществляется посредством разложения собственности на отдельные составляющие, набор которых исчерпывающим образом не определен и варьируется в зависимости от объекта правообладания.

Теория "bundle of rights" не представляет собой некой концепции, наоборот, отрицательное отношение ко всяким концептуальным построениям на тему собственности составляет самое существо теории. Если быть склонным к сентенциям в духе Томаса Куна, можно заключить, что теория "bundle of rights" является сегодня доминирующей парадигмой, определяющей развитие "нормальной науки" собственности в США <1>.

<1> Даже "наименее одаренные из людей знают и понимают, что собственность на что-нибудь представляет собой связку прав" (Lewis J. A Treatise on the Law of Eminent Domain. Callaghan & Co., 1888. P. 43). Во второй половине XX в. в США "по вопросу концептуального понимания собственности обнаруживается столь распространенный консенсус, что даже от самого плохо подготовленного студента можно ожидать того, чтобы он по команде механически воспроизводил ритуальное словосочетание" (Ackerman B.A. Private Property and the Constitution. Yale University Press, 1977. Para. 26.13). "Ни один оборот речи лучше не отражает современное понимание правоведами собственности, чем метафора "bundle of rights" (Alexander G.S. Commodity & Property: Competing Visions of Property in American Legal Thought. University of Chicago Press, 1997. P. 319). "В настоящее время преобладающее понимание собственности теми, кого можно назвать представителями основного течения англо-американской философии права, состоит в том, что собственность лучше всего интерпретировать как "пучок прав" (Пеннер Дж.И. Картина собственности как "пучка прав" // Российский ежегодник сравнительного права (2007, N 1) / Под ред. Д.В. Дождева. СПб., 2008. С. 103).

Словосочетание "bundle of rights", дословно означающее "связка" или "пучок прав", - это наиболее известное вербальное выражение концепции, известной также под личинами "bundle of sticks" ("связка прутьев"), "bundle of entitlements" ("связка правопритязаний") или, например, "bundle of firewood" ("вязанка дров") <1>.

<1> Последняя метафора принадлежит перу известного американского судьи Бенджамина Кардозо (Benjamin Cardozo).

В наши дни "метафора имеет целью фиксацию трех ключевых моментов. Во-первых, того факта, что собственность представляет собой комплекс правовых отношений. Во-вторых, метафора свидетельствует конститутивную значимость прав среди остальных элементов правоотношений. И в-третьих, что наиболее важно, подчеркивается социальный характер правоотношений" <1>.

<1> Alexander G.S. Op. cit. P. 319.

Как отмечается в литературе <1>, впервые словосочетание "bundle of rights" упоминается в труде Дж. Льюиса (John Lewis) 1888 г. <2>, посвященном праву государства принудительно отчуждать частную собственность (eminent domain). С тех пор бытует мнение, будто метафора имеет источником вдохновения конституционное право. Пятая поправка к Конституции США обусловливает право правительства изымать частную собственность для государственных нужд (eminent domain) выплатой справедливой компенсации (правило, также известное как "takings clause"). "Если собственность представляет собой не осязаемые вещи сами по себе, а конкретные права в отношении данных вещей, из этого следует, что лишение лица какого-либо из указанных прав означает лишение собственности в этой части, и, следовательно, собственность должна пониматься при таких обстоятельствах в конституционном смысле, хотя бы титул и владение оставались нетронутыми. Основываясь на природе собственности, можно утверждать, что в случае, когда законные права лица владеть или пользоваться землей в какой бы то ни было степени сокращены или аннулированы посредством осуществления государством права принудительно отчуждать частную собственность, лицо имеет право на компенсацию" <3>.

<1> См., например: Merrill Th.W., Smith H.E. Op. cit. P. 16.
<2> Lewis J. Op. cit. P. 43.
<3> Ibid. P. 45.

Следует иметь в виду, что временные границы зарождения концепции "bundle of rights" имеют в виду спор не столько исторический, сколько идеологический. XIX в. символизирует борьбу за либеральные ценности, противопоставленную попыткам государства умалить частную собственность. "В конце XIX в. идея собственности как "связки" или "пучка прав" была определенно антирегуляторной идеей - идеей, служащей особой цели обоснования конституционных доктрин, которые могли бы ограничить полномочия законодателя действовать так, чтобы уменьшать ценность собственности" <1>. В XX в. активное вмешательство государства в экономику, подчинив собственность регулятивным императивам, знаменует очередной виток дискуссии уже не о моменте возникновения, но о назначении концепции.

<1> Banner S. American Property: A History of How, Why and What We Own. Harvard University Press, 2011. P. 71 - 72.

2. Аналитическая юриспруденция начала XX в. (У.Н. Хохфельд)

Научный фундамент концепции "bundle of rights" составляют достижения аналитической юриспруденции начала XX в.

Уже в самом начале XX в. Г. Терри (Henry T. Terry) <1> подверг правоотношение собственности структурному анализу. В числе первых американских авторов Г. Терри предпринимает попытку упорядочить составляющие титул правомочия.

<1> Далее по тексту теоретические изыскания Г. Терри излагаются по статье "Legal Duties and Rights" (Yale Law Journal. 1903. Vol. 12. P. 185 - 212).

"Блэкстоуновский монолит" Г. Терри разложил на элементарные права собственности (elementary rights of property), сохранив за конструкцией в целом значение вещной. В качестве элементарных автором было предложено выделить три группы прав: разрешенные (permissive), охраняемые (protected) и факультативные (facultative). К числу разрешенных прав, т.е. таких, которые лицо имеет возможность свободно осуществлять без содействия другого лица, относятся правомочие владения (jus possidendi) и правомочие пользования (right of use), состоящее, в свою очередь, из правомочия безвредного пользования (innocent use), правомочия на расточительное или небрежное обращение (abuse or waste) и правомочия на плоды (fruits). Охраняемые права, т.е. такие, которые сопровождаются возложением обязанностей на третьих лиц, подразделяются автором на правомочие владения (jus possessionis) и правомочие на физическое состояние (physical condition) вещи. По мысли Г. Терри, разрешенные права могут быть осуществлены, но не могут быть нарушены, в то время как охраняемые права, наоборот, могут быть нарушены, но не осуществлены. Факультативные права, в представлении Г. Терри, время от времени присоединяются к правам первых двух групп, как в случае с правом залогодержателя продать вещь.

Ординарное право собственности (ordinary property right), по мысли Г. Терри, состоит из комбинации элементарных прав собственности в каждом конкретном случае.

Проекция аналитических построений Г. Терри на титульную систему позволяет представить отдельные правовые титулы в виде больших или меньших по числу элементарных прав. Выделение автором прав не означает их абсолютной самостоятельности. Собственность ("ownership" или "fee simple" - в терминологии Г. Терри) представляет собой комбинацию всех разрешенных и охраняемых прав, выраженных в наиболее общем виде. Так называемые "подчиненные права собственности" ("inferior property rights") имеют более ограниченное содержание. Так, арендатор (tenant for years) обладает разрешенными и охраняемыми правомочиями владения, правомочием безвредного пользования и широкими правомочиями на физическое состояние земли, область которых тем не менее уже, чем у обладателя титула "fee simple" (tenant in fee). Обладатель сервитута (easement) не имеет правомочия владения, но пользуется ограниченным правомочием пользования и ограниченным правомочием на состояние земли.

Уже из краткого знакомства с аналитическими построениями Г. Терри видно, что отдельные правопритязания, известные континентальной юриспруденции под видом отдельных правомочий единого права собственности, автор рассматривает в качестве относительно самостоятельных "прав собственности". Исторически устоявшиеся комбинации прав собственности образуют систему титулов.

Отдавая должное теоретической подготовке Г. Терри, с сожалением для автора "Legal Duties and Rights" приходится констатировать: наибольшее распространение в американских академических кругах начала XX в. получили труды другого правоведа.

Ученая мантия для словосочетания "bundle of rights" была заимствована современниками из гардероба небезызвестного профессора Стэнфордской школы права Уэсли Ньюкомба Хохфельда (Wesley Newcomb Hohfeld), чей вклад в трансформацию англо-американской доктрины собственности трудно переоценить. По большей части интуитивная до того метафора обрела в учении У.Н. Хохфельда академическую осанку.

У.Н. Хохфельд известен прежде всего как автор теории юридических противоположностей и юридических коррелятов (legal opposites and legal correlatives) <1>, а также разработкой на американский манер деления прав на in rem и in personam <2>.

<1> Излагается по статье: Hohfeld W.N. Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning // Yale Law Journal. 1913. Vol. 23. P. 16 - 59.
<2> Излагается по статье: Hohfeld W.N. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning // Yale Law Journal. 1917. Vol. 26. P. 710 - 770.

Исходя из возможности существования правоотношений только между людьми, У.Н. Хохфельд уверенно порывает с вещной природой права собственности: "Поскольку целью права является регулирование поведения человеческих существ, все правоотношения должны, дабы быть ясными и недвусмысленными, существовать как принадлежность этих человеческих существ" <1>. Стоит напомнить, что отрицание самой возможности существования правовой связи между лицом и вещью ранее уже было высказано в американской правовой литературе легендарным американским судьей, предтечей правового реализма и беспощадным критиком лэнгделлианской юриспруденции Оливером Уэнделлом Холмсом (Oliver Wendell Holmes). Перу последнего принадлежит, в частности, следующее высказывание: "Все судебные иски, как и все права, в действительности обращены к людям. Отнесение явления к праву или же к иску зависит от числа вовлеченных лиц" <2>.

<1> Hohfeld W.N. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning. P. 721.
<2> Tyler v. Judges of Court of Registration, 179 U.S. (1900).

В области правовых таксономий У.Н. Хохфельд выдвигает революционное предположение о принципиальном тождестве прав in rem правам in personam. В доказательство автор приводит следующий, требующий от читателя некоторых усилий фрагмент: "Предположим, будто A является собственником Блэкакра, в то время как X является собственником Уайтакра. Предположим, далее, что за плату в 100 долл., осуществленную A в пользу B, последний по соглашению с A обязуется никогда не ступать на землю, принадлежащую X., т.е. на Уайтакр. Очевидно, что право A к B в отношении Уайтакра может быть охарактеризовано как право in personam" (или paucital right), так как A не обладает в отношении Уайтакра рядом подобных (similar) обособленных (separate) прав, имеющих действие в отношении других лиц в целом. С другой стороны, право A к B в отношении Блэкакра с очевидностью представляет собой право in rem (или multital right), поскольку это только одно из множества принципиально подобных обособленных прав, которые A имеет в отношении B, C, D, E, F и многих других лиц. Так становится очевидным, что право A к B в отношении Блэкакра с позиции содержания имеет тот же самый характер, что и право A к B в отношении Уайтакра. Право в отношении Блэкакра отличается, так сказать, исключительно внешне, а именно тем, что имеет множество принципиально подобных обособленных прав "компаньонов". Таким образом, в общем, мы можем сказать, что право in personam представляет собой право, имеющее - при наличии таковых - "компаньонов", тогда как право in rem, напротив, всегда имеет множество подобных прав "компаньонов" <1>.

<1> Hohfeld W.N. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning. P. 723.

Дискредитировав классическое деление по критерию качества, У.Н. Хохфельд проводит в жизнь собственную классификацию, имея целью заменить ортодоксальную оппозицию хохфельдианской, имеющей в основании количественный критерий. Так называемые права in personam немногочисленны и действуют в отношении определенного лица или группы лиц, тогда как права in rem - это всегда дискретное множество принципиально подобных прав, существующих или могущих возникнуть в отношении неопределенного круга лиц. Довершая "разгром", автор предлагает в распоряжение читателя специальные термины "paucital rights" (вместо "прав in personam") и "multital right" (вместо "прав in rem") <1>, составляющие вокабуляр предложенной классификации.

<1> У.Н. Хохфельд обладал известной страстью к введению специальной терминологии взамен устоявшейся.

С целью упорядочения структуры правоотношений У.Н. Хохфельд предлагает теорию юридических противоположностей и юридических коррелятов (legal opposites and legal correlatives). Усилия автора в этом направлении явились откликом на потребность американской юриспруденции начала XX в. в упорядочении существующих в обществе правовых связей. У.Н. Хохфельд предпринимает оригинальную попытку упорядочить не только активную, но и пассивную сторону правоотношений (теория юридических противоположностей). Анализируя структуру правовых связей в обществе, У.Н. Хохфельд, чье знакомство с передовой немецкой литературой ставится современниками под сомнение <1>, генерирует самобытную аналитическую концепцию. По мнению самого У.Н. Хохфельда, приведенная ниже систематика заключает в себе "наименьший общий знаменатель права". Все многообразие человеческих правоотношений, по мнению автора, может быть представлено в виде так называемых "фундаментальных правовых концепций".

<1> Kocourek A. The Hohfeld System of Fundamental Legal Concepts // Illinois Law Review. 1920. Vol. 15. No. 1. P. 25.

"Фундаментальные правовые концепции" в виде таблицы

Элементы

Корреляты Correlatives

Противоположности Opposites

Право-требование

Claim-Right

Обязанность

Duty

Отсутствие права

No right

Привилегия (свобода)

Privilege (Liberty)

Отсутствие права

No right

Обязанность

Duty

Власть

Power

Претерпевание

Liability

Неспособность

Disability (No power)

Иммунитет

Immunity

Неспособность

Disability

Претерпевание

Liability

"Фундаментальные правовые концепции" в изображении самого У.Н. Хохфельда

                     -                 -                     -              -
Юридические ¦право-требование ¦привилегия (свобода) ¦власть ¦иммунитет
противоположенности < < < <
¦отсутствие права ¦обязанность ¦неспособность ¦претерпевание
L L L L
- - - -
Юридические ¦право-требование ¦привилегия (свобода) ¦власть ¦иммунитет
корреляты < < < <
¦обязанность ¦отсутствие права ¦претерпевание ¦неспособность
L L L L

"Фундаментальные правовые концепции" в виде схемы <1>

<1> Заимствована из статьи: Tucak I. Rethinking of Hohfeld's Analysis of Legal Rights // Pravani Vjesnik. 2009. Vol. 25. No. 2. P. 33.

Корреляты (correlatives) представляют собой "две правовые позиции, влекущие за собой друг друга", тогда как противоположности (opposites) олицетворяют собой "две правовые позиции, отрицающие друг друга" <1>. Корреляты, взаимно обусловливая друг друга, сосуществуют парами: невозможно иметь права (right) в отсутствие обязанности (duty). Бытие противоположностей, наоборот, сопровождается одновременным отрицанием vis-a-vis: невозможно в один и тот же момент времени иметь право (right) и отсутствие права (no right) в отношении одного и того же объекта или субъекта <2>.

<1> Kramer M.H. Rights Without Trimmings // A Debate Over Rights: Philosophical Enquiries / M.H. Kramer, N.E. Simmonds, H. Steiner (eds.). Oxford University Press, 2002. P. 8.
<2> Corbin A.L. Legal Analysis and Terminology // Yale Law Journal. 1919. Vol. 29. P. 163, 166.

Утверждение, будто A имеет право-требование (claim-right) к B в размере 1 долл. означает, что B имеет по отношению к A обязанность (duty) уплатить. Привилегии (privilege) коррелирует не обязанность, но отсутствие у кого-либо права (no right). Так, привилегии C входить на участок коррелирует отсутствие у D права, содержанием которого являлся бы запрет входа для C на собственный участок. Наличие у лица власти (power) означает способность в одностороннем порядке изменять собственное правовое положение или правовое положение иного лица. E, например, обладает возможностью передать F всю совокупность прав на объект или только часть таких прав посредством создания для последнего титула пожизненного владения (life estate). Власти одного лица коррелирует претерпевание (liability) другим лицом соответствующих изменений nolens volens. Если, например, G имеет возможность передать права в отношении земельного участка в пользу H, возможности G коррелирует претерпевание H в части возможного правового эффекта. Наконец, иммунитет, не позволяющий никому, кроме собственника, передавать права в отношении собственности коррелирует неспособности всех третьих лиц.

Противоположности (opposites) могут быть вкратце охарактеризованы на примере соотношения привилегий (privilege) и обязанностей (duty). Наличие у E привилегии входа на принадлежащий ему земельный участок имеет своей противоположностью отсутствие у него же обязанности воздерживаться от посещения все того же участка. Привилегия входа означает отрицание (оппозицию) обязанности воздерживаться от такового.

Будучи выраженной в хохфельдианской системе координат, собственность включает в себя права-требования (например, право требовать от остальных не нарушать владение), привилегии или свободы (например, пользование и владение), власти (например, власть продать объект правообладания) и иммунитеты (например, отсутствие у третьих лиц возможности в одностороннем порядке аннулировать обязанность не нарушать владение).

В то время как систематика Г. Терри акцентирует внимание на правах, чье содержание составляет односторонняя возможность управомоченного лица, предложенная У.Н. Хохфельдом теоретическая модель представляет собой разработанную систему двусторонних связей, правоотношений. Как отмечает Дж. Сингер (Joseph W. Singer), с позиции коррелятов У.Н. Хохфельда охраняемые права (protected rights) Г. Терри представляют собой не более чем охраняемые правом интересы <1>. Учение У.Н. Хохфельда рассматривает собственность в виде совокупности относительных правоотношений. А. Корбин (Arthur L. Corbin) отмечает: "Концепция собственности изменилась... Собственность вовсе перестала характеризовать вещи или чувственные объекты, став обыкновенной совокупностью правоотношений" <2>. "Отныне собственности суждено плыть без якоря концепции "права на вещь" (right to a thing)" <3>.

<1> Singer J.W. The Legal Rights Debate in Analytical Jurisprudence from Bentham to Hohfeld // Wisconsin Law Review. 1982. Vol. 6. P. 1039 - 1040.
<2> Corbin A.L. Taxation of Seats on the Stock Exchange // Yale Law Journal. 1922. Vol. 31. P. 429.
<3> Пеннер Дж.И. Указ. соч. С. 121.

Оставляя в прошлом модель построения правовой связи на оси "лицо - вещь", становится возможным приложить теоретические изыскания У.Н. Хохфельда к титульной системе координат (estate system). Так, содержание титула "fee simple" в отношении осязаемого объекта прав, каковым является земля, представляет собой сложную совокупность прав (rights), властей (powers), привилегий (privileges), иммунитетов (immunities) <1>: во-первых, держатель титула "fee simple" обладает правом (right) требовать от других лиц не вторгаться на принадлежащую ему землю, а равно не причинять земле физический вред; во-вторых, бесконечным количеством привилегий (privileges) входа на собственный участок; в-третьих, возможностью (power) передать свой титул другим лицам и, наконец, в-четвертых, бесконечным количеством иммунитетов (immunities), среди которых, например, иммунитет, содержание которого составляет неспособность всех других лиц умалять привилегию держателя титула пользоваться принадлежащей держателю титула землей. Выстраивая отдельные правопритязания по модели относительной связи, У.Н. Хохфельд предлагает альтернативу вещным построениям Г. Терри.

<1> Hohfeld W.N. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning. P. 746.

Важно подчеркнуть тот факт, что теоретическая программа Г. Терри и У.Н. Хохфельда не исключает принципиальную целостность конструкции собственности. Однако осуществленная аналитической юриспруденцией фрагментация собственности академически фундировала в сознании американской науки права мысль о том, что собственность не представляет собой неделимого целого. В течение XX в. актуализируется вопрос о соотношении частей целого (отдельных правопритязаний) между собой и с самим целым. Усиливающееся с течением XX в. смещение акцента с целого на его части при сохранении известной терминологии легализует рассуждение уже не о праве собственности, а о правах собственности (property rights) <1>. Так, лицо, которому собственник передал часть своих прав в отношении некоего имущества, становится обладателем прав собственности, выделенных из "связки" или "пучка" правопритязаний собственника. Например, права пользования в отношении земельного участка как бы изымаются собственником из дискретного "пучка" прав собственности и передаются, например, арендатору, образуя титул leasehold, или аренду. Что касается возможности свободно комбинировать правомочия, сам У.Н. Хохфельд осторожно замечает: "Не менее важным по многим причинам является тот факт, что различные классы правоотношений не должны свободно смешиваться друг с другом" <2>.

<1> В соответствии с § 10 Свода норм о собственности (Restatement of Property) 1936 г. "слово "собственник", как оно используется в Своде, означает лицо, обладающее одним или несколькими интересами".
<2> Hohfeld W.N. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning. P. 747.

Под занавес века, характеризуя социально-экономическое наследие У.Н. Хохфельда в приложении к праву собственности, Г. Александер (Gregory S. Alexander) отмечает: "Собственность представляет собой сложный комплекс правовых отношений, состоя в которых лица взаимозависимы. Некоторая степень социального вмешательства в право собственности лица не только не сводит собственность на нет - она неизбежна. Именно потому, что собственность относительна, ни одно лицо не может пользоваться полной свободой владения, пользования или передачи имущества, рассматриваемого как собственное. Вопрос состоит в том, какое вмешательство должно быть разрешено законом, а какое - запрещено. Не существует аналитического или дедуктивного ответа на этот вопрос; строгая зависимость есть лишь от того, какую политику проводит общество" <1>.

<1> Alexander G.S. Op. cit. P. 323.

Таким образом, в начале XX в. закладываются аналитические основы англо-американской традиции понимания собственности как "связки" или "пучка прав" <1>.

<1> Вопреки распространенному мнению, сам У.Н. Хохфельд не употреблял словосочетание "bundle of rights".

3. Движение правовых реалистов: социализация собственности

В текстах У.Н. Хохфельда социально-экономическая сторона собственности находит более упоминание, нежели разработку. Последнее взяли на себя правовые реалисты. Именно в социологической плоскости продолжила "взросление" теория "bundle of rights".

Социально-экономический контекст начала XX в. имеет для американской науки права значение вектора. Рубеж XIX - XX вв. характеризуется ростом социальной напряженности внутри американского общества. Ускорившаяся концентрация капитала и сосредоточение богатств в руках меньшинства, умножение пропасти между имущими и неимущими, а равно политическая активность левых сил - все это приводит к тому, что существующее распределение богатств в обществе начинает восприниматься рядовыми американцами как принципиально несправедливое. Реакцией на эксцессы капитализма начала XX в. послужила социализация всех сторон общественной жизни, что поставило под удар классический либерализм с его абсолютизацией права частной собственности и неограниченной свободой договора. Избрание Соединенными Штатами Америки "Нового курса" в попытке построить государство всеобщего благосостояния спровоцировало идеологический демонтаж естественно-правовой теории собственности. Наступление эры регулятивного государства инициировало "кавалерийскую атаку" на права частных собственников. Политика перераспределения собственности во имя общего блага требовала легализации механизмов, позволяющих избежать потерь бюджета в виде компенсации за ограничение собственников в правах <1>.

<1> Hale R.L. Rate Making and the Revision of the Property Concept // Columbia Law Review. 1922. Vol. 22. No. 3. P. 209 - 216.

Взяв курс на междисциплинарные исследования <1>, правовые реалисты не могли не обратиться к общественной стороне проприетарной дискуссии. В борьбе с политико-правовым нейтралитетом права собственности движение правовых реалистов предоставило президенту Ф.Д. Рузвельту свою мастерскую: либеральная концепция права собственности, чей вещный характер выступал гарантией стороннего невмешательства в сферу власти собственника с целью обеспечить правообладателю максимальную свободу и автономию в отношении объекта правообладания, не выдерживает натиска государства всеобщего благосостояния, спешащего возложить на собственника бремя социальных обязательств.

<1> Результатом диалога американской юриспруденции с другими социальными науками стало формирование межотраслевой теории собственности. Наведение мостов между дисциплинами в скором времени обнаружило относительную неэффективность отраслевой разработки межотраслевого явления. В течение XX в. американские правоведы отказались от специально-юридической конструкции собственности. Уже более полувека коммуникации на тему собственности ведутся юристами и экономистами, социологами и политологами Соединенных Штатов на понятном друг другу языке. Собственность в США уже более полувека развивается как полиотраслевая конструкция. Не последнюю роль в установлении междисциплинарных связей сыграла теория "связки" или "пучка прав". Обезличенная функционалистами, лишенная отраслевой принадлежности, теория "bundle of rights" служит нейтральной инструментальной платформой социальной инженерии.

Объединенные неприятием юриспруденции понятий, правовые реалисты обратили вектор развития американской юриспруденции в область прагматизации права. Смотреть на право реалистично означало, с позиции правовых реалистов, понять и изучить действие "приводных ремней" в деятельности правоприменителя, обнаружить причины и условия принятия тех или иных судебных решений. Для правовых реалистов в области права значимы только два вопроса: "как суды в действительности разрешают дела данного вида?" и "как суды должны разрешать такого рода дела?" <1>. Движение правовых реалистов достигло значительных успехов в развертывании ответов на первый вопрос, однако лишь ограничилось постановкой проблемы при ответе на второй. Бросив лучшие силы на развенчание концептуализма и социологизацию права, американская юриспруденция приступила к разработке политико-правовой аргументации только во второй половине XX в.

<1> Cohen F.S. Transcendental Nonsense and the Functional Approach // Columbia Law Review. 1935. Vol. 35. No. 6. P. 824.

В первой трети XX в. правовые реалисты довершают начатый У.Н. Хохфельдом переворот в учении о собственности. Фрагментация правоотношений, предпринятая ученым, дешифровала собственность, обнаружив дискретный набор "фундаментальных правовых концепций". Ответственными за комплектование набора были определены государство и суды. Историческое значение правовых реалистов состоит в указании государству и судам ориентира при комплектовании набора "правовых концепций". Таковым явилась политика права. Отвергнув концептуальный подход, позволявший комплектовать собственность якобы адекватными существу конструкции "правовыми концепциями", реалисты предложили политико-правовой подход к собственности, результатом чего явилась возможность образования "связки" или "пучка прав" ad hoc.

Достижения О.У. Холмса и компании в деле борьбы с "механической юриспруденцией" обнаружили необходимые логические основы, позволяющие находить правовым концепциям эмпирическое выражение в судебных решениях <1>. Идея членения собственности на двусторонние правоотношения, составляющие потенциальный предмет судебной тяжбы, представляет собой выражение прецедентной методологии, когда объект исследования составляют конкретные стороны конкретного спора. "Суд, как мы помним, разрешая дело, не "формулирует право" ("state the law"), но только определяет наличие или отсутствие законности... Суд определяет, может или не может A вести себя определенным образом... Акт осуществления правосудия всегда специфичен. Как таковой акт уникален и всегда имеет дело с двумя конкретными лицами, не более того" <2>. У.Н. Хохфельдом вниманию судей был предложен аналитический инструментарий. В отличие, однако, от самой концепции, в общем и целом взятой американской наукой права на вооружение, ее обрамление - терминологическое многообразие, предложенное У.Н. Хохфельдом, - встретило критику со стороны правовых реалистов. Так, М. Радин (Max Radin) в 1938 г. предложил свести многосложную комбинаторику У.Н. Хохфельда к делению на права-требования (demand-rights) и права-привилегии (privilege-rights) <3>. Предложенная М. Радином структура, жизнеспособная в контексте судебного разбирательства между A и B, имеет следующий вид: наличие у A права-требования в отношении B означает, что 1) B должен произвести конкретное действие в отношении A, которое A желает, чтобы B для него произвел, или (2) B должен воздержаться от совершения конкретного действия в отношении А, при том что A не желает совершения такого действия; наличие у B права-привилегии в отношении A в свою очередь означает, что 1) B может воздержаться от совершения конкретного действия в отношении А, которое А желает, чтобы B для него произвел, или 2) В может произвести конкретное действие в отношении A, которое A не желает, чтобы B производил.

<1> Ibid. P. 828.
<2> Radin M. A Restatement of Hohfeld // Harvard Law Review. 1938. Vol. 51. No. 7. P. 1145 - 1146.
<3> Radin M. Op. cit. P. 1147 - 1149.

Отыскание правовыми реалистами сущности права в отправлении правосудия имело известным следствием обращение к отдельным концептуальным построениям в праве, в том числе собственности, как к функциям судебных решений <1>: "Каждая правовая норма или концепция - это просто функция судебных решений, по отношению к которой все ценностные установки безразличны..." <2>. В то же время движение в направлении инструментализации права <3> требовало от судьи осуществления инжиниринговых функций взамен дискредитированного отыскания права. "Проблема для судьи состоит не в том, существует ли правовая норма или концепция в действительности, но в том, должна ли таковая существовать... Описание юридически значимых фактов становится, таким образом, более объективным, а правовая критика - более похожей на критику" <4>.

<1> Cohen F.S. Op. cit. P. 839.
<2> Ibid. P. 841.
<3> "Если право выполняет определенные функции и отвечает социальным потребностям, то работа юриста состоит в том, чтобы сформулировать законы, соответствующие этим задачам ("социальный инжиниринг")" (Михаэльс Р. Функциональный метод сравнительного правоведения // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 1. С. 256).
<4> Cohen F.S. Op. cit. P. 841.

Движение правовых реалистов, разоблачив понимание права как автономной дисциплины, кантианской "вещи самой по себе", развернуло юриспруденцию лицом к междисциплинарным исследованиям, чьей важнейшей задачей стало обеспечение взаимодействия права с другими социальными науками. Реконцептуализация У.Н. Хохфельдом собственности посредством ее отрыва от вещи и заключения в отношения между людьми "озадачило" юристов социальной сущностью собственности, понимание и, главное, оценка которой требовали обращения к политике права.

В условиях социологизации права решающее политико-правовое значение имел исторический переход от блэкстоуновской собственности-права к хохфельдианской собственности-правоотношению. По мнению У.Н. Хохфельда, проблема распределения среди членов общества прав и привилегий - не столько задача скрупулезного анализа, сколько "вопрос, имеющий важнейшие политические следствия и экономическую важность" <1>. Неверным было бы считать, будто право собственности существует с единственной целью обеспечить потребности собственника в физическом пользовании вещью. Это означало бы, что пользование вещью является единственным экономически релевантным обстоятельством при создании прав собственности. При таком подходе не учитывается вопиющая социальная значимость возможности правообладателя отстранить остальных лиц от объекта права собственности, причем даже в том случае, когда собственник не считает необходимым использовать собственность, например земельный участок. А между тем в ситуациях, когда собственник ни при каких обстоятельствах не намерен самостоятельно эксплуатировать объект собственных прав, претенденты на пользование землей экономически принуждены компенсировать ему прекращение его прав и создание собственных привилегий пользования <2>. Тем самым, существующее в обществе распределение ресурсов может и должно являться результатом целенаправленной политики права, а никак не дедукции. Ограничиваясь постановкой проблемы, У.Н. Хохфельд не предлагает позитивной социально-экономической программы: нормативный анализ права в начале XX в. еще не достиг своего совершеннолетия.

<1> Hohfeld W.N. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning. P. 747.
<2> Ibidem.

С выходом на авансцену движения правовых реалистов на фоне социальной неурядицы начала XX в. функциональная роль собственности в общественных отношениях находит выражение в терминах "принуждение" ("coercion") и "власть" ("power").

Экономист от права Роберт Хэйл (Robert L. Hale) рассматривает правовую конструкцию собственности в качестве основополагающего источника экономического принуждения. Не защита, а нападение является основной функцией собственности: не охрана собственника от нежелательного вмешательства со стороны третьих лиц или государства, но создание условий для принуждения собственником несобственников <1>.

<1> Alexander G.S. Comparing the Two Legal Realisms - American and Scandinavian // The American Journal of Comparative Law. 2002. Vol. 50. No. 1. P. 144.

Разоблачая либертарианскую модель общественных отношений и функцию, отведенную в ней собственности, Р. Хэйл отмечает: "Идеи, отстаиваемые поборниками laissez-faire, в действительности проникнуты принудительными ограничениями индивидуальной свободы... Что представляет собой деятельность государства по защите прав собственности? С одной стороны, государство пассивно воздерживается от вмешательства в дела собственника по поводу объекта права собственности; с другой стороны, государство активно принуждает несобственников воздерживаться от эксплуатации объекта права собственности до тех пор, пока того не пожелает собственник" <1>.

<1> Hale R.L. Coercion and Distribution in a Supposedly Non-Coercive State // Political Science Quarterly. 1923. Vol. 38. No. 3. P. 470, 471.

Р. Хэйл рассматривает собственность как власть, делегированную индивиду государством. Политика государства - источник распределения власти и подчинения в обществе.

Адепт терминологии У.Н. Хохфельда Р. Хэйл иллюстрирует социальную роль собственности примером. Право собственности на производственное предприятие (завод) аналитически представляет собой привилегию (privilege) собственника эксплуатировать, а равно воздерживаться от эксплуатации предприятия, кроме того, право (rights) отстранять остальных от эксплуатации и власть (power) обращать в собственность продукцию предприятия. Осуществление указанной власти выражается в привилегии собственника пользоваться продукцией, сопряженной с правом отстранять от пользования остальных. Наряду с правом отстранять собственник наделен властью трансформировать обязанность, возложенную на третьих лиц правом отстранять, в привилегию, граничащую с правом. "Эта власть есть власть освобождать от гнета, которым право собственности обременяет свободу несобственников", - декларирует Р. Хэйл. Когда гнет велик, собственник способен принуждать остальных платить значительную сумму за освобождение. Если гнет незначителен, собственник тем не менее имеет возможность получать небольшой доход от своей собственности. По мысли Р. Хэйла, в обоих случаях несобственник платит за освобождение от гнета, установленного правительством посредством права. "Правительство делегирует собственнику дискреционную власть манипулировать правами и обязанностями остальных" <1>.

<1> Hale R.L. Rate Making and the Revision of the Property Concept. P. 209, 214.

По мнению Р. Хэйла, бесполезно культивировать рыночные практики как презумптивно более легитимные, нежели правительственное регулирование, на том основании, что государством осуществляется принуждение, тогда как рыночный механизм якобы избавлен от указанного недостатка. Государство или рынок - оба регулируют и оба принуждают, тогда как принципиальная задача состоит не в выборе между свободой и принуждением, но в определении "структуры принуждения (т.е. взаимных возможностей принуждать) и, как следствие, структуры свободы воли" <1>; проведение принципиального различия между частной свободой и публичным принуждением оставляет в тени два важнейших вопроса: какие формы принуждения должны дозволяться и кем должны приниматься соответствующие решения <2>?

<1> Samuels W.J. The Economy as a System of Power and Its Legal Bases: The Legal Economics of Robert Lee Hale // University of Miami Law Review. 1973. Vol. 27. Nos. 3 - 4. P. 279.
<2> Alexander G.S. Comparingthe Two Legal Realisms-American and Scandinavian. P. 145.

В статье "Собственность и суверенитет" <1> 1927 г. Моррис Коэн (Morris R. Cohen) убеждает читателя в том, что суверенная власть, которой обладают современные акулы бизнеса, не менее значительна, чем та, которой обладали европейские феодалы. Автор выражает отношение к собственности как к власти (power), подлежащей корректировке государством в целях достижения социальной справедливости.

<1> Cohen M.R. Property and Sovereignty // Cohen M.R. Law and the Social Order. Essays in Legal Philosophy. Transaction Publishers, 1982.

Усилиями М. Коэна в американской юриспруденции рушится миф о принципиальной несовместимости права и политики. По мысли М. Коэна, "идеология laissez-faire с ее навязчивым радикальным размежеванием частной и публичной сфер является не только лишенной разумного оправдания, но и морально и политически отвратительной" <1>.

<1> Alexander G.S. Comparing the Two Legal Realisms-American and Scandinavian. P. 146.

"Классическое понимание собственности как права на вещи подразделяет право на составляющие, такие как jus utendi, jus disponendi и др., но сущность частной собственности всегда состоит в праве отстранять остальных. Право не гарантирует мне физической или социальной возможности действительного пользования тем, что зовется моим... Право собственности прямо позволяет мне лишь отстранять остальных от пользования принадлежащей мне вещью. Если некто хочет воспользоваться едой, домом, землей или плугом, которые по праву считаются моими, он должен получить мое согласие" <1>. В конечном счете "с учетом той степени, в которой конкретные вещи необходимы для жизни моего соседа, право дарует мне ограниченную, но реальную власть принуждать его делать то, что я хочу" <2>.

<1> Cohen M.R. Op. cit. P. 46.
<2> Ibidem.

Вместо власти над вещами собственность, представленная в виде совокупности относительных связей, трансформируется во власть над людьми. Поскольку права-требования, привилегии, власти и иммунитеты коррелируют обязанностям, отсутствию права, претерпеванию или неспособностям других лиц, постольку "dominium над вещами представляет собой равным образом imperium по отношению к человеческим индивидам" <1>.

<1> Ibid. P. 47.

Вслед за правовыми реалистами м. Коэн уповает на регулятора. Деятельность государства по распределению прав в обществе устанавливает границы свободы и несвободы. "Правительство, ограничивая в правах крупных землевладельцев, тем самым ограничивает права собственности, что тем не менее может содействовать реальной свободе. Обладатели прав собственности, как и рядовые индивиды, являются членами общества и вследствие этого должны подчинять свои амбиции интересам целого, частью которого являются" <1>.

<1> Cohen M.R. Op. cit. P. 54.

Обращение собственности в функционально податливую структуру поставило крест на автономности и нейтралитете правовой конструкции. Имея в виду службу, которую правовые реалисты сослужили "Новому курсу", Т. Меррилл и Г. Смит следующим образом характеризуют вклад движения в развитие концепции "bundle of rights": "Если собственность не имеет фиксированной сущности, а является только лишь изменчивой совокупностью прав, установленной общественными нормами (social convention), тогда не существует веской причины для того, чтобы государство не могло свободно увеличивать, а еще лучше, сокращать перечень прав во имя всеобщего благосостояния" <1>. За ширмой функционализации собственности в деятельности правовых реалистов авторы обнаруживают "попытку подорвать понимание собственности как естественного права, что способствовало интервенции активного государства в процессы регулирования и перераспределения собственности" <2>.

<1> Merrill Th.W., Smith H.E. What Happened to Property in Law and Economics? // Yale Law Journal. 2001. Vol. 111. No. 2. P. 365.
<2> Ibidem.

Сторонники идеи регуляторного государства, или государства всеобщего благосостояния, правовые реалисты последовательно оспаривали святость, традиционно сопровождающую теорию прав собственности <1>. Естественно-правовой подход с его исходящей от собственника властью не оставлял активному социальному государству достаточно места для маневра. Утверждение теории "bundle of rights" нанесло удар по либеральной концепции собственности, в то время как деятельность правовых реалистов способствовала движению парадигмы от естественно-правовой концепции собственности к регуляторной. "Сформировавшаяся капиталистическая собственность должна рассматриваться как сеть обеспеченных государством правопритязаний и обязанностей между людьми, некоторые из которых добровольны, а некоторые - нет" <2>.

<1> Grey Th.C. Op. cit. P. 81.
<2> Ibid. P. 79.

4. Джентльменский набор собственника (Т. Оноре)

Разработка теории "bundle of rights" продолжается по мотивам статьи "Собственность" ("Ownership") <1>, вышедшей из-под пера англичанина Тони Оноре (Anthony Maurice Honore) в 1960 г. Автор не утруждает читателя отысканием сущности собственности, напротив, Т. Оноре предпринимает попытку аналитически представить компаративную модель либеральной частной собственности.

<1> Излагается по статье: Honore T. Ownership // Honore T. Making Law Bind: Essays Legal and Philosophical. Clarendon Press, 1987. P. 161 - 193.

С точки зрения Т. Оноре, содержание частной собственности образуют так называемые "стандартные элементы собственности" ("standard incidents of ownership"), т.е. "те права, обязанности и другие элементы, которые обыкновенно применимы к лицу, имеющему в отношении вещи наибольший интерес, признаваемый развитой правовой системой". Либеральная модель собственности, по мнению автора, характеризуется в пространстве и во времени принципиальной общностью содержания: "Стандартные правомочия собственности различных правовых систем не различаются... наоборот, они имеют тенденцию оставаться неизменными от места к месту и даже от века к веку". Термины "ownership", "dominium", "propriete", "Eigentum" и тому подобные выражают не просто наибольший интерес в отношении вещи, признаваемый конкретной правовой системой, но разновидность интереса с присущими ему общими особенностями, выходящими за пределы отдельно взятой системы".

"Стандартные элементы собственности" должны рассматриваться как необходимые составные части культивируемой автором либеральной модели частной собственности. Ни в коем случае 11 стандартных элементов собственности не представляют собой исчерпывающего перечня - это только "основные элементы" собственности. Если правовая система не признает хотя бы одного из предложенных Т. Оноре элементов или же не допускает соединение последних в одном лице, таковая модель собственности не может претендовать на статус либеральной.

Т. Оноре охотно признает существование классификаций, альтернативных предложенной. Более того, понимание собственности как "связки" или "пучка прав" не подвергает сомнению тот факт, что сосредоточение в одном лице права отстранять остальных (right to exclude others), власти распоряжаться (power of alienating) и иммунитета от экспроприации (immunity from expropriation) составляет важнейшую черту собственности. Однако автор не считает возможным удовлетвориться воззрениями XVIII в. Формируя собственную "вязанку дров", гипертрофированному взгляду на субъективные права Т. Оноре предпочитает анализ, в рамках которого "собственник является субъектом типичных обязанностей и ограничений, а собственность заключает в себе как минимум один важный элемент, не зависящий от усмотрения собственника".

Итак, Т. Оноре выделяет следующие 11 "стандартных элементов собственности".

  1. Право владения (The Right to Possess). Право владения, заключающееся в "исключительном физическом контроле лица над вещью или контроле, сообразном природе объекта правообладания", представляется автору основанием всего здания института собственности. Право владения распадается на две составляющие: 1) право требовать установления исключительного контроля над вещью и 2) право сохранять за собой контроль, ограничивая доступ третьих лиц к объекту правообладания собственным согласием.

Право владения Т. Оноре относит к числу прав in rem "в том смысле, что право это противоположено всем третьим лицам".

  1. Право пользования (The Right to Use). В собственном смысле слова право (свобода) пользования означает возможность самостоятельного использования вещи собственником, сопровождающуюся извлечением полезных свойств из объекта правообладания. При широком истолковании право (свобода) пользования частично совпадает с правом на управление и правом на доход.
  2. Право на управление (The Right to Manage). "Право на управление - это право решать, как и кем может использоваться вещь, находящаяся в собственности". Содержание права на управление составляет совокупность властей (powers), принадлежащих правообладателю. Обладатель права на управление властен давать разрешение на совершение определенных действий в отношении собственности или власть заключать контракты по поводу объекта правообладания.
  3. Право на доход (The Right to Income). Простейшим способом извлечения дохода из вещи является пользование ею. Тем не менее обычно доход в виде плодов, рентной платы или прибыли может рассматриваться в качестве "суррогата пользования", т.е. "выгоды, получаемой в результате воздержания от личного использования вещи и позволения другим пользоваться ею за вознаграждение...".

Притязание собственника выражается в праве требовать доход, реализуемом как по модели in rem, так и по модели in personam. "Когда право требовать доход заключено в денежную форму, до получения денег требование имеет вид in personam". Далее, однако, следует оговорка: "Поскольку доход от многих видов собственности, таких как акции и трастовые фонды, имеет денежную форму, существует дополнительная возможность для употребления афоризма типа "obligatio проглатывает res".

  1. Право на капитал (The Right to the Capital). Содержание указанного права состоит во власти (power) распоряжаться вещью и свободой (liberty) потреблять, расточать или уничтожать вещь или ее часть.

Власть распоряжаться вещью, в свою очередь, подразделяется на 1) власть осуществлять юридически действительное распоряжение (valid disposition) вещью и 2) власть передавать титул правообладания ею. Обычно подразделения совпадают, однако "в некоторых системах продажа или установление залога на недвижимость могут рассматриваться как юридически действительные, хотя бы продавец или залогодатель не были способны к передаче титула в момент заключения договора продажи или ипотеки".

  1. Право на защиту (The Right to Security). Собственник вправе оставаться таковым в отношении имущества на протяжении всего периода платежеспособности. С точки зрения права это "иммунитет от экспроприации, базирующийся на правиле о том, что, за исключением случаев банкротства и обращения взыскания по долгам, отчуждение собственности осуществляется по соглашению с правообладателем".
  2. Способность к передаче (The Incident of Transmissibility). Со ссылкой на систему титулов (estates) одним из главных свойств, характеризующих интерес собственника в отношении вещи, принято считать его продолжительность (duration) во времени. Свойство неограниченной продолжительности (unlimited duration) разлагается на 1) способность интереса быть переданным правопреемникам и далее ad irfinitum и 2) неопределенность в будущем момента прекращения интереса собственника. Первое именуется способностью к передаче, второе - отсутствием срока.

Т. Оноре умышленно не именует способность к передаче правом, потому как наличие таковой не зависит от усмотрения собственника: "Если бы способность к передаче была правом, такое право не мог бы осуществить ни сам собственник, ни кто-либо другой от его имени".

  1. Отсутствие срока (The Incident of Absence of Term). Наряду со способностью к передаче отсутствие срока образует то, что именуется продолжительностью существования интереса (duration). Право собственности принято относить к числу интересов с неопределенным сроком существования во времени (indeterminate interests). В действительности срок существования принадлежащего собственнику интереса определим: "Правовые системы всегда предусматривают ряд обстоятельств, таких как банкротство, принудительная продажа в результате обращения взыскания на имущество или экспроприация, при наступлении которых собственник может утратить принадлежащий ему интерес".
  2. Обязанность предотвращать вред (The Duty to Prevent Harm). "Свобода собственника пользоваться и управлять вещью по своему усмотрению условна: собственник не только сам не может пользоваться вещью во вред третьим лицам, но и обязуется предотвращать вредоносное пользование принадлежащей ему вещью другими лицами". Обязанности собственника более обременительны по сравнению с обязанностями управомоченного несобственника: "Никто не имеет права использовать вещь во вред другим, но на собственников возложена специальная обязанность следить за тем, чтобы их собственность не использовалась для причинения вреда остальным".
  3. Претерпевание обращению взыскания (Liability to Execution). Обращение взыскания на имущество собственника, означающее претерпевание (liability) собственником власти (power) кредиторов, производится по решению суда в случае неуплаты долга, в том числе в рамках процедуры банкротства.

С некоторой неуверенностью Т. Оноре включает в состав поименованного элемента претерпевание лицом уплаты налогов (liability to Tax) и экспроприации (Expropriability).

  1. Собственность и меньшие интересы: остаточный характер (Ownership and Lesser Interests: Residuary Character) <1>. "Стандартные элементы собственности" образуют наиболее полный интерес (greatest interest), который только может быть признан правопорядком, тогда как сервитуты, аренда, арест и некоторые другие представляют собой меньшие интересы (lesser interests).
<1> В переводе М.И. Кулагина 11 "стандартных элементов собственности" Оноре имеют следующий вид: 1) право владения, понимаемое как исключительный физический контроль над вещью или как право исключительного ее использования; 2) право пользования или личного использования вещи, когда оно не включает два последующих правомочия; 3) право управления, т.е. право решать, как и кем может быть использована вещь; 4) право на доход, т.е. на те блага, которые дает реализация двух предыдущих полномочий; 5) право на отчуждение, потребление, трату по своему усмотрению, изменение или уничтожение вещи; 6) гарантия от экспроприации или право на безопасность; 7) право передавать вещь; 8) бессрочность; 9) запрещение использовать вещь во вред другим; 10) возможность отобрания вещи в уплату долга; 11) остаточный характер, т.е. существование правил, обеспечивающих восстановление нарушенного правомочия (Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. М.: Статут, 2004. С. 277 - 278).

"Стандартные элементы собственности" М.И. Кулагин именует "каталогом правомочий собственника", что представляется неточным, потому как одними только правомочиями собственника номенклатура Т. Оноре не исчерпывается.

Каждый из "стандартных элементов собственности" может находиться в обладании держателя меньшего интереса. Так, хранитель обыкновенно наделен правом владения в отношении вещи, управляющий директор - правом на управление компанией, узуфруктуарий имеет право на доход, а сервитуарий обладает способным к передаче и неопределенным во времени интересом.

Т. Оноре открыто вступает в полемику с О. фон Гирке (O. von Gierke), критикуя мнение последнего, будто "правомочия обладателя меньшего интереса могут быть пронумерованы, тогда как правомочия собственника - нет". Якобы меньший интерес определен, тогда как интерес собственника определим. С точки зрения англичанина, собственник и арендатор, реализующие принадлежащие им свободы (liberties), имеют возможность совершения одинаково неопределенных по количеству и разновидности действий.

Заблуждением считает Т. Оноре утверждение, будто обладатель меньшего интереса имеет более ограниченные правомочия, нежели собственник. Так, арендатор обладает правом владеть, управлять и получать доход, из чего Т. Оноре приходит к выводу о том, что в период аренды интерес собственника ограничен более интереса арендатора.

Отрицательный ответ дает Т. Оноре на вопрос, имеет ли какой-нибудь один элемент собственности решающее значение. Считая утомительным инвентаризацию каждого из числа "стандартных элементов собственности", автор ограничивается малым числом примеров. Если B нанимает машину у A, B владеет автомобилем, однако собственником продолжает оставаться A. Узуфруктуарий управляет вещью и обладает правом на доход, однако собственником является dominus. Опровергая мнение ряда ученых <1>, рассматривающих продолжительность (duration) в качестве "лакмусовой бумажки" собственности, Т. Оноре указывает на сервитуария, чей интерес характеризуется отсутствием срока, а также способностью к передаче.

<1> См., например: Turner J.C.W. Some Reflections on Ownership in English Law // Canadian Bar Review. 1941. Vol. 19. P. 342.

Остаточный характер (incident of residuarity) равным образом не имеет решающего значения для квалификации явления в качестве собственности. Действие 11-го элемента Т. Оноре демонстрирует на примере права отстранять остальных (right to exclude others), разработанного классификациями, альтернативными авторской. Правовые системы функционируют таким образом, что прекращение субъективного правопритязания у конкретного лица означает наделение аналогичным правопритязанием другого лица. Так, если в период действия сервитута сервитуарий имеет право отстранять собственника (right to exclude), то в результате прекращения сервитута уже собственник вправе отстранять вчерашнего сервитуария. Права эти аналогичны, но не идентичны. Т. Оноре называет их корреспондирующими (corresponding rights). Не всякая корреспонденция прав оборачивается их возвращением собственнику: прекращение субаренды влечет переход корреспондирующих прав к арендатору - не собственнику. Дальнейшая корреспонденция от арендатора к собственнику, казалось бы, позволяет именовать последнего конечным обладателем остаточного интереса (ultimate residuary). Ряд этот, однако, может быть продолжен. Корреспондирующие права в результате изъятия могут перейти от собственника к государству. Считать ли при таких обстоятельствах интерес государства собственностью (ownership) или только ожиданием (expectancy)? Т. Оноре не дает ответа на поставленный вопрос, однако ход размышлений автора призван убедить читателя в том, что остаточный характер собственности, подобно каждому взятому в отдельности "стандартному элементу", не может быть отождествлен с собственностью.

Знакомство с трудом Т. Оноре обнаруживает некоторую связь с понятийным аппаратом У.Н. Хохфельда: уже в лексическом обозначении "стандартных элементов собственности" нетрудно разглядеть "фундаментальные правовые концепции". Вместе с тем на страницах "Ownership" Т. Оноре обнародует собственные представления о терминологии собственности <1>. Так, в отношении внешних объектов материального мира, по мнению автора, естественно использовать термин "ownership". Лицо может иметь в собственности (ownership) книгу, дом или машину. Употребление термина "ownership" тем не менее выходит за границы объектов материального мира: лицо может обладать (own) авторским правом (copyright), нематериальными активами типа "goodwill", арендованной собственностью (leasehold property), бизнесом или патентом. В указанных случаях, по мнению Т. Оноре, уместна аналогия с элементами собственности, применимыми в отношении объектов материального мира. Не принято употреблять термин "own" в приложении к сервитутам (easements), правам требования (chose in action) и репутации. В приведенных примерах, сокрушается автор, аналогия с объектами материального мира неуместна, а в случае с сервитутом игнорирование термина "ownership" позволяет избежать смешения интересов сервитуария с интересами собственника. Термин "вещь" ("thing"), среди прочих, не должен предрешать исследования. Указание на "вещь" не влечет автоматически обращения к терминологии собственности (ownership). Только когда законодатель или суды считают возможным придать некоему интересу свойство отчуждаемости, таковой предстает как нечто материальное. Попытка отталкиваться от вещи направляет исследователя по ложному следу.

<1> Терминология собственности в юриспруденции Соединенных Штатов далека от унификации. В течение XX в. средневековый лексикон американского правоведа обогащается за счет смежных наук, прежде всего экономической и социологической.

Набор актуальных элементов собственности различается в зависимости от существа объектов. Некоторой спецификой обладают res incorporales. В отношении авторского права Т. Оноре высказывает сомнения в применимости к правообладателю обязанности предотвращать вред, тогда как в отношении прав требования наряду с указанной обязанностью отсутствует право отстранять остальных, из чего автор заключает, будто "права требования в еще меньшей степени, нежели авторское право, представляют собой собственность". Т. Оноре отмечает тот факт, что правовые системы не рассматривают в качестве объектов собственности (ownership) человеческое тело, репутацию, навыки, честь и достоинство. В лучшем случае в отношении упомянутых объектов устанавливается обычное право (simple right), т.е. "охраняемое законом право, отчуждение которого невозможно".

В продолжение У.Н. Хохфельда Т. Оноре протестует против "привычки мыслить собственность на вещь, в том числе объект материального мира, как отношение, существующее только между лицом и вещью, а не только как отношение между собственником и другими лицами". Т. Оноре отказывает собственности в привычке считаться правом на вещь по двум причинам: во-первых, из анализа "стандартных элементов собственности" следует, что собственность не сводится к правам, а во-вторых, наличие права отстранять остальных само по себе указывает на связь лица с вещью.

Теоретизируя на тему собственности, Т. Оноре не обходит вниманием и проблему титула (title): "Должны существовать правила, по которым собственность приобретается и утрачивается, а требования в отношении вещи ранжируются inter se". Термин "титул" используется в двух значениях: во-первых, в отношении обстоятельств, присутствие которых необходимо для того, чтобы лицо могло приобрести или утратить право на вещь (при таких обстоятельствах вручение или передача, регистрация или наследственное правопреемство являются титулами собственности); во-вторых, этот термин обозначает "власть собственника (или обладателя меньшего интереса) распоряжаться вещью и, таким образом, передавать власть распоряжения, а также осуществлять иные права, принадлежащие собственнику или обладателю меньшего интереса". В этом смысле титул представляет собой право требовать владения вещью <1> наряду с возможностью осуществлять сопутствующие владению права. Действителен титул против третьих лиц вообще, но не обязательно против каждого.

<1> Юридически обеспеченная возможность владеть вещью является ключевым признаком наличия титула.

В отношении одной и той же вещи допустимо установление двух и более титулов, что может привести к конкуренции - проблеме установления приоритета (problem of priority of title). Должно ли в указанной ситуации именовать собственником лицо, имеющее "наилучший титул", или же предпочтительнее рассуждать о множестве собственников, ранжированных в определенном порядке? Ответ на поставленный вопрос, казалось бы, должен зависеть от принадлежности правовой системы к системе одного титула (unititular system) или системе со множеством титулов (multititualar system). Система одного титула, основанная на римском праве, единовременно признает возможность существования единственного титула: если титул на вещь принадлежит A, B не может приобрести титул, не обнаружив связи с A, т.е., таким образом, чтобы A не лишился титула. "Для каждой вещи существует только одно основание титула. Текущий титул в конечном счете можно проследить до основания". Система со множеством титулов позволяет создание двух и более конкурирующих титулов: "Допускается приобретение титула без согласия настоящего собственника и без посредства эффекта лишения". Так, титул на землю в рамках системы со множеством титулов может быть приобретен простым лишением права владения, тогда как система одного титула, предоставляя нетитульному владельцу защиту, не генерирует титула.

Представим, будто S и O оба обладают титулами fee simple в отношении одного и того же участка земли. S при этом обладает всеми элементами собственности, за исключением защиты от лишения титула (security against divesting), тогда как O - всеми элементами, кроме фактического обладания земельным участком (present enjoyment). В течение относительно непродолжительного периода времени общественность посчитает собственником O, но устоит ли общественное мнение в случае, если временной отрезок возрастет до 100 лет? Именуя собственником лицо, имеющее относительно наилучший набор элементов собственности, существует риск ошибиться в том, кто имеет наилучший титул. В данный момент времени "что действительно важно с точки зрения социальной и правовой, так это то, что существует лицо, обладающее титулом и могущее осуществлять стандартные элементы собственности или большинство из них, хотя бы существует призрачная возможность того, что может объявиться лицо, обладающее лучшим титулом".

Представитель англосаксонской юриспруденции, Т. Оноре размышляет о месте собственности в разрезе деления права на общее (common law) и право справедливости (law of equity). Обладает ли лицо, управомоченное по праву справедливости, собственностью (equitable ownership) или только интересом (equitable interest)? Т. Оноре призывает читателя ориентироваться ad hoc. В зависимости от контекста центр тяжести в отношениях собственности подвижен: ситуационный приоритет права на доход (right to income) позволяет вести речь о собственности по праву справедливости; смещение акцента на власть распоряжения (power of alienation) означает монополию обладателя титула по общему праву (holder of the legal estate) квалифицироваться в качестве собственника, тогда как бенефициару отводится роль лица, обладающего трастовым интересом.

Все внимание У.Н. Хохфельда занимают правоотношения. Теория "bundle of rights" заимствует в учении У.Н. Хохфельда аналитический базис. Интерес собственника в числе прочих юридически значимых интересов получает выражение на языке "фундаментальных правовых концепций". Т. Оноре членит явление, выявляет стандартный набор элементов собственности. Дитя XX в., Т. Оноре, вслед за У.Н. Хохфельдом признавая ведущую роль прав в механизме собственности, расширяет границы явления за счет других элементов собственности.

Не умещают собственность в одни только права или правопритязания и современные авторы. Вариация синтеза учений У.Н. Хохфельда и Т. Оноре представлена в статье Джеральда Гауза (Gerald Gaus) "Собственность" ("Property") <1>. По мнению Д. Гауза <2>, лицо имеет полную собственность (full ownership) в отношении X, если в совокупности обладает нижеследующим набором элементов:

<1> Gaus G. Property // The Oxford Handbook of Political Philosophy / D. Estlund (ed.). Oxford University Press, 2012. P. 93 - 115.
<2> Ibid. P. 95 - 96.
  1. право пользования (Right of Use). Заключается в обладании следующими возможностями:

a) лицо имеет свободу (liberty) пользоваться X;

b) лицо имеет право требовать (claim) от остальных воздерживаться от пользования X;

  1. право отстранять остальных (или владение) (Right of Exclusion (or Possession)). Третьи лица могут пользоваться X тогда и только тогда, когда:

a) лицо наделяет их свободой (liberty) пользоваться X;

b) лицо не возлагает на них обязанность (duty) не пользоваться X;

  1. право на компенсацию (Right to Compensation). Если некто причиняет вред или пользуется X без согласия правообладателя, лицо имеет право на компенсацию;
  2. право уничтожать, расточать или изменять (Right to Destroy, Waste or Modify). Лицо обладает свободой (liberty) уничтожать, расточать или изменять X;
  3. право на доход (Right to Income). Лицо вправе требовать (claim) денежной выгоды в случае воздержания от самостоятельного пользования X и наделения указанной возможностью другого;
  4. отсутствие срока (Absence of Term). Права лица в отношении X имеют неопределенный срок действия;
  5. претерпевание обращению взыскания (Liability to Execution). X может быть изъято у лица в результате неуплаты долга;
  6. власть передавать (Power of Transfer). Лицо в любой момент времени по соглашению может передать элементы другому.

Традиционно Д. Гауз обращает внимание на тот факт, что "многие права собственности состоят в родстве скорее с договорными правами, нежели с правами на земельный участок" <1>.

<1> Gaus G. Op. cit. P. 95.

Перечень, предложенный Т. Оноре, служит отправной точкой многих современных исследований в области собственности. Число стандартных элементов дополняется и сокращается, значение конститутивных приписывается то отдельным элементам, то группе элементов, то ни одному из элементов <1>.

<1> Так, например, Дж. Спранклинг (John G. Sprankling) указывает на три наиболее важных, по его мнению, "прута" в "связке" или "пучке": 1) право отстранять остальных от объекта правообладания (the Right to Exclude); 2) право передавать (the Right to Transfer); 3) право владеть и пользоваться (the Right to Possess and Use) (Sprankling J.G. Understanding Property Law. 2nd ed. Lexis Nexis, 2007. Ch. 1, p. 4 - 5).

5. Дезинтеграция собственности (Т. Грэй)

Радикализация метафоры "bundle of rights" под занавес века довела американскую юриспруденцию до отрицания концепции собственности. Теоретический разгром собственности довершает Т. Грэй, опубликовавший в 1980 г. статью под названием "Дезинтеграция собственности" ("The Disintegration of Property") <1>. Своими радикальными сентенциями автор не оставляет камня на камне от концепта собственности.

<1> Grey Th.C. Op. cit. P. 69 - 85.

Т. Грэй считает обывательским и даже дилетантским подход, при котором собственность понимается как "обладание исключительным контролем над чем-то", а соответствующие "правовые ограничения свободного пользования ею рассматриваются в качестве отклонения от некой идеальной модели полной собственности" <1>.

<1> Grey Th.C. Op. cit. P. 69.

Фрагментация унитарной концепции собственности при помощи метафоры "bundle of rights" знаменует, по мнению Т. Грэя, распад единой собственности на составные части. Сперва обнаруживается, что "вещь может находиться в собственности более чем одного лица, в результате чего возникает необходимость фокусироваться на отдельно взятых правах сособственников в отношении вещи". Собственность, так сказать, фрагментируется по лицам. Далее отдельные формы контроля в отношении вещей, такие как право пользования, право на доход и т.п., способные к отчуждению правовые слагаемые, становится возможным дробить во времени: "Собственный контроль над вещью вы можете продать на завтра одному лицу, на послезавтра - другому и т.д." <1>.

<1> Способность "прутьев" в "связке" к обособлению не только по лицам, но и во времени представляет собой отличительную особенность англосаксонской модели собственности. Дж. Спранклинг приводит пример того, как право владеть и пользоваться разлагается на "прутья" во времени и по кругу лиц. Арендатор (tenant) T может обладать правом владеть и пользоваться Гринакром на протяжении одного года, в то время как арендодатель (landlord) L вправе осуществлять владение и пользование по истечении срока аренды. В один и тот же момент времени оба являются счастливыми обладателями "прутьев" собственности - никакого расщепления! То же самое право можно раздробить по лицам. Совладельцы (co-owners) A, B и C могут одновременно обладать идентичными правами владеть и пользоваться Блюакром (Sprankling J.G. Op. cit. Ch. 1, p. 4 - 5).

"Трезвый взгляд на вещи", ранее уже обнаруженный читателем у Т. Оноре, заставляет Т. Грэя признать "не имеющим смысла" вопрос о том, кто является собственником вещи в случае, например, когда B обладает собственностью по общему праву, а C - по праву справедливости. "Что является действительно важным, так это необходимость спецификации тех правовых возможностей, которыми B и C обладают в отношении вещи". Дальнейший строй рассуждений Т. Грэя низводит собственность до значения ярлыка. В ситуации, когда полный собственник "распродает" контроль над вещью - право использовать вещь для одной цели на завтра, для другой - на следующий год и т.д., - одинаково справедливо вести речь о множестве собственников, каждый из которых обладает таковой в соответствующей части, или же заключить о том, что ни один из правообладателей не является собственником. По мнению самого Т. Грэя, речь идет о том, что "некоторые конвенционально признанные права зовутся "собственностью". Вопрос состоит не более чем в терминологии - ничего существенного".

Т. Грэй приходит к выводу, что права, известные читателю под вывеской собственности, больше не могут характеризоваться правоведами как "права собственности" ("rights of ownership") или "права на вещи" ("rights in things"). Экстремист от науки, Т. Грэй затрудняется обнаружить в исследованиях современников удовлетворительный ответ на вопрос о том, "чем права собственности отличаются от прав в целом". Связь лица с вещью традиционно не рассматривается автором в качестве особенности, обосновывающей классификационную самостоятельность прав собственности. "Большая часть собственности в современной капиталистической экономике неосязаема... В нашей обыденной речи мы говорим о правах, как если бы они касались непосредственно вещей. Так, мы "депонируем наши деньги в банке", как будто кладем вещь на место. На самом же деле мы создаем комплексный набор абстрактных прав требований в отношении абстрактного правового института. Мы мыслим нашу долю участия в корпорации "Деньжищи" как право собственности в соответствующей части на загородную фабрику с одноименным названием. В действительности же совет директоров корпорации "Деньжищи" может продать фабрику и заняться другим бизнесом, а мы все так же будем обладать все теми же правами требования в отношении все той же корпорации".

Дезинтеграцию Т. Грэй пытается деидеологизировать. Коллапс идеи собственности, в интерпретации Т. Грэя, представляет собой "процесс, имманентный развитию капитализма". "Это не результат атаки на капитализм со стороны социалистов и не результат модификации теории laissez-faire, который ассоциируется нами с появлением смешанной экономики или государства всеобщего благосостояния. Скорее, это связано с переходом рыночной экономики в индустриальную фазу".

По мнению Т. Грэя, собственность стала выражением бессвязного множества идей, "набором перемежающихся словоупотреблений". В доказательство автор приводит номенклатуру значений термина "собственность".

  1. Учителя права и студенты юридических факультетов обыкновенно отождествляют собственность с правовым режимом недвижимого имущества (real estate). Имеется в виду "вся совокупность правового регулирования, опосредующая пользование землей": титулы на землю, регистрация титулов и их передача, финансирование сделок с недвижимостью, арендные правоотношения, публичная регламентация земельных отношений (в том числе зонирование и природоохранное регулирование), а также публичное субсидирование и ассигнование фонда малобюджетного жилья.
  2. Юристы и даже некоторые экономисты ассоциируют права собственности с правами in rem (действующими против всех третьих лиц), противопоставляя их правам in personam (действующим между поименованными лицами). В то же время, замечает Т. Грэй, права на жизнь, свободу и личную неприкосновенность, подлежащие защите уголовным правом, аналогичны правам in rem. Права in personam, допущенные к обращению, перестают отличаться от прав in rem, в особенности, когда за "вмешательством в договорные отношения" признается значение деликта.
  3. Отдельные экономисты усматривают в собственности инструмент эффективного распределения ресурсов. Дозволение индивиду присваивать выгоды от осуществляемой им деятельности наряду с возложением бремени несения издержек собственного поведения в конечном счете должно служить цели дистрибутивной эффективности. В состав собственности включаются все те правопритязания, которые способствуют достижению государством цели эффективного распределения ресурсов.
  4. Ряд теоретиков права считают традиционной целью собственности обеспечение безопасности и независимости, в связи с чем некоторые публично-правовые механизмы, преследующие указанную цель, причисляются к так называемой "новой собственности". Так, конституционное требование, запрещающее лишать собственности без соблюдения "должной правовой процедуры" ("due process"), сделало возможным распространение режима защиты собственности в отношении, например, народного образования.
  5. Другое конституционное предписание, препятствующее принудительному изъятию государством частной собственности, кроме как для публичных целей и при условии справедливой компенсации, обнаружило взгляд на собственность как на скопление прав, способное к воплощению в нечто конкретное. Т. Грэй приводит в пример решение Верховного суда: признание объекта недвижимости историческим памятником и следующий за этим запрет строительства небоскреба не были признаны Судом лишением правообладателя какой бы то ни было собственности. Право использовать воздушное пространство над зданием хотя бы и представляет собой экономическую ценность, недостаточно материализовано, чтобы в действие был приведен механизм "taking clause".
  6. Термин "property" употребляется в противоположность термину "liability" при квалификации санкций за нарушение прав. Применение труднопереводимых правил "property rules" означает возможность защиты судебным приказом (injunction) и (или) уголовными санкциями, тогда как правила "liability rules" представляют собой возможность денежной компенсации убытков. Так, собственность на автомобиль защищается по обоим правилам: ответственность за небрежное причинение вреда наступает по правилам "liability rules", тогда как уголовная защита от кражи осуществляется по правилам "property rules".

По мнению Т. Грэя, бессвязная множественность словоупотреблений обнаруживает несостоятельность термина "собственность". "Специалисты, разрабатывающие и манипулирующие правовыми структурами преуспевающих капиталистических экономик, могут обходиться без использования термина "собственность" в принципе".

Прочтение Т. Грэя убеждает читателя: эволюция теории "bundle of rights" обратно пропорциональна деградации концепции собственности. "Замена вещно-ориентированной концепции собственности теорией "bundle of rights" имеет конечным следствием тот факт, что собственность перестает быть значимой категорией политической и правовой мысли" <1>.

<1> Grey Th.C. Op. cit. P. 81.

6. Заключение

Теория "bundle of rights" зарождается на рубеже XIX - XX вв. в качестве альтернативы господствующему представлению о собственности как праве на вещь. У.Н. Хохфельд фрагментировал собственность, представив явление в виде совокупности правоотношений. Обнаружив аналитические основы в юриспруденции начала прошлого века, теория получает социологическое обоснование в период господства правового реализма. Р. Хэйл и М. Коэн в числе прочих задали социальный вектор развития собственности. Модераторам от права (государству и прежде всего судам) с подачи правовых реалистов был вверен ключ к манипулированию собственностью. Не обобщение прецедентной практики с последующим дедуцированием концептуально стройных решений, а потребности политики права, вокруг которой ломаются копья второй половины XX в., становятся источником вдохновения модераторов. "Связки" или "пучки прав", разлагаемые действиями государства (например, установление особого правового режима в отношении отдельной группы объектов) или судов (например, разрешение спора с последующим наделением "победителя" правами в отношении "побежденного"), группируются вокруг того или иного правообладателя, образуя уникальные комбинации ad hoc. Правами дело не ограничивается. Т. Оноре, раскрывая приоткрытое У.Н. Хохфельдом содержание собственности, предлагает примерный перечень элементов, сопровождающих бытие либерального собственника. Довершает дело Т. Грэй. Концепция собственности занимает в изложении Т. Грэя безвестное место на обочине правовой мысли. Элементы права собственности уравниваются автором с рядовыми правопритязаниями, чье самодостаточное существование избавлено от необходимости исторической вывески.

С поправкой на отдельных авторов, за вычетом нюансов, теория "bundle of rights" аккумулирует следующие представления о собственности:

  1. собственность рассматривается как набор дискретных правопритязаний (элементов). Собственность не образует единого права, монолита правомочий - ее содержание составляет набор дискретных правопритязаний (элементов), образующих "связку" или "пучок". Носитель нескольких правопритязаний обладает не правом - правами собственности (property rights);
  2. набор правопритязаний (элементов) собственности дифференцирован по содержанию, лицам и во времени. В рамках системы со множеством титулов комфортно сосуществуют "связки" или "пучки" прав собственников, разграниченные по содержанию (например, право на управление и право на доход), по лицам (например, арендодатель и арендатор - оба обладают "прутьями" собственности) и во времени (право арендатора пользоваться вещью "сегодня" существует одновременно с правом арендодателя пользоваться вещью "завтра");
  3. отношения собственности обладают относительной природой. Собственность опосредует не отношения лица к вещи, но отношения между людьми по поводу вещей <1>;
<1> "Было бы чрезвычайно полезным социальным достижением, если бы люди осознали тот факт, что права собственности (rights in rem) - такие же личные права, как и права из контрактов и другие права in personam" (Corbin A.L. Rights and Duties // Yale Law Journal. 1924. Vol. 33. P. 509).
  1. "связку" или "пучок прав" комплектует и гарантирует государство. Собственность не принадлежит к числу неких естественных прав, наоборот, собственность является инструментом государственной политики;
  2. собственность представляет собой гибкую, податливую структуру ("связку" или "пучок"). Собственность не представляет собой категории, обремененной изначально заданной системой ценностей <1>. Манипулятивность структуры собственности определяется регулятивной активностью государства и судов, воплощающих в жизнь соображения политики права;
<1> "Связка" властей и привилегий, которую мы называем собственностью, исторически непостоянна. Время от времени "пучок" должен то комплектоваться, то, наоборот, разобщаться" (Cardozo B.N. The Paradoxes of Legal Science. Columbia University Press, 1928. P. 129).
  1. собственность образует "связку" или "пучок" правопритязаний (элементов) ad hoc. Набор "прутьев" в "связке" или "пучке" правопритязаний (элементов) каждого конкретного лица уникален. Видоизменение комплектации (добавление (изъятие) "прутьев") государством или судом по общему правилу сохраняет за модернизированной "связкой" или "пучком" значение собственности <1>.
<1> "Не существует единого конститутивного элемента или набора элементов, содержательно характеризующих собственность" (Alexander G.S. Commodity & Property: Competing Visions of Property in American Legal Thought. P. 323).

Теория "bundle of rights" не пребывает в состоянии покоя: представление о собственности как о "связке" или "пучке прав" неоднократно подвергалось критическому анализу правоведами стран общего права. Под занавес XX в. англичанин Джеймс Пеннер (James E. Penner) опубликовал статью "Картина собственности как "пучка прав" <1>, вызвавшую резонансную реакцию в англосаксонском юридическом мире. В настоящее время оппозиция теории перестала быть достоянием маргиналов от юриспруденции. В XXI в. в обсуждении теории "связки" или "пучка прав" на равных принимают участие как сторонники, так и противники теории, признанные специалисты в области права собственности: Джеймс Пеннер, Томас Меррил, Генри Смит, Лариса Кац (Larissa Katz), Эрик Клэйс (Eric R. Claeys), Адам Моссофф (Adam Mossoff), Стефан Мюнцер (Stephen R. Munzer), Ричард Эпштейн (Richard A. Epstein), Роберт Элликсон (Robert C. Ellickson) и другие авторы, чья "битва за собственность" представляет несомненный компаративный интерес.

<1> Пеннер Дж.И. Указ. соч. С. 103 - 209.

История компаративной мысли свидетельствует о принципиальных различиях в системах координат правовых семей. Несмотря на непреодолимую концептуальную пропасть между островной и континентальной юриспруденцией собственности, в проприетарной области тем не менее наблюдаются попытки наведения мостов. Ряды "мостостроителей" пополняются за счет представителей междисциплинарных исследований, активно применяющих так называемый функциональный метод сравнительного правоведения. Именно в области выявления (позитивный анализ) и разработки (нормативный анализ) функциональных связей сосредоточены усилия современных ученых-компаративистов. Так, в числе трудов последнего времени выделяется работа <1> сторонников экономического анализа права (law and economics movement) Г. Смита (Henry E. Smith) и Юн-Чин Чанга (Yun-Chien Chang), посвященная сравнительному экономическому анализу права собственности в системах common law и civil law. В условиях глобализации потребности унификации правопорядков диктуют переход от концепций к функциям, от статического анализа собственности к динамическому, что представляет собой тему самостоятельного исследования.

<1> Chang Y.-Ch., Smith H.E. An Economic Analysis of Civil versus Common Law Property // Notre Dame Law Review. 2012. Vol. 88. Issue 1. P. 1 - 55.

References

Ackerman B.A. Private Property and the Constitution. Yale University Press, 1977.

Alexander G.S. Commodity & Property: Competing Visions of Property in American Legal Thought. University of Chicago Press, 1997.

Alexander G.S. Comparing the Two legal Realisms - American and Scandinavian // The American Journal of Comparative Law. 2002. Vol. 50. No. 1. P. 131 - 174.

Banner S. American Property: A History of How, Why and What We Own. Harvard University Press, 2011.

Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. 16th ed. A. Strahan; J. Butterworth and Son, 1800.

Chang Y.-Ch., Smith H.E. An Economic Analysis of Civil versus Common Law Property // Notre Dame Law Review. 2012. Vol. 88. Issue 1. P. 1 - 55.

Cohen F.S. Transcendental Nonsense and the Functional Approach // Columbia Law Review. 1935. Vol. 35. No. 6. P. 809 - 849.

Cohen M.R. Property and Sovereignty // Cohen M.R. Law and the Social Order. Essays in Legal Philosophy. Transaction Publishers, 1982. P. 41 - 68.

Corbin A.L. Legal Analysis and Terminology // Yale Law Journal. 1919. Vol. 29. P. 163 - 173.

Cardozo B.N. The Paradoxes of Legal Science. Columbia University Press, 1928.

Gaus G. Property // The Oxford Handbook of Political Philosophy / D. Estlund (ed.). Oxford University Press, 2012. P. 93 - 112.

Grey Th.C. The Disintegration of Property // Property: Nomos XXII / J.R. Pennock, J.W. Chapman (eds.). New York University Press, 1980. P. 69 - 85.

Hale R.L. Coercion and Distribution in a Supposedly Non-Coercive State // Political Science Quarterly. 1923. Vol. 38. No. 3. P. 470 - 494.

Hale R.L. Rate Making and the Revision of the Property Concept // Columbia Law Review. 1922. Vol. 22. No. 3. P. 209 - 216.

Hegel G.V.F. Filosofiya prava [Philosophy of Right] (in Russian). M., 1990.

Honore T. Ownership // Honore T. Making Law Bind: Essays Legal and Philosophical. Clarendon Press, 1987. P. 161 - 193.

Hohfeld W.N. Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning // Yale Law Journal. 1913. Vol. 23. P. 16 - 59.

Hohfeld W.N. Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning // Yale Law Journal. 1917. Vol. 26. P. 710 - 770.

Kocourek A. The Hohfeld System of Fundamental Legal Concepts // Illinois Law Review. 1920. Vol. 15. No. 1. P. 24 - 39.

Kulagin M.I. Predprinimatel'stvo i pravo: opyt Zapada [Entrepreneurship and Law: Western Experience] // Kulagin M.I. Izbrannye trudy po aktsionernomu i torgovomu pravu [Selected Papers on Corporate and Commercial Law] (in Russian). M., 2004.

Kramer M.H. Rights without Trimmings // A Debate Over Rights: Philosophical Enquiries / M.H. Kramer, N.E. Simmonds, H. Steiner (eds.). Oxford University Press, 2002. P. 7 - 111.

Lewis J. A Treatise on the Law of Eminent Domain in the United States. Callaghan & Co., 1888.

Locke J. Dva traktata o pravlenii [Two Treatises of Government] // Locke J. Sochineniya: V 3 t. [Works: In 3 vols.] (in Russian). Vol. 3. M., 1988.

Merrill Th.W., Smith H.E. Property: Principles and Policies. Foundation Press, 2007.

Merrill Th.W., Smith H.E. What happened to Property in Law and Economics? // Yale Law Journal. 2001. Vol. 111. No. 2. P. 357 - 398.

Michaels R. Funktsionalny metod sravnitelnogo pravovedeniya [The Functional Method of Comparative Law] (in Russian) // Civil Law Review. 2010. Vol. 10. No. 1. P. 242 - 297.

Penner J. Kartina sobstvennosti kak "puchka prav" [The "Bundle of Rights" Picture of Property] (in Russian) // Russian Yearbook of Comparative Law (2007, No. 1) / D.V. Dozhdev (ed.). St. Petersburg, 2008. P. 103 - 209.

Radin M. A Restatement of Hohfeld // Harvard Law Review. 1938. Vol. 51. No. 7. P. 1141 - 1164.

Samuels W.J. The Economy as a System of Power and its Legal Bases: The Legal Economics of Robert Lee Hale // University of Miami Law Review. 1973. Vol. 27. Nos. 3 - 4. P. 261 - 371.

Singer J.W. The Legal Rights Debate in Analytical Jurisprudence from Bentham to Hohfeld // Wisconsin Law Review. 1982. Vol. 6. P. 975 - 1059.

Sprankling J.G. Understanding Property Law. 2nd ed. Lexis Nexis, 2007.

Terry H.T. Legal Duties and Rights // Yale Law Journal. 1903. Vol. 12. P. 185 - 212.

Tucak I. Rethinking of Hohfeld's Analysis of Legal Rights // Pravani Vjesnik. 2009. Vol. 25. No. 2. P. 31 - 41.

Turner J.C.W. Some Reflections on Ownership in English Law // Canadian Bar Review. 1941. Vol. 19. P. 342 - 352.

Tyagay E.D. Slozhnostrukturnye modeli prava sobstvennosti v SShA [Complex Structural Models of Property Rights in the USA] (in Russian): Thesis ... Candidate of Legal Sciences. M., 2011.