Мудрый Юрист

Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом

Будылин Сергей Львович, старший юрист компании Roche & Duffay.

В англосаксонском праве стандарт доказывания - это критерий, на основании которого оцениваются доказательства и устанавливаются факты. Два основных стандарта - "перевес доказательств" (он же "баланс вероятностей") и "за пределами разумных сомнений". Для континентально-европейского права и правоведения термин "стандарт доказывания" нехарактерен. Доказательства оцениваются на основании субъективного принципа "внутреннего убеждения". Между тем наблюдения за российской арбитражной практикой наводят на мысль, что в отсутствие "официального" стандарта доказывания в судах стихийно сложился "подпольный", предполагающий неоптимально высокие требования к доказыванию. Предлагается ввести в России стандарт доказывания в гражданско-правовых спорах, аналогичный англосаксонскому стандарту "перевес доказательств".

Ключевые слова: стандарт доказывания, оценка доказательств, стандарт "перевес доказательств", стандарт "за пределами разумных сомнений".

Россия

Принцип "внутреннего убеждения" был воспринят российским правом в 1864 г. с принятием Александром II Устава уголовного судопроизводства <1>. Впоследствии он воспроизводился и в советских процессуальных кодексах <2>.

<1> См.: ст. 119, 766, 804 Устава уголовного судопроизводства (мировой судья, судья окружного суда, присяжные).
<2> См.: ст. 319 УПК РСФСР от 15.02.1923; ст. 71 УПК РСФСР от 27.10.1960.

В настоящее время принцип оценки доказательств на основании "внутреннего убеждения" судьи (или, в соответствующих случаях, присяжных) содержится во всех трех процессуальных кодексах России <3>. Этот принцип имеет субъективный характер, т.е. в качестве критерия оценки доказательств выступает внутреннее состояние судьи.

<3> См.: ст. 17 УПК РФ; ст. 71 АПК РФ; ст. 67 ГПК РФ.

Исключает ли это возможность существования каких-либо объективных правил доказывания? Разумеется, нет. Такие правила есть.

Так, доказательства могут исключаться из рассмотрения судьи или присяжных на основании того, что они не являются допустимыми (не соответствуют требованиям закона) или относимыми (не относятся к делу) <4>. В некоторых случаях сторона освобождается от доказывания определенных фактов (общеизвестных, установленных решением суда, признанных другой стороной) <5>. Что еще более важно, в российском праве существуют вполне объективные и довольно жесткие правила, связанные с бременем доказывания и доказательственными презумпциями. Их мы рассмотрим подробнее.

<4> См.: ст. 67 - 68 АПК РФ; ст. 59 - 60 ГПК РФ; ст. 75, 88 УПК РФ.
<5> См.: ст. 69 - 70 АПК РФ; ст. 61, ч. 2 ст. 68 ГПК РФ; ст. 90, 314 УПК РФ.

Бремя доказывания и презумпции

Российскому праву хорошо известны понятие бремени доказывания и доказательственные презумпции, близкие (но, как мы увидим, не тождественные) англосаксонским аналогам.

В уголовных делах действует презумпция невиновности (установленная, помимо УПК РФ, и конституционной нормой). Иначе говоря, бремя доказывания обвинения лежит на стороне обвинения, обвиняемый же может ничего не доказывать <6>.

<6> См.: ст. 14 УПК РФ; ст. 49 Конституции РФ.

В гражданском и арбитражном процессах каждая сторона "должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается" <7>.

<7> См.: ст. 56 ГПК РФ; ст. 65 АПК РФ.

Хотя в кодексах этого прямо не сказано, на практике такая формулировка означает, что в гражданско-правовом споре бремя (обязанность) доказывания по общему правилу лежит на истце: если он не докажет факты, положенные в основание его иска, то суд в иске откажет. Так, в одном из актов ВС РФ прямо говорится, что "обязанность по доказыванию обоснованности своего требования в полной мере возлагается на истца" <8>.

<8> Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 15.02.2000 по делу N 5-В99-126 (истец не доказал заключения с банком договора вклада с повышенной процентной ставкой, поскольку представленная им копия договора признана экспертами поддельной).

Отметим, что в АПК РФ и ГПК РФ законодатель использует формулировку "обязанность доказывания" (а не "бремя"). Эта терминология представляется нам довольно неудачной. Право вовсе не принуждает сторону отстаивать ее собственные интересы. Строго говоря, у сторон отсутствует правовая обязанность представлять какие-либо доказательства в пользу своей позиции (если не говорить об истребовании доказательств судом) <9>. Соответственно, признание или непризнание судом тех или иных фактов установленными не стоит рассматривать как правовую санкцию за нарушение такой обязанности (за исключением, быть может, случаев процессуальной недобросовестности, о чем будет сказано ниже).

<9> См., напр.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. § 79. URL: http://www.allpravo.ru/library/doc2472p0/instrum4301/item4380.html. ("Бремя доказывания" - технический термин, неравнозначащий с термином "обязанность доказывания": такой обязанности не существует...")

В действительности норма о бремени доказывания определяет обязанности судьи в части признания или непризнания фактов установленными (т.е. является объективным правилом доказывания). Правило состоит в том, что судья признает некий факт установленным, если сторона, на которую возложено бремя, не доказала отсутствия этого факта. Соответственно, мы далее будем пользоваться термином "бремя доказывания".

Хотя согласно процессуальному законодательству бремя доказывания по общему правилу лежит на истце, многие нормы материального права возлагают бремя доказывания тех или иных обстоятельств на ответчика. Обычно речь идет об обстоятельствах, исключающих ответственность (в странах общего права это называется affirmative defense). Можно сказать, подобная норма устанавливает презумпцию того, что некое обстоятельство не имело места.

Под презумпцией (доказательственной презумпцией) мы будем понимать правило, возлагающее бремя доказывания определенного обстоятельства на одну из сторон дела <10>. Иногда такое правило называют опровержимой презумпцией; тогда под неопровержимой презумпцией понимается правило, в соответствии с которым обстоятельство признается окончательно доказанным (в силу установления другого факта). По упоминавшимся в разделе о США причинам термин "неопровержимая презумпция" представляется довольно неудачным.

<10> Ср.: Сериков Ю.А. Презумпции в гражданском судопроизводстве. М., 2008. Гл. II, § 1 ("Мы здесь не рассматриваем других видов презумпций, помимо доказательственных, таких, как презумпция истинности решения суда и т.п.").

Отметим, что в отличие от США в нашей стране презумпция возлагает на сторону не одно лишь бремя предъявления, а все бремя доказывания целиком. (Дореволюционные отечественные процессуалисты отличали бремя указывания, или бремя утверждения (onus proferendi), от бремени доказывания (onus probandi) <11>. Например, сторона не должна была доказывать общеизвестные факты, но была обязана указать на них суду. Однако в современных процессуальных кодексах России такого разграничения не проводится.)

<11> См., напр.: Васьковский Е.В. Указ. соч. § 79.

Для установления доказательственной презумпции в материально-правовых нормах законодатель использует различные варианты формулировок. Рассмотрим их на примерах.

  1. По общему правилу российского деликтного права лицо, причинившее вред другому лицу, должно возместить его в полном объеме. Однако причинитель "освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине" <12>.
<12> Ст. 1064 ГК РФ.

Это правило можно сформулировать иначе. Элементами иска, подлежащими доказыванию в суде, являются (1) факт причинения вреда истцу ответчиком, (2) размер причиненного вреда, (3) вина ответчика. (Факт причинения вреда, в свою очередь, может быть разложен на элементы, но об этом позже.) При этом бремя доказывания первых двух элементов по умолчанию лежит на истце, а доказывать отсутствие вины должен ответчик.

В частности, в случае иска, основанного на неосторожном причинении вреда, именно ответчик должен доказывать, что не был неосторожен. Тогда он (в случае применимости рассматриваемого общего правила) освобождается от ответственности, несмотря на то что причинил вред истцу.

Иначе говоря, в законе закреплена презумпция виновности причинителя вреда. Хотя вина и является элементом иска, истец не обязан ее доказывать: вина презюмируется, т.е. считается установленной, если ответчик не доказал обратного.

  1. Подобным образом лицо, не исполнившее обязательства (неисправный должник), по общему правилу несет ответственность перед кредитором лишь при наличии своей вины. При этом бремя доказывания невиновности возлагается на должника, т.е. действует презумпция вины неисправного должника. "Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство", - гласит норма ГК РФ. Соответственно, если должник доказал, что он проявил должную степень заботливости и осмотрительности для исполнения обязательства, он освобождается от ответственности <13>.
<13> См.: п. 1 - 2 ст. 401 ГК РФ.
  1. Однако, если речь идет о неисполнении обязательства в рамках предпринимательской деятельности, правило меняется. В этом случае обстоятельством, исключающим ответственность, служит не отсутствие вины, а лишь действие непреодолимой силы, сделавшей невозможным исполнение обязательства. Бремя доказывания наличия непреодолимой силы опять же возлагается на должника. Согласно букве закона неисправный должник "несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы" <14>.
<14> П. 3 ст. 401 ГК РФ.
  1. ГК РФ устанавливает презумпцию добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий <15>. Это значит, в частности, что если ответчик ссылается на злоупотребление правом со стороны истца, на основании чего предлагает суду отказать тому в защите <16>, то именно на ответчике лежит бремя доказывания злоупотребления правом (недобросовестности) со стороны истца.
<15> См.: п. 5 ст. 10 ГК РФ.
<16> См.: п. 2 ст. 10 ГК РФ.
  1. Отметим также, что НК РФ явным образом возлагает бремя доказывания факта налогового правонарушения и виновности лица в его совершении на налоговые органы. Иначе говоря, налоговое право устанавливает презумпцию невиновности налогоплательщика. "Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке... Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы" <17>.
<17> П. 6 ст. 108 НК РФ.
  1. Пленум ВАС РФ также сформулировал презумпцию добросовестности налогоплательщика, т.е. экономической оправданности его действий и достоверности представленных им документов. Бремя ее опровержения возлагается (во всяком случае, в теории) на налоговые органы. "Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы", - указывает Пленум <18>. В данном случае презумпция установлена не федеральным законодателем, а высшим судебным органом.
<18> Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53. См. также: Будылин С.Л. Обоснованна ли налоговая выгода? Доктрина деловой цели в налоговом праве России и зарубежных стран // Закон. 2008. N 8. С. 197 - 204.

Интересен вопрос о том, являются нормы о распределении бремени доказывания процессуальными или материальными <19>. Это немаловажно с точки зрения международного частного права: обычно предполагается, что суд может при необходимости применять материальные (substantial), но не процессуальные (procedural) нормы другой юрисдикции.

<19> См., напр.: Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 62 - 63.

С одной стороны, нормы о бремени доказывания во многом определяют содержание самого материального правоотношения, так что во многих случаях их вполне разумно рассматривать как материальные. В России, как уже обсуждалось, многие правила, связанные с бременем доказывания, сформулированы непосредственно в материально-правовых нормах (хотя, например, норма о презумпции невиновности обвиняемого содержится в УПК РФ). С другой стороны, эти нормы регулируют именно процесс доказывания в суде. В связи с этим в США их обычно (хотя и не всегда) считают процессуальными <20>.

<20> См., напр.: Верховный суд Флориды. Snaps v. Provident Life & Accident Ins. Co., 826 So.2d 250, 254-55 (Fla.2002) (суд установил, что во Флориде вопрос о бремени доказывания является процессуальным для целей коллизионного права). Иную позицию см.: Federal Rules of Evidence. Rule 302. (В гражданско-правовом споре федеральный суд применяет презумпции, установленные не федеральным правом, а правом штата, применимым к спору.)

Современный американский подход, сформулированный, в частности, во втором издании Свода коллизионного права <21>, состоит в следующем. Суд применяет свои местные правила о бремени доказывания, за исключением случаев, когда основное назначение соответствующего правила юрисдикции, право которой является применимым, - повлиять на решение вопроса, а не регулировать ход судебного заседания. В таких ситуациях применяется правило юрисдикции, право которой является применимым <22>. Аналогичное правило предлагается Сводом в отношении бремени предъявления доказательств (см. выше) и презумпций <23>. Таким образом, по мнению американских правоведов, применимость норм других юрисдикций, касающихся бремени доказывания и презумпций, определяется не формальной классификацией "материальная норма - процессуальная норма" (от которой авторы Свода вообще склонны отказаться для целей коллизионного права), а более тонким анализом основного назначения нормы <24>.

<21> Своды права (Restatements of the Law) в различных правовых областях, которые готовятся Американским институтом права (American Law Institute), содержат систематизированные и отчасти усовершенствованные положения общего (прецедентного) права штатов США. Своды не носят нормативного характера, но весьма авторитетны и на них часто ссылаются суды как на "вторичные источники права" (secondary authority).
<22> См.: Restatement (Second) of Conflict of Laws. 1971 (updated to October 2013). § 133. Burden of Proof.
<23> Ibid. § 134. Burden of Going Forward With the Evidence; Presumptions.
<24> Ibid. § 122. Issues Relating to Judicial Administration.

Соответственно, в случае применимости к спору, например, российского права американский суд вполне может использовать правила о бремени доказывания, сформулированные в ГК РФ, несмотря на то что традиционно такие нормы мыслятся в США как процессуальные.

Как суд устанавливает факты?

Как видим, российское право, несмотря на общие принципы "свободной оценки доказательств" и "внутреннего убеждения", содержит некоторые объективные правила доказывания, в том числе касающиеся бремени доказывания и доказательственных презумпций. Однако они оставляют открытым ключевой вопрос, стоящий перед судьей при оценке доказательств в гражданско-правовом споре: как устанавливаются факты при отсутствии абсолютно неопровержимых доказательств?

Как правило, суд должен разрешать спор в условиях большей или меньшей фактической неопределенности. Доказательства, представленные сторонами, редко бывают абсолютно убедительными. Это тем более верно потому, что российский гражданский или арбитражный процесс не имеет достаточно действенных инструментов принудительного раскрытия доказательств, а те, что есть в наличии, суды используют довольно неохотно. Более того, российское право часто не дает возможности сколько-нибудь серьезно наказать сторону гражданско-правового спора за отказ представить доказательства по требованию суда (примеры мы еще рассмотрим ниже). Даже в случае прямой лжи в суде или представления суду фальсифицированных документов привлечь виновных к ответственности обычно бывает проблематично, и нередко судья вынужден основывать свое решение на неполных, противоречивых и зачастую сомнительных доказательствах. Конечно, он может назначить экспертизу для выяснения спорного вопроса и т.п., но нет никакой гарантии, что эти шаги приведут к полной ясности в части фактических обстоятельств дела.

Главная проблема состоит в следующем. Предположим, доказательства, представленные одной из сторон, судья считает несколько более весомыми, чем доказательства второй стороны, но не абсолютно убедительными. Используя американскую терминологию, можно сказать, что доказательства первой стороны удовлетворяют стандарту "перевес доказательств", но не стандарту "за пределами разумных сомнений". В чью пользу должен принять решение судья?

Есть как минимум три теоретически возможных варианта ответа.

  1. Если рассматривать тезис о "внутреннем убеждении" как указание лишь на то, что оценка относительного веса доказательств должна быть убедительна для судьи, то он может принять решение в пользу той стороны, которая представила более убедительные, хотя и не абсолютно неоспоримые доказательства. Это значит, что бремя доказывания в принципе может быть преодолено представлением доказательств, не являющихся совершенно неопровержимыми. В мотивировочной части решения судья напишет, что факт стороной доказан, а в идеале даже объяснит, почему эти доказательства представляются ему более убедительными, чем доказательства другой стороны. Это по существу означает применение объективного стандарта доказывания, аналогичного американскому "перевес доказательств". Как было сказано выше, именно он наиболее эффективен для гражданско-правовых споров.
  2. Если рассматривать тезис о "внутреннем убеждении" как указание на то, что простого перевеса доказательств, не дающего абсолютного убеждения в истинности (или ложности) спорного факта, недостаточно для признания его установленным, то судья должен сделать вывод о недоказанности факта той стороной, на которую возложено бремя доказывания (по общему правилу - истцом). Это означает разрешение спора в пользу ответчика, несмотря на то что доказательства истца более убедительны. В мотивировочной части решения судья укажет, что факт стороной не доказан, и, возможно, объяснит, почему представленные доказательства он посчитал не вполне убедительными.

Такой повышенный стандарт доказывания ведет к серьезной потере судебной системой эффективности. Значительная часть споров, где истец прав по существу, разрешается в пользу ответчика просто потому, что истец не в состоянии преодолеть завышенное бремя доказывания.

  1. Наконец, если рассматривать тезис о "внутреннем убеждении" как чисто субъективный принцип оценки доказательств, не имеющий прямой связи с их объективной весомостью, то судья должен просто положиться на свою интуицию и принять решение, которое ему больше по душе. По-видимому, именно такой смысл вкладывали в формулировку "внутреннее убеждение" ее французские авторы двести с лишним лет назад. Мотивировочную часть затем можно просто подогнать под решение. Можно смело предположить, что в отсутствие каких-либо руководящих указаний относительно оценки доказательств от законодателя или от высшей судебной инстанции многие судьи именно так и будут решать дела.

Этот вариант понимания тезиса о "внутреннем убеждении" чреват довольно неприятными последствиями. Речь даже не о прямых злоупотреблениях. Судьи тоже люди, со своими личными предпочтениями, мнениями, пристрастиями и предубеждениями. Очевидно, при отсутствии объективных стандартов оценки доказательств именно исходя из таких субъективных предпочтений они зачастую и будут решать дела с неопределенной фактической основой. Так, судья может быть склонен разрешить спор о фактах в пользу государственного органа, а не частного лица; в пользу директора акционерного общества, а не миноритарного акционера; в пользу российской, а не иностранной компании; в пользу ответчика, а не истца, и т.д. Или наоборот - в зависимости от личных склонностей судьи.

С точки зрения эффективности судебной системы эта ситуация, пожалуй, еще хуже, чем второй вариант. В данном случае весы правосудия не просто заранее перекошены в пользу определенной стороны (что неприятно, но, во всяком случае, предсказуемо), а склоняются в ту или другую сторону в зависимости от индивидуальных предпочтений судьи. Судебная система при таком раскладе утрачивает предсказуемость, а значит, и эффективность. Отметим, что при этом высшим судебным инстанциям довольно сложно контролировать процесс, ведь они не могут воздействовать на субъективные предпочтения судьи. Единственная возможность исправить положение - ввести именно объективные стандарты оценки доказательств и добиваться их исполнения нижестоящими судами путем пересмотра ошибочных решений.

Какой же из трех вариантов ближе к реальной российской практике? По-видимому, каких-либо систематических исследований на этот счет (статистический анализ судебных решений, анкетирование судей и т.п.) не проводилось <25>. Некоторые выводы, впрочем, можно сделать просто из непосредственных наблюдений за российской судебной практикой. В качестве примера мы кратко рассмотрим лишь один блок арбитражной практики, а именно дела, связанные с доказыванием убытков в разного рода корпоративных спорах. Общее заключение состоит в том, что российская практика близка ко второму описанному нами варианту с элементами третьего.

<25> В других континентальных юрисдикциях, например Швейцарии, подобные исследования были предприняты и дали довольно любопытные результаты, но их применимость к российским реалиям как минимум неочевидна (см.: Schweizer M. The civil standard of proof - what is it, actually? // Preprints of the Max Planck Institute for Research on Collective Goods. 2013. URL: http://www.coll.mpg.de/pdj_dat/2013_12online.pdf. На основании статистического анализа данных ряда опросов автор приходит к выводу, что, возможно, судьи Швейцарии при разрешении гражданско-правовых споров фактически руководствуются стандартом доказывания, близким к американскому стандарту "перевес доказательств").

Проблема доказывания убытков

"Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере", - гласит п. 1 ст. 15 ГК РФ. Он дополняется нормой обязательственного права: "Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства" (п. 1 ст. 393 ГК РФ).

Последняя норма имеет почтенное происхождение и давнюю историю. Аналогичное положение присутствовало и в кодексах советских времен <26>, и в проекте (так и не принятом) Гражданского уложения Российской империи <27>, куда оно попало из принятого незадолго до того Германского гражданского уложения <28>. Между тем суды в спорах о причинении убытков предпочитают использовать несколько иную формулу: "Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и убытками, а также размер убытков". Она так часто повторяется - без указания на источник - судами <29> и правоведами <30>, что ее можно принять за норму закона, хотя это не так.

<26> См.: ст. 219 ГК РСФСР от 11.06.1964; ст. 117 ГК РСФСР от 11.11.1922.
<27> См.: ст. 1650 проекта Гражданского уложения Высочайше учрежденной Редакционной комиссии. СПб., 1905.
<28> См.: Burgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 (BGB). § 280. Abs. 1.
<29> Президиум ВАС РФ использует эту формулу как минимум с 1997 г. (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.05.1997 N 3757/96). Встречается она и в актах ВС РФ (см.: Определение ВС РФ от 04.06.2013 N 66-КГ13-5).
<30> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. Комментарий к ст. 393.

От исходных норм эта формула отличается прежде всего тем, что в ней бремя доказывания всех элементов иска явным образом возложено на истца. Это вполне соответствует традиционной интерпретации положения ст. 65 АПК РФ о том, что каждая сторона "должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается". Довольно любопытно, однако, что суды, по сути, модифицировали материально-правовое положение, привнеся в него элемент процессуальной нормы. (В связи с этим возникает вопрос о том, подлежит ли эта формула применению иностранными судами при разрешении споров, подчиненных российскому праву.)

При всей видимой логичности процитированная формула таит в себе некоторые сюрпризы. В основном эти сюрпризы неприятны для истцов.

Во-первых, все бремя доказывания она (во всяком случае, в буквальном прочтении) полностью и безраздельно возлагает на истца. Между тем существуют целые классы споров, где практически все доказательства находятся под контролем ответчика. К таковым, например, относятся едва ли не все споры между миноритариями и руководством обществ, где первые обвиняют вторых в недобросовестном или неразумном управлении <31>.

<31> Подробнее см.: Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России // Вестник ВАС РФ. 2013. N 2. С. 10 - 39.

Учитывая, что российское право предоставляет очень мало возможностей получить у стороны какие-либо доказательства против ее воли, справедливое разрешение таких споров оказывается, по сути, невозможным. Даже если истец представил довольно весомые, но не абсолютно убедительные доказательства своей правоты, судья может отказать в иске ввиду того, что не достиг "внутреннего убеждения" в правоте истца. Ответчик же при этом ничего доказывать не обязан - ведь бремя доказывания лежит на истце.

В таком отношении суда есть правовая логика. Действительно, в гражданско-правовом иске судья по закону должен руководствоваться ровно тем же принципом "внутреннего убеждения", что и судья в уголовном деле. Бремя доказывания лежит на истце, как и в уголовном деле - на обвинении. Соответственно, какие-либо законные основания для того, чтобы предъявлять к истцу меньшие требования в части доказывания, чем к обвинению в уголовном деле, отсутствуют. В уголовном деле "довольно убедительные" доказательства вряд ли могут быть приняты судом. Однако предъявление столь же высоких требований к доказыванию в гражданско-правовых спорах ведет к потере судебной системой эффективности.

В США подобной проблемы не существует. Истец имеет обширные возможности по истребованию доказательств от ответчика и других лиц, а ответчик теряет возможность сидеть сложа руки после того, как истец преодолел бремя предъявления, т.е. представил первичные доказательства своей правоты. Если ответчик в свою очередь не представит доказательств, присяжные наверняка присудят победу истцу на основании стандарта "перевес доказательств", даже если у истца они будут лишь косвенными.

В России же эта проблема является крайне актуальной и болезненной. К ее решению Президиум ВАС РФ обратился в деле Кировского завода (см. ниже).

Во-вторых, нарушение права суды подчас понимают чересчур узко - как нарушение прямого предписания какого-либо закона. Между тем существуют классы споров, где речь идет о более тонких нарушениях.

В частности, в упомянутых спорах миноритариев и руководителей обществ недобросовестность руководителя далеко не всегда сводится к прямому нарушению закона, такому, как нормы о сделках с заинтересованностью. Часто директор общества недобросовестно обогащается за его счет, не нарушая при этом прямых запретов. Например, если активы выводятся через дочерние организации общества, то его миноритарии согласно букве закона не имеют возможности оспаривать такие сделки, как сделки с заинтересованностью. Подобным образом неразумное поведение руководителя общества (добросовестные, но неосторожные коммерческие просчеты) не сводится к нарушению конкретных предписаний закона; речь идет лишь о несоответствии поведения директора гипотетическому поведению образцового хорошего руководителя <32>.

<32> См.: Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России. С. 10 - 39.

В США вопрос о наличии подобных нарушений права считается вопросом факта и, соответственно, решается в общем случае присяжными на основании стандарта "перевес доказательств".

В России же истцы испытывают серьезнейшие затруднения в их доказывании. Действительно, привести прямые доказательства того, что директор действовал недобросовестно или неразумно, если это не выразилось в нарушениях конкретных предписаний, невозможно. Суды чаще всего отказывают в признании недобросовестности директора за недоказанностью, если эта недобросовестность не подтверждена приговором по уголовному делу или решением суда о признании соответствующей сделки недействительной (ввиду наличия заинтересованности и т.д.). Эта проблема также затрагивалась Президиумом ВАС РФ в деле Кировского завода.

Что касается неразумности, нам не удалось найти ни одного судебного решения, которым руководитель общества был бы привлечен к ответственности за причинение обществу ущерба неразумными действиями, не отягощенными недобросовестностью. Причиной того, что эта норма российского права оказалась неработающей, несомненно, являются проблемы с доказыванием неразумности.

В-третьих, существуют трудности с доказыванием наличия причинной связи.

Теория причинно-следственной связи - одна из наиболее сложных для понимания правовых теорий. Англо-американская судебная практика исследует эту тему не одну сотню лет и достигла неплохих результатов. Согласно наиболее распространенной версии теории причинности, выработанной англосаксонскими судами, следует различать фактическую (factual cause) и правовую (legal/proximate cause) причинно-следственную связь. Если действия ответчика фактически были причиной ущерба, но их неблагоприятные последствия были слишком отдаленными (remote), то они не признаются правовой причиной ущерба, т.е. убытки с ответчика не взыскиваются <33>.

<33> Подробнее см.: Будылин С. Тезисы к научному Круглому столу "Взыскание убытков за нарушение договора: есть ли перспективы изменения судебной практики?". Москва. 06.11.2013. URL: http://m-logos.ru/img/Tezicy_Budylin%2006.11.13.pdf. § 3.

В одной из наиболее популярных разновидностей этой теории отдаленные и прямые последствия тех или иных действий лица разграничиваются на основании критерия "предвидимости" (foreseeability) ущерба. Отдаленными считаются те последствия, которые разумное лицо (reasonable person) не могло предвидеть. Этот критерий также может определяться не в терминах предвидимости, а в понятиях прямой, или непосредственной, связи. Существуют и другие варианты формулировок <34>. В любом случае вопрос о наличии как фактической, так и правовой причины решается присяжными <35>.

<34> См., напр.: Апелляционный суд США по Второму округу. In re Kinsman Transit Co., 338 F.2d 708 (2nd Cir. 1964); Kinsman Transit Co. v. City of Buffalo, 388 F2d 821 (2nd Cir. 1968).
<35> См., напр.: Верховный суд Теннеси. Haynesv. Hamilton County, 883 S.W.2d 606, 612 (Tenn. 1994); McClenahan v. Cooley, 806 S.W.2d 767, 775 (Tenn. 1991); Верховный суд Миннесоты. Canada v. McCarthy, 567 N.W.2d 496, 506 (Minn. 1997); Lubbers v. Anderson, 539 N.W.2d 398, 402 (Minn. 1995).

Российский законодатель и судебная практика пока даже не приступали к решению этих проблем. Но при желании можно усмотреть зачатки теории правовой причинности в некоторых судебных актах. Так, в деле "ВПК Строй" Президиум ВАС РФ, устанавливая причинно-следственную связь между нарушением ответчиком обязательства и убытками истца, указывает, что любой разумный продавец товара должен предвидеть, что неисполнение им обязательств может повлечь возникновение ущерба <36>. ВС РФ в деле "Ревенский против Мальнева" устанавливает, что для взыскания убытков причинно-следственная связь между правонарушением и убытками должна быть "прямой (непосредственной)" <37>. Однако эти обрывочные формулировки сложно даже назвать правилами, настолько они неконкретны.

<36> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 N 15078/12 по делу N А40-36805/12-37-133 (с нарушителя договора взыскана упущенная выгода контрагента).
<37> Определение ВС РФ от 04.06.2013 N 66-КГ13-5 (отказано во взыскании судебных расходов третьего лица в гражданском иске с истца в этом иске).

В целом можно сказать, что суды определяют наличие причинно-следственной связи на глазок или, во всяком случае, без оглашения каких-либо конкретных соображений, которыми они руководствуются. Это чревато субъективизмом и непредсказуемостью судебных решений, что можно проиллюстрировать, например, делом "ТНК-5Р" 2012 г., которое могло бы показаться анекдотическим, если бы не его потенциально чрезвычайно тяжелые последствия для ответчика <38>.

<38> Более подробное обсуждение дела см.: Будылин С.Л., Иванец Ю.Л. Срывая покровы. Доктрина снятия корпоративной вуали в зарубежных странах и в России // Вестник ВАС РФ. 2013. N 7. С. 80 - 125, 117.

В этом деле Арбитражный суд Тюменской области взыскал с британского нефтяного гиганта ВР в пользу его российской "дочки" "ТНК-5Р" 100 млрд. руб. упущенной выгоды по иску миноритарного акционера, владеющего 0,00001% акций дочернего общества. Основанием иска послужило то, что британская компания якобы сорвала выгоднейшее соглашение о стратегическом партнерстве между "ТНК-5Р" и "Роснефтью". Между тем сама "Роснефть" утверждала, что "ТНК-5Р" никогда не рассматривалась в качестве возможного участника альянса из-за отсутствия требуемой компетенции" (в действительности "Роснефть" намеревалась заключить такое соглашение с ВР, однако такое партнерство противоречило соглашению акционеров "ТНК-5Р").

Несмотря на это, судья В. Лоскутов заявил, что "в материалы дела не представлено доказательств того, что ОАО "ТНК-ВР Холдинг" не могло участвовать в Стратегическом партнерстве с ОАО "Нефтяная компания "Роснефть" ни при каких условиях". Иначе говоря, доказывание отсутствия факта причинения убытков суд возложил на ответчика, причем даже свидетельство самой "Роснефти" не показалось суду достаточно весомым доказательством. В результате арбитражный суд счел доказанными и факт причинения убытков, и их размер <39>. К счастью для британской компании, еще до рассмотрения дела в апелляции миноритарий отказался от иска (несомненно, в результате неких закулисных договоренностей). Однако и после этого дело еще дважды побывало в апелляции и кассации, прежде чем отказ был окончательно принят <40>.

<39> См.: решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2012, 06.09.2012 по делу N А70-7811/2011.
<40> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.11.2013, 08.11.2013 по делу N А70-7811/2011.

Наконец, в-четвертых, из процитированной ранее формулы явствует, что для удовлетворения иска истец должен доказать все его элементы, в том числе размер убытков. Если понимать это буквально, то получается следующий довольно неожиданный результат. Если доказан факт причинения убытков (т.е. нарушение права и его причинно-следственная связь с убытками), но при этом у судьи нет внутреннего убеждения в том, что размер убытков в точности равен указанной истцом сумме, в иске следует отказать. Таким образом, если истец не смог вычислить свои убытки с точностью до копейки, он может проиграть дело. Между тем существуют целые классы споров (в том числе многие корпоративные), где точное исчисление убытков невозможно.

В США эта проблема решается следующим образом. В сложных случаях проводится два отдельных судебных заседания (trial): одно по вопросу ответственности, другое по вопросу размера убытков. Если в первом присяжные решили, что ответчик должен выплатить убытки, то во втором они самостоятельно определяют их размер на основании представленных сторонами доказательств. Возможно, присяжные снизят сумму, запрошенную истцом, или даже присудят ему только номинальные убытки (скажем, один доллар), но отказать в иске на том лишь основании, что сумма убытков оценена истцом неточно, нельзя.

К сожалению, до недавнего времени российские арбитражные суды делали так часто. Очевидно, что с точки зрения экономического подхода к праву такой отказ абсурден. Подобное решение суда не только не восстанавливает нарушенную справедливость, но и не служит правильной мотивации ответчика и ему подобных на будущее. Соответственно, есть все основания полагать, что ответчик и дальше будет совершать аналогичные правонарушения <41>.

<41> См.: Будылин С. Тезисы к научному Круглому столу. § 1.

К решению этой проблемы Президиум ВАС РФ обратился в деле "СМАРТС" (см. ниже).

Как видим, в России в целых классах дел имеются серьезнейшие проблемы с доказыванием - во всяком случае, с доказыванием убытков, - к решению которых судебная система лишь начинает обращаться. Рассмотрим некоторые из упомянутых выше дел подробнее.

Дело "СМАРТС" (2011 г.)

Это дело очень важно в смысле доказательственного права, так как в нем Президиум ВАС РФ существенно ослабил требования к доказыванию, ранее предъявлявшиеся арбитражными судами при взыскании убытков <42>.

<42> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11 по делу N А56-44387/2006.

Речь шла об акциях поволжского сотового оператора ЗАО "СМАРТС". Некое ООО "Сигма Капитал Партнерз" предъявило акционерам "СМАРТС" требования, происходящие из невозвращенного одним из акционеров кредита Внешэкономбанка в размере около 60 млн. долл. Эти требования были получены "Сигмой" от банка в порядке уступки. Залогом по кредитному договору служили акции сотового оператора, вокруг которых и разгорелся спор <43>.

<43> См.: Данилова С. Суд взыскал с "Сигмы" 2,6 млрд. руб. за рейдерскую атаку на СМАРТС // Vedomosti.ru. 21.05.2013.

"Сигма" предъявила акционерам целый ряд исков, добиваясь перевода заложенных акций на себя. По каждому из них судами принимались обеспечительные меры (арест акций), которые в общей сложности продлились более двух лет (с 2005 по 2008 г.). Однако же все эти иски были по различным причинам отклонены.

Акционеры, характеризующие "Сигму" как рейдера, подали встречный иск о взыскании с нее 2,6 млрд. руб. убытков, причиненных группе акционеров общества обеспечительными мерами. В обоснование суммы ущерба они ссылались на отчет оценщика, рассчитавшего убытки, исходя из того обстоятельства, что в период действия обеспечительных мер рыночная стоимость акций хотя и увеличивалась, но медленнее отраслевого индекса. По мнению оценщика, это было вызвано именно арестом акций. Кроме того, акционеры утверждали, что в результате ареста акций сорвалась выгодная сделка по их продаже "ВымпелКому".

Надо сказать, что право ответчика в случае отказа судом в иске потребовать возмещения убытков, причиненных обеспечительными мерами, прямо предусмотрено процессуальным законодательством (ст. 98 АПК РФ). Однако суд первой инстанции в 2010 г. счел, что акционеры не доказали ни факта причинения убытков, ни их размер. Суд отметил, в частности, что акционеры не продемонстрировали, что до введения обеспечительных мер стоимость акций росла с той же скоростью, что и отраслевой индекс. Что касается срыва сделки, то продать акции инвестору в любом случае было довольно затруднительно, поскольку они находились в залоге. В результате суд отказал акционерам "СМАРТС" в иске к "Сигме" <44>. Это решение было полностью одобрено в кассации <45>.

<44> См.: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.01.2010 по делу N А56-44387/2006 (отменено надзорной инстанцией).
<45> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2010 по делу N А56-44387/2006 (отменено надзорной инстанцией).

Ситуация довольно типичная для сложившейся к тому времени судебной практики. Если в США присяжные, по сути, самостоятельно определяли размер убытков на основании представленных им доказательств, то российские суды обычно требовали от истца исчисления убытков с абсолютной точностью, а если эта сумма не была доказана, просто отказывали в иске.

Однако Президиум ВАС РФ в 2011 г. поддержал акционеров. Он указал, что сами по себе проблемы с расчетом точной суммы убытков не могут служить основанием для отказа в иске.

"Если участники хозяйственного общества из-за обеспечительных мер лишены возможности эффективно развивать предпринимательскую деятельность корпорации, пользуясь теми же инструментами, что и конкуренты (лизинг, банковские кредиты, публичное размещение акций, облигационное заимствование, использование институтов слияния и поглощения, реорганизация и т.п.), то такое хозяйственное общество лишается возможности развиваться теми же темпами, что и другие участники рынка", - подчеркнул Президиум.

"Полный отказ в иске нарушает конституционный принцип справедливости и лишает заявителя возможности восстановления его нарушенных прав", - продолжил Президиум, возводя тем самым сформулированное им далее процессуальное правило непосредственно к Конституции. Это, очевидно, означает, что оно применимо не только в спорах об убытках, причиненных обеспечительными мерами, но и при исчислении любых убытков.

"Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования участника хозяйственного общества о возмещении убытков, причиненных обеспечительными мерами по необоснованному требованию... только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности", - сформулировал Президиум свое новое правило доказывания размера убытков.

В результате дело было направлено на новое рассмотрение. Суд первой инстанции на этот раз полностью удовлетворил требования акционеров о возмещении "Сигмой" убытков (2,6 млрд. руб.) на основании результатов экспертизы, назначенной судом по ходатайству акционера. Решение было оставлено без изменения в апелляции и кассации (2013 г.) <46>.

<46> См.: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2013; Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2013; ФАС Северо-Западного округа от 11.12.2013 по делу N А56-44387/2006.

Отметим, что все сказанное не означает, что "Сигма" утратила возможность добиваться возврата ей задолженности по кредиту или обращения взыскания на спорные акции.

В действительности задолженность по кредиту (78 млн. долл. с процентами и неустойкой) была взыскана в пользу "Сигмы" еще в 2008 г. После своей победы в Президиуме ВАС РФ акционер обратился в суд с требованием пересмотреть решение о взыскании долга по новым обстоятельствам, однако суды в конечном счете ему отказали. В 2013 г. коллегия судей ВАС РФ, отказывая в передаче этого вопроса на пересмотр в порядке надзора, указала, что позиция, сформулированная в постановлении Президиума, касалась исключительно взыскания убытков, возникших в результате принятия обеспечительных мер по необоснованным требованиям; к спору же о взыскании долга по кредиту она отношения не имеет <47>. Мало того, в 2012 г. "Сигма" добилась-таки обращения взыскания на часть спорных акций (стоимостью около 30 млн. долл.). Это решение было подтверждено в апелляции и кассации в 2013 г. <48>.

<47> См.: Определение ВАС РФ от 25.01.2013 N ВАС-16304/09 по делу N А40-65515/07-68-609.
<48> См.: решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2012; Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2013; ФАС Московского округа от 06.08.2013 по делу N А40-52380/08-34-514.

Для целей настоящей статьи важно, что Президиум довольно радикально смягчил требования, традиционно предъявляемые судами к доказыванию размера убытков. Теперь суд не сможет отказать в иске лишь потому, что размер убытков не доказан с точностью до копейки. Впоследствии эта позиция неоднократно применялась судами, в том числе и самим Президиумом <49>.

<49> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 16.04.2013 N 17450/12 по делу N А56-55948/2011 (дело о взыскании убытков, причиненных незаконным бездействием судебного пристава-исполнителя при исполнении решения суда).

То же правило, но в общем виде - т.е. применительно к любым убыткам, причиненным неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (безотносительно к обеспечительным мерам и т.п.), - было сформулировано в проекте ГК РФ (п. 5 ст. 393), принятом Госдумой в 2012 г. в первом чтении <50>. Однако на момент написания статьи эта поправка законом не стала.

<50> См.: проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Российская газета. 2012. Напр., URL: http://www.rg.ru/2012/04/06/gk-popravki-site-dok.html.

Дело ООО "Система" (2012 г.)

В этом деле Президиум ВАС РФ сформулировал правило о переходе бремени доказывания на недобросовестное лицо <51>.

<51> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 20.03.2012 N 14989/11 по делу N А21-2060/2006.

ООО "ЮнитПрестиж" принадлежал пакет акций ООО "Система" общей стоимостью около 4 млн. руб. Некая Р.И. Козлова, выдавая себя за генерального директора "ЮнитПрестижа", перевела эти акции на счета депо нескольких сторонних организаций. Впоследствии акции неоднократно смешивались с другими акциями ООО "Система" и передавались другим организациям в составе раздробленных пакетов. Судами было установлено, что все эти сделки являлись взаимосвязанными и совершенными в рамках единой схемы одной группой лиц (группа включала генерального директора ООО "Система" А.П. Козлова и его мать Р.И. Козлову). "ЮнитПрестиж" подал иск об истребовании акций из чужого незаконного владения.

Казалось бы, дело совершенно ясное. Поскольку акции выбыли из владения акционера помимо его воли, то их можно истребовать даже у добросовестного приобретателя <52>. В этом же случае приобретатели таковыми не являются. Значит, иск надо удовлетворять.

<52> См.: ст. 301 и 302 ГК РФ. См. также: п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33.

Но вот в чем проблема: в результате смешения пакета акций с другими пакетами оказалось невозможным определить, сколько именно акций из исходного пакета (8590 акций) перешли к каждому из трех нынешних их владельцев (владеющих в совокупности 39 843 акциями). Истец представил некий условный расчет, исходящий из предположения, что недобросовестные приобретатели акций сначала распоряжались тем пакетом, который принадлежал им на законных основаниях, а в дальнейшем - акциями истца. Получилось, что три ответчика владеют акциями истца в количестве 6773, 547 и 1270 акций соответственно. Понятно, что это распределение, по существу, было не более чем гипотетическим.

Первые две инстанции разрешили спор в пользу истца. Однако кассация отменила акты нижестоящих судов и в иске отказала. "Коль скоро невозможно установить, кому из ответчиков переданы принадлежащие именно истцу 8590 акций общества, основания для удовлетворения виндикационного иска отсутствовали", - заявил ФАС Северо-Западного округа.

Формально спорить с этим трудно. Если неизвестно, сколько акций истца находится во владении конкретного ответчика, то как можно их у него истребовать?

Президиум ВАС РФ, однако, отменил постановление кассации и восстановил решение суда первой инстанции (с небольшими изменениями, связанными с тем, что, как выяснилось, истец уже получил денежную компенсацию за 100 акций).

Президиум сформулировал следующее правило: "Установленные судами первой и апелляционной инстанций обстоятельства совершения единой группой недобросовестных лиц в рамках одной общей схемы взаимосвязанных сделок по передаче прав на акции истца переносят на ответчиков бремя опровержения упомянутого довода [т.е. условных расчетов истца]: именно ответчикам надлежало доказать, что акции истца в составе смешанных и впоследствии раздробленных пакетов отчуждались иначе".

Поскольку ответчики этого не доказали, суду следовало согласиться с доводами истца. Кассация же вместо этого "возложила на [истца] негативные последствия несовершения [ответчиками] процессуальных действий по представлению доказательств".

Правило, сформулированное Президиумом, означает, что установленная судом недобросовестность ответчика может повлечь переход на последнего бремени доказывания (или опровержения) некоторых фактических обстоятельств дела. Понятно, что это не влечет необходимость доказывания ответчиком вообще всех фактов дела. В данном случае речь лишь о количественном распределении пакета акций между тремя ответчиками. Никаких обобщений в отношении круга подлежащих доказыванию фактов Президиум не формулирует. Можно предположить, что суд первой инстанции должен сам определить, в отношении каких именно обстоятельств следует перенести бремя доказывания на недобросовестную сторону, исходя из физических возможностей по их доказыванию той или другой стороной.

Имеет смысл различать материальную и процессуальную недобросовестность как злоупотребление нормами материального и процессуального права соответственно <53>. Последствия материальной недобросовестности (в части злоупотребления гражданским правом) установлены п. 2 ст. 10 ГК РФ: таковыми являются отказ в судебной защите права недобросовестного лица и "иные меры, установленные законом" (видимо, имеется в виду прежде всего взыскание убытков). В данном случае судами была установлена материальная недобросовестность ответчиков. Но по логике вещей отказать в судебной защите можно лишь истцу, но не ответчику. Переход на ответчика бремени доказывания как последствие его материальной недобросовестности - это новелла, введенная самим Президиумом ВАС РФ.

<53> См.: Чернышев Г. Недобросовестность - материально-правовая, проблемы доказывания - процессуальные. URL: http://zakon.ru/blogs/nedobrosovestnost_materialnopravovaya_problemy_dokazyvaniya_processualnye/3627.

Процессуальная недобросовестность в этом деле не обсуждалась, но с этим понятием мы еще встретимся далее.

Дело Кировского завода (2012 г.)

В этом деле Президиум ВАС РФ установил несколько новых правил, касающихся доказывания в спорах об ответственности директоров. Одно из них напоминает англосаксонское правило о последствиях представления истцом первичных (prima facie) доказательств.

В одной из своих статей мы довольно детально анализировали судебную практику, связанную с ответственностью руководителей обществ за их недобросовестные или неразумные действия, в том числе знаменитое дело Кировского завода <54>. Здесь мы обсудим лишь основные пункты этого дела, имеющие отношение к доказыванию (подробные ссылки на нормативные и судебные акты здесь не приводятся, их можно найти в упомянутой статье) <55>.

<54> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010.
<55> См.: Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России. С. 31 - 36.

ОАО "Кировский завод" - одно из старейших и крупнейших предприятий Санкт-Петербурга. Миноритарии обвиняют директора завода в массированном (миллиарды рублей) выводе активов завода через дочерние компании. Речь идет об акциях самого же завода, которые были выкуплены на дочерние компании в ходе его приватизации. Директор, по мнению миноритариев, организовал отчуждение этих акций по существенно заниженной цене в пользу аффилированных с ним лиц, в результате чего приобрел корпоративный контроль над заводом. Мало того, затем он еще организовал и обратный выкуп части акций дочерними организациями завода, теперь уже по существенно завышенной цене. В результате он получил не только контрольный пакет акций, но и неплохую прибыль от операций с ними.

Все попытки признать спорные сделки недействительными ни к чему не привели: суды в один голос указывали, что миноритарии не являются акционерами дочерних обществ завода и потому не могут оспаривать сделки последних. Соответственно, миноритарии могут требовать лишь возмещения ущерба недобросовестным директором (заметим, ущерб он должен будет возместить не самим миноритариям, а заводу, который сам же и контролирует).

С возмещением ущерба, однако, у миноритариев тоже не складывается: им надо доказать факт и сумму ущерба, а директор категорически отказывается представлять какие-либо документы, относящиеся к сделкам дочерних организаций завода, причем даже по требованию суда. (А уж о документах по сделкам аффилированных с директором офшорных компаний даже упоминать не стоит.)

Миноритарии подали десятки исков, основанных на различных правовых теориях и разных эпизодах дела. Ни в одном из них реального успеха достичь пока не удалось, в большинстве исков суды отказали, ссылаясь в том числе на недоказанность убытков.

Одно из дел дошло до надзорной инстанции.

Речь в нем шла о выкупе принадлежавших директору и его матери активов (долей в некоем ООО). Они были приобретены сперва некоей кипрской компанией, затем компанией с Британских Виргинских островов, российским ООО и, наконец, дочерней организацией Кировского завода, который и внес в капитал "дочки" необходимую для покупки сумму (580 млн. руб.).

Нетрудно представить, как развивались бы события в подобном деле в американском суде. Прежде всего директору и всем компаниям группы пришлось бы предоставить истцу подробнейшие сведения обо всех спорных сделках в процессе досудебного раскрытия информации (discovery). В противном случае суд, скорее всего, просто признал бы доказанными подозрения истца. А при отказе от раскрытия информации по прямому требованию суда судья, вполне вероятно, заключил бы непокорного директора в тюрьму в качестве санкции за неуважение к суду. В случае предоставления ложных данных директору бы грозил реальный срок за лжесвидетельство.

На основании добытой таким образом информации американские присяжные и принимали бы решение об ответственности директора. Если бы он не стал представлять своих ответных доказательств, то, несомненно, просто проиграл бы дело на основании стандарта "перевес доказательств".

Между тем российские суды в трех инстанциях отказали в иске. Какие же доказательства были представлены и как суды их оценивали?

Как ни странно, никаких ответов на эти вопросы мы не обнаруживаем в судебных актах первой и апелляционной инстанций, т.е. тех судов, которые по закону и должны оценивать доказательства. Они вообще не обсуждают в своих судебных актах даже важнейшие факты дела, а ограничиваются лишь скупым выводом, что "истец не доказал совокупности обстоятельств, необходимых для привлечения директора к ответственности". К сожалению, это довольно типично для российских судебных решений. Надо сказать, что решение суда первой инстанции в этом непростом деле заняло лишь четыре страницы. Это многое говорит об уровне написания российских судебных решений (для сравнения: типичное решение американского суда занимает несколько десятков страниц).

Лишь из судебных актов вышестоящих инстанций мы узнаем о существовании многих весьма важных обстоятельств. Оказывается, что (1) спорные активы были приобретены несколько лет назад у самого же Кировского завода по цене на порядок меньше, чем цена обратной продажи; (2) кипрская компания, через которую "транзитом" прошли спорные активы, принадлежала ответчику и его матери; (3) единственным имуществом приобретенного заводом ООО были котируемые акции (что очень важно для оценки размера убытков). О том, что эти акции были акциями самого же Кировского завода, мы узнаем лишь из особого мнения судьи Д. Дедова к постановлению Президиума ВАС РФ. А ведь это проливает новый свет на все дело: как отметил Д. Дедов, директор "в силу своего должностного положения обладал инсайдерской информацией о реальном финансовом состоянии Кировского завода" и, соответственно, о действительной стоимости его акций.

Как видим, обстоятельства дела чрезвычайно подозрительные. Однако, по-видимому, имеющиеся документы не доказывали вину директора с абсолютной убедительностью. Поэтому в суде первой инстанции истец подал ходатайство об истребовании определенных документов от Кировского завода и его "дочки", которое и было удовлетворено судом. Но эти организации документы не представили, заявив, что "не согласны с определением суда об истребовании названных документов". В ответ суд наложил на каждую из них штраф за неуважение к суду (уменьшенный в апелляции до 10 тыс. руб.). Это, как несложно догадаться, никакого действия не возымело: документов суд так и не получил.

Реакция российского суда на столь вызывающее поведение ответчика американскому юристу показалась бы парадоксальной. Арбитражный суд счел, что суд "исчерпал возможности, предусмотренные [АПК РФ] для истребования документов", а поскольку, по его мнению, на тот момент в деле не было убедительных доказательств того, что ответчик действовал недобросовестно и неразумно, суд разрешил спор в пользу ответчика (!). Апелляция и кассация не возражали. Таким образом, суды трех инстанций не нашли возможности ни удовлетворить иск на основании имеющихся доказательств, ни исследовать подозрительные сделки более подробно, а просто сослались на недоказанность истцом его подозрений.

К чести российского права, Президиум ВАС РФ нашел возможность пересмотреть акты нижестоящих судов. В своем постановлении он, помимо прочего, впервые сформулировал весьма важные материально-правовые положения, касающиеся значения понятий "добросовестность" и "разумность". Однако мы их здесь рассматривать не будем и обратимся к не менее важным процессуальным новеллам.

Президиум определил, что суды "неправильно распределили бремя доказывания" в вопросе о взаимосвязанности спорных сделок, полностью возложив его на истца. По мнению Президиума, "истец представил достаточно серьезные доказательства и привел убедительные аргументы в пользу того, что указанные сделки обладали признаками взаимосвязанных, преследующих единую цель - переход титула собственника от [ответчика] и его матери к подконтрольному [ответчику] Путиловскому заводу". В результате "именно на [ответчика] перешло бремя доказывания обратного".

Подобное правило (своеобразный пинг-понг с бременем доказывания) знакомо нам из американского процессуального права. Однако для российских судов это нечто ранее неслыханное. Формулируя это правило, Президиум сослался на ст. 65 АПК РФ. Но там говорится лишь, что каждая сторона должна доказывать обстоятельства, на которые она ссылается. Таким образом, перед нами процессуальное правило, введенное волевым решением самого Президиума.

Директор же, по мнению Президиума, не справился с перешедшим на него бременем. Имея реальную возможность раскрыть всю необходимую информацию о сделках, он этого не сделал, а наоборот, отказался исполнить даже требование суда по представлению документов. Президиум определил, что "нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент". Следовательно, суды должны были согласиться с доводами истца о совершении взаимосвязанных сделок.

Кроме того, Президиум определил, что нераскрытие информации в условиях потенциального конфликта интересов влечет неприменение к ответчику презумпции добросовестности, предусмотренной материальным законодательством: "Указанные обстоятельства... не позволяют применить к ответчику презумпцию добросовестности и переносят на него бремя доказывания". Иначе говоря, на директора перешло также бремя доказывания того, что сделки совершены дочерним обществом в интересах общества, а не директора.

В результате дело было направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию. Любопытно, однако, что Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области наотрез отказался его рассматривать. Суд прекратил производство по делу, сославшись на то, что заявленные истцом требования ранее были присоединены последним к одному из других его многочисленных исков к ответчику, а тот иск суды уже рассмотрели и в иске отказали.

Это определение суда было утверждено в апелляции, но кассация на этот раз поддержала миноритариев. Суд указал, что два параллельных иска основывались на разных правовых теориях (в одном - недействительность сделки по приобретению активов "дочкой" завода как сделки с заинтересованностью; в другом - недобросовестность директора, инициировавшего приобретение собственных активов "дочкой" завода по завышенной цене). Отсюда кассационный суд сделал вывод, что предметы и основания исков по двум этим спорам разные. Дело было возвращено в первую инстанцию <56>.

<56> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.11.2013 по делу N А56-1486/2010.

В феврале 2014 г. дело было рассмотрено судьей А.Г. Сейфуллиной. Никакие новые доказательства в тексте не упоминаются. Очевидно, решение было основано на тех же доказательствах, что и раньше. Однако на этот раз судья на их основании приходит к другим выводам. Добросовестно процитировав обсуждавшиеся выше позиции Президиума ВАС РФ, судья выносит решение в пользу истца. Однако из 500 млн. руб., которые просил истец, судья взыскивает лишь 1000 руб. В качестве обоснования судья ссылается на то, что представители истца "от проведения экспертизы отказались" <57>. (О проведении экспертизы по определению рыночной стоимости активов ходатайствовал ответчик; не совсем понятно, почему судье понадобилось согласие истца для ее назначения.)

<57> Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.02.2014 по делу N А56-1486/2010.

Сумма, конечно, выглядит как издевательство. Но, с другой стороны, суд все же установил факт недобросовестности директора. Возможно, истцу удастся это как-то использовать в параллельных процессах...

Получается, положительное решение Президиума ВАС РФ вовсе не обязательно означает выигрыш дела.

Отметим, что в упомянутом параллельном деле Тринадцатый апелляционный суд за три года до Президиума ВАС РФ попытался сформулировать правило о презумпции признания, согласно которому отказ стороны представить доказательство по требованию суда влечет признание факта, для установления которого оно истребуется (в интерпретации противной стороны). Признавшись, что в АПК РФ такого правила нет, суд вывел его непосредственно из конституционной нормы о том, что правосудие осуществляется на началах состязательности и равноправия сторон <58>. Однако это Постановление апелляционного суда впоследствии было отменено в кассации.

<58> См.: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2009 по делу N А56-56067/2008. (Отменено Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 15.01.2010.)

Отметим также, что в 2010 г. в АПК РФ была введена норма о том, что "обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств..." <59>. Это не то же самое правило, что сформулировал Президиум, но в целом довольно близко к нему.

<59> Ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ.

Как видим, Президиум в этом деле ввел несколько процессуальных правил относительно перемещения бремени доказывания на ответчика при представлении определенных доказательств истцом. В американском праве они естественным образом вытекают из стандарта "перевес доказательств". В нашем случае Президиум перемещает бремя доказывания "в ручном режиме": из норм АПК РФ такие правила очевидным образом не следуют.

Перенос бремени доказывания на директора означает, что теперь уже он должен доказывать свою правоту (отсутствие взаимосвязи сделок, совершение сделок в интересах общества), чтобы судья сформировал "внутреннее убеждение". Можно предположить, что сделать это будет довольно непросто, если, конечно, суды будут подходить к директорам с той же меркой, с какой до этого подходили к миноритариям.

К сожалению, из текста Постановления остается неясным, хотел ли Президиум ограничить применимость установленных им правил именно теми обстоятельствами, к которым он их сам применил (взаимосвязанность сделок и добросовестность директора) или же предполагал придать им более широкое применение.

Постановление Пленума ВАС РФ об ответственности директоров (2013 г.)

Впоследствии Пленум ВАС РФ в своем Постановлении от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление Пленума об ответственности директоров) развил многие темы, затронутые в рассматриваемом постановлении Президиума в деле Кировского завода, в том числе и в части доказывания.

"Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков...", - указывает Пленум. "В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным... бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора".

Таким образом, если доказан факт причинения убытков действиями директора и директор отказывается давать объяснения, бремя доказывания добросовестности и разумности, вопреки общему правилу, может быть возложено судом (видимо, по собственному усмотрению судьи) на директора. Заметим, что Пленум не предлагает признать материальную недобросовестность или неразумность окончательно доказанной на основании отказа от объяснений, а лишь дает право суду "перевернуть" доказательственную презумпцию. Этот шаг мыслится как своего рода наказание за процессуальную недобросовестность директора.

Отметим, что процессуальное законодательство содержит ряд норм о неблагоприятных последствиях злоупотребления процессуальными правами. К ним относятся возложение судебных расходов на недобросовестную сторону, отказ в удовлетворении ее заявлений и ходатайств, взыскание судебных штрафов (в определенных исках) <60>. Однако перемещение бремени доказывания как последствие процессуальной недобросовестности (в форме отказа от дачи пояснений) - это новелла самого Пленума.

<60> См.: ч. 2 ст. 41, ч. 2 ст. 111, ч. 5 ст. 159, ч. 3 ст. 225.12 АПК РФ. ГПК РФ в ст. 99, ч. 2 ст. 284 тоже предусматривает определенные последствия процессуальной недобросовестности стороны: взыскание "компенсации за потерю времени" или судебных издержек (в определенных исках).

Кроме того, Пленум приводит открытый список признаков недобросовестности, т.е. обстоятельств, влекущих автоматическое признание доказанной недобросовестности действий (бездействия) директора. К таковым относятся: 1) действия директора при нераскрытом конфликте интересов; 2) сокрытие информации о сделке; 3) совершение сделки без надлежащего одобрения; 4) удержание документов после прекращения полномочий; 5) совершение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо ненадежным контрагентом (фирма-однодневка, по выражению Пленума). Однако директор освобождается от ответственности, если докажет (бремя доказывания - на нем), что сделка хотя сама по себе и была невыгодной, но в совокупности с другими была направлена на получение выгоды или предотвращение еще большего ущерба.

Подобным образом Пленум приводит открытый список признаков неразумности. Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, если он (1) принял решение без учета известной ему информации; (2) не предпринял действий, направленных на получение информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах; (3) совершил сделку без соблюдения принятых в этом юридическом лице внутренних процедур.

Несмотря на то, что речь формально идет о процессуальных правилах доказывания, по сути, Пленум вводит новые материальные нормы об автоматической ответственности директора за определенные виды поведения, такие, как действия при нераскрытом конфликте интересов. В этом смысле Пленум отнесся к директорам еще более жестко, чем Президиум в деле Кировского завода (который, напомним, при аналогичных условиях признал лишь, что на директора перешло бремя доказывания своей добросовестности).

Как видим, Пленум устанавливает несколько доказательственных презумпций, из которых некоторые являются опровержимыми, некоторые - неопровержимыми, вступающих в действие при определенных в постановлении условиях. Эти правила уже нашли применение в судебной практике <61>, которую, однако, мы здесь рассматривать не будем.

<61> См., напр.: Постановления ФАС Московского округа от 02.10.2013 по делу N А40-136/12-103-1 (руководитель банка привлечен к ответственности за выдачу заведомо невозвратных кредитов с учетом приговора по уголовному делу); от 26.09.2013 по делу N А40-93261/12 (директор продал недвижимость общества по заниженной цене, дело возвращено на новое рассмотрение для определения рыночной цены); Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2013 N 09АП-29694/2013, 09АП-29718/2013 по делу N А40-38068/10-38-1636 (в иске к бывшему директору общества отказано, так как он в надлежащем порядке передал документацию); от 09.12.2013 по делу N А40-56721/13 (директор привлечен к ответственности за сделку с фирмой-однодневкой).

Постановление Пленума об ответственности директоров также содержит правило, относящееся к доказыванию размера убытков, идентичное правилу, сформулированному Президиумом ВАС РФ в деле "СМАРТС" (о том, что нельзя отказать во взыскании убытков лишь потому, что их размер "не может быть установлен с разумной степенью достоверности").

Правила доказывания судебного происхождения

Итак, согласно процессуальному законодательству России доказательства оцениваются на основании "внутреннего убеждения" судьи. Бремя доказывания фактов дела в гражданско-правовых спорах лежит на истце, за исключением случаев, когда материально-правовой нормой оно возложено на ответчика. Если добавить к сказанному нормы о запрете принимать к рассмотрению некоторые доказательства (как недопустимые или неотносимые), а также о признании определенных фактов в обязательном порядке (преюдиция и др.), то этим, по существу, исчерпываются предусмотренные писаным законом правила оценки доказательств. Как говорилось выше, они не дают однозначного ответа на вопрос о том, насколько жесткие требования к доказыванию должны предъявляться судами сторонам процесса.

Вернемся теперь к вопросу о том, как устанавливают факты реальные российские судьи (ограничимся лишь арбитражными). Несмотря на небольшое число рассмотренных нами примеров, напрашиваются некоторые выводы.

По-видимому, суды обычно предъявляют истцам весьма высокие требования в части доказывания (во всяком случае, при взыскании убытков), вполне сопоставимые с теми, которые предъявляются к обвинению в уголовном процессе. Если судья сомневается в правоте истца, он, скорее всего, откажет в иске. Это в некотором смысле логично, ведь и в арбитражном, и в уголовном процессе основанием признания факта доказанным является "внутреннее убеждение" судьи, а бремя доказывания лежит на истце и обвинении соответственно.

Между тем, как мы уже отмечали, предъявление столь высоких требований к доказыванию в гражданско-правовом споре неэффективно, так как это заранее заметно склоняет весы правосудия в пользу ответчика. Похоже, сложившаяся ситуация вызвала беспокойство ВАС РФ, который в течение последних лет предпринял ряд мер по снижению доказательственных требований к истцам в некоторых видах исков.

Три рассмотренных выше дела Президиума ВАС РФ нетипичны именно в том смысле, что они завершились благоприятно для истца. Для этого, однако, потребовалось, чтобы споры дошли до высшей судебной инстанции. Эти прецеденты положили начало новой судебной практике, несколько изменившей ранее сложившуюся тенденцию в пользу истцов. Руководящие указания подобного рода были приняты и Пленумом ВАС РФ.

Как известно, постановления Пленума ВАС РФ имеют для арбитражных судов обязательную силу <62>, а постановления Президиума ВАС РФ - по существу, силу прецедента <63>, в 2010 г. признанную и на уровне АПК РФ <64>. Соответственно, сформулированные ВАС РФ правила можно рассматривать как нормы процессуального права судебного происхождения.

<62> См.: п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации".
<63> См.: Будылин С.Л. Что творит суд? Правотворчество судов и судебный прецедент в России // Закон. 2012. N 10. С. 92 - 110.
<64> См.: п. 3 ч. 4 ст. 170, п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ.

Какие же меры предпринял ВАС РФ? Как мы видели, в дополнение к нормам писаного закона Президиум и Пленум ВАС РФ в четырех обсуждавшихся документах сформулировали целый ряд правил, относящихся к доказательственному праву, которые направлены, по сути, на облегчение доказывания истцам. Правила были сформулированы применительно к конкретным ситуациям (ad hoc), но некоторые из них явно мыслились как предназначенные для более широкого использования.

В несколько обобщенном и сокращенном виде правила доказывания, установленные ВАС РФ, можно сформулировать следующим образом:

  1. если истец не может доказать размер убытков с разумной степенью достоверности, то суд не отказывает в иске, а определяет размер убытков самостоятельно с учетом всех обстоятельств дела (дело "СМАРТС", Постановление Пленума об ответственности директоров);
  2. если установлена материальная недобросовестность ответчика, то на него может быть возложено бремя доказывания (опровержения) обстоятельств дела, доказывание которых затруднительно или невозможно для истца (дело "Системы");
  3. если истец представил достаточно серьезные доказательства (не являющиеся, однако, окончательными) того, что спорные сделки были взаимосвязаны и совершены в интересах ответчика, то на последнего возлагается бремя доказывания обратного (дело Кировского завода);
  4. если сторона отказывается представить имеющиеся в ее распоряжении доказательства по требованию суда, то это считается отказом от опровержения того факта, на который аргументированно указывает процессуальный оппонент, и такой факт признается доказанным (дело Кировского завода);
  5. если ответчик (директор общества) не раскрыл имеющую отношение к делу информацию в условиях потенциального конфликта интересов, то к нему не применяется презумпция добросовестности; иначе говоря, на ответчика возлагается бремя доказывания его добросовестности, т.е. совершения сделок исключительно в интересах общества (дело Кировского завода);
  6. если директор причинил своему обществу убытки и отказывается от дачи пояснений, то на него может быть возложено бремя доказывания добросовестности и разумности своих действий (Постановление Пленума об ответственности директоров);
  7. если доказано одно из перечисленных Пленумом обстоятельств (например, действия директора при нераскрытом конфликте интересов), то недобросовестность директора признается доказанной; однако директор освобождается от ответственности, если докажет, что спорная сделка в совокупности с другими сделками была направлена на получение выгоды обществом (Постановление Пленума об ответственности директоров) <65>;
<65> По-видимому, это правило модифицирует приведенное выше правило 5.
  1. если доказано одно из перечисленных Пленумом обстоятельств (например, принятие решения без учета известной директору информации), то неразумность действий директора признается доказанной (Постановление Пленума об ответственности директоров).

Как видим, в одном из случаев (правило 1) бремя доказывания точного размера убытков, по существу, снимается с истца и суду предлагается исчислить убытки самостоятельно. Для сравнения: в американском суде присяжные также самостоятельно исчисляют убытки на основании доказательств, представленных сторонами.

В четырех случаях (2, 3, 5, 6) речь идет о возложении бремени доказывания некоторых обстоятельств на ответчика, причем в двух из них (2, 6) - по усмотрению суда. Это напоминает практику установления разного рода презумпций американской судебной системой. Разница, однако, в том, что в Америке презумпция перемещает лишь бремя предъявления, а не все бремя доказывания целиком.

В одном случае (4) факт признается доказанным в качестве наказания за процессуальную недобросовестность истца. Такого рода санкции хорошо известны и американскому праву.

В двух случаях (7, 8) речь идет о признании некоторого обстоятельства доказанным при установлении определенного факта (неопровержимая презумпция), а в одном случае закрепляется также обстоятельство, исключающее ответственность. В США понятие "неопровержимая презумпция" (не вполне терминологически корректное, как обсуждалось выше) также известно, равно как и понятие "обстоятельство, исключающее ответственность" (affirmative defense).

Наиболее интригующим выглядит правило 3 о переходе на ответчика бремени доказывания в результате представления истцом достаточно серьезных доказательств. Это напоминает американское правило о преодолении истцом бремени предъявления в результате представления первичных (prima facie) доказательств, которое напрямую связано со стандартом "перевес доказательств". К сожалению, неясно, хотел ли Президиум придать ему общий характер или же намеревался ограничить его именно вопросами взаимосвязанности сделок, предположительно совершенных в интересах директора.

Если правило имеет частный характер, оно может основываться на соображениях информационной асимметрии: именно директор, в отличие от миноритария, имеет прямой доступ к информации о спорных сделках. Если правило мыслится как общее, то ВАС РФ весьма близко подошел к формулированию объективного стандарта доказывания "перевес доказательств". Действительно, если истец представил достаточно серьезные, но не полностью убедительные доказательства, в результате чего бремя перешло на ответчика, а ответчик сколько-нибудь серьезных доказательств не представил, то в результате вопрос разрешается в пользу истца на основании доказательств, не имеющих абсолютно убедительного характера (как и при использовании стандарта "перевес доказательств").

Однако такое искусственное перемещение бремени на ответчика все же не эквивалентно введению стандарта "перевес доказательств". Предположим, ответчик в свою очередь представил достаточно серьезные доказательства своей правоты, более веские, чем доказательства истца, но также не абсолютные. В чью пользу суд должен разрешить вопрос? В соответствии со стандартом "перевес доказательств" - в пользу ответчика. В соответствии же с правилом, введенным ВАС РФ, суд должен теперь применить к ответчику те же требования в части доказательств, что раньше применял к истцу. С учетом сложившейся практики это, очевидно, означает решение вопроса в пользу истца ввиду неабсолютности доказательств ответчика.

Приведенный список установленных ВАС РФ правил доказывания не претендует на полноту - в других делах встречаются и иные положения. Так, в деле ТСЖ "Скаковая 5" <66> и деле Приморского нефтегазового комплекса <67> Президиум ВАС РФ сформулировал некоторые правила, относящиеся к распределению бремени доказывания в виндикационных и кондикционных исках (которые мы здесь обсуждать не будем).

<66> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 N 14828/12 по делу N А40-82045/11-64-444 (бремя доказывания наличия либо отсутствия обстоятельств, защищающих офшорную компанию как самостоятельный субъект в ее взаимоотношениях с третьими лицами - путем раскрытия информации о том, кто стоит за компанией, - должно возлагаться на офшорную компанию).
<67> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 N 11524/12 по делу N А51-15943/2011 (распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования).

Вообще Председатель ВАС РФ А.А. Иванов считает важной тенденцией перераспределение бремени доказывания исходя из экономической природы отношений, иначе говоря, перемещение бремени доказывания с учетом экономических презумпций <68>.

<68> См.: Плешанова О. "Каждый суслик в поле агроном". ГК в Госдуме и судебной практике. URL: http://zakon.ru/Discussions/kazhdyj_suslik_v_pole_agronom_gk_v_gosdume_i_sudbnoj_praktike/5433.

В частности, в одном из своих выступлений в апреле 2013 г. А.А. Иванов отметил, что "экономический анализ споров в этой сфере [корпоративных спорах] показывает, что при распределении бремени доказывания в корпоративных отношениях следует исходить из принципа, согласно которому отсутствие взаимосвязанности и взаимозависимости лиц должно быть обосновано прежде всего тем лицом, в отношении которого есть разумные основания предполагать, что он и является взаимозависимым или контролируемым аффилированным лицом. Если это лицо не доказывает отсутствие связи, то следует полагать, что доказано обратное. Такой подход вполне разумен с точки зрения теории доказывания, широко применяется иностранными судами и будет и дальше развиваться в практике наших судов. И безусловно, он окажет фундаментальное воздействие и на развитие права, и на гражданский оборот, и на деловые обычаи российского бизнес-сообщества" <69>.

<69> Доклад Председателя ВАС РФ А.А. Иванова на совещании председателей арбитражных судов в г. Екатеринбурге 25.04.2013. URL: http://www.arbitr.ru/press-centr/news/speeches/83618.html.

Резюмируя этот раздел нашей работы, можно сказать следующее. ВАС РФ придает большое значение правилам доказывания, однако нет оснований утверждать, что он установил в обсуждаемых документах стандарт "перевес доказательств" (или какой-либо другой объективный стандарт). Рассмотренные правила в основном сформулированы лишь для определенных частных случаев (ad hoc), а речь в них идет, как правило, лишь об однократном перемещении бремени доказывания или о признании определенного обстоятельства доказанным при выполнении некоторых условий. До полноценного стандарта доказывания это не дотягивает.

Нужен ли России объективный стандарт доказывания?

Итак, российский суд оценивает доказательства на основании субъективного критерия "внутреннее убеждение", дополненного целым рядом формальных правил в отношении презумпций, допустимости доказательств и т.д.

Нужны ли отечественному праву объективные стандарты доказывания? Думается, что да, и даже очень.

Как подробно рассмотрено выше, именно объективный стандарт "перевес доказательств" (он же "баланс вероятностей") обеспечивает равное положение истца и ответчика в гражданско-правовых спорах и минимизирует последствия судебных ошибок.

В отсутствие официально признанного объективного стандарта в арбитражных судах стихийно сложился негласный стандарт доказывания, предусматривающий весьма высокие требования к доказательствам той стороны, на которую возложено бремя доказывания (как правило, это истец), сопоставимые с требованиями, предъявляемыми к доказательствам обвинения в уголовном процессе. По приведенным выше причинам такой стандарт неоптимален и ведет к потере судебной системой эффективности. Значительное число споров разрешается неправильно (в пользу ответчика, когда объективно прав истец), а еще большее число вообще не доходит до суда, так как потенциальный истец разумным образом предполагает, что доказать свою правоту ему все равно не удастся.

Более того, в некоторых случаях отсутствие объективного стандарта дает возможность судьям решать вопросы факта, исходя из личных предпочтений или иных обстоятельств, не связанных с правом. Тогда решение может быть принято, например, в пользу симпатичного судье истца на основании весьма сомнительных доказательств его правоты. Это также негативно влияет на эффективность судебной системы.

В отсутствие объективного стандарта высшим судебным инстанциям (кассации и надзору) весьма затруднительно исправлять подобные аномальные решения нижестоящих судов, ведь они не имеют правомочий просто переоценить доказательства. Действительно, каким образом вышестоящая инстанция может установить, что судья в подобном деле не следовал своему "внутреннему убеждению"? А если он ему следовал, то какие есть основания для пересмотра решения?

Между тем в США, например, вердикт присяжных может быть отменен на основании того, что, по заключению суда, никакое разумное жюри присяжных не могло вынести такого вердикта (с учетом применимого стандарта доказывания). Подобным образом вышестоящая инстанция может пересмотреть решение нижестоящего суда, если, по ее заключению, судья допустил явную ошибку в оценке доказательств (в свете применимого стандарта доказывания).

Из сказанного следует, что установление в гражданско-правовых спорах объективного стандарта доказывания, аналогичного англосаксонскому стандарту "перевес доказательств" ("баланс вероятностей"), не просто желательно, но и является насущной необходимостью для российского правосудия.

Помимо прочего, принятие такого стандарта сделает излишним введение высшими судебными органами многочисленных доказательственных презумпций ad hoc, предназначенных для облегчения доказывания ответчику. Эта задача в значительной степени будет решаться автоматически за счет снижения самого стандарта доказывания.

Однако не противоречит ли введение такого стандарта принципам "свободной оценки доказательств" и "внутреннего убеждения" судьи? Думаем, что нет. Во всяком случае, не в большей степени, чем, например, правила о недопустимости тех или иных доказательств или установленные законом доказательственные презумпции. Для принятия решения судья должен быть внутренне убежден в том, что он верно оценил доказательства на основании применимого стандарта и прочих объективных правил доказывания. Внутреннее же убеждение в том, что сам факт установлен с абсолютной достоверностью, в большинстве содержательных споров попросту невозможно.

Конечно, правильный стандарт - это далеко не все, в чем нуждается отечественная система правосудия в сфере доказывания. Другой насущной необходимостью является расширение возможностей сторон по получению доказательств друг от друга и третьих лиц. В этом отношении есть много работы и для законодателя, и для высших судебных органов. Пока вряд ли можно говорить о предоставлении сторонам настолько же широких возможностей, какие дает американское процессуальное право, но двигаться в этом направлении необходимо. Иначе судам часто просто нечего будет оценивать на основании применимого стандарта и тогда вопросы факта придется решать, по сути, наугад.

Как минимум необходимо более широко применять те возможности по получению доказательств, которые уже заложены в действующем процессуальном законодательстве. Судам следует внимательнее относиться к ходатайствам сторон об истребовании доказательств и более жестко штрафовать их, когда они отказываются представлять доказательства по требованию суда.

Вообще, российским законодателям, высшим судам и правоведам стоит обратить гораздо больше внимания на вопросы доказывания и доказательственного права.

Пока же складывается впечатление, что даже некоторые судьи имеют довольно смутное представление о значении терминов "внутреннее убеждение", "доказывание", "презумпция", "состязательность" и т.д. Так, в десятках решений Арбитражного суда города Москвы за 2009 - 2012 гг. можно обнаружить следующее утверждение (цитируется с сохранением синтаксиса и пунктуации оригинала): "При этом, понятие таких слов как "по своему внутреннему убеждению" не подразумевают доказывание выводов суда, сделанных на основе этого убеждения, в силу установленной законом императивной презумпции соблюдения равноправия и состязательности суда как органа правосудия, наделенного соответствующими полномочиями" <70>. (Авторство, по-видимому, принадлежит судье А.С. Чадову.) Как ни странно, этот поразительный во многих отношениях тезис, от комментариев к которому мы воздержимся, затем десятки раз воспроизводился дословно и в Постановлениях апелляционной инстанции <71>. Лишь с 2012 г. Девятый арбитражный апелляционный суд начал исключать эту фразу из мотивировочной части решений суда первой инстанции как "не основанную на нормах АПК" и "не отвечающую задачам судопроизводства в арбитражном суде" <72>.

<70> Решения Арбитражного суда города Москвы от 31.12.2009 по делу N А40-134234/09-12-895; от 29.02.2012 по делу N А40-140522/10-12-869.
<71> См., напр.: Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2010 N 09АП-8168/2010 по делу N А40-129741/09-12-865 (иск Е.Н. Батуриной к Б.Е. Немцову о защите чести и достоинства); от 28.05.2012 N 09АП-12014/2012-ГК по делу N А40-61052/11-101-293 (отменено в кассации).
<72> Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 N 09АП-6004/2012-ГК по делу N А40-99290/11-12-727; от 18.04.2012 N 09АП-7382/2012-ГК по делу N А40-151857/10-12-921. Подробное обоснование позиции см.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2012 N 09АП-2380/2012-ГК по делу N А40-62232/11-12-526 (председательствующий судья Н.И. Левченко).

В настоящее время процесс оценки доказательств судьями является весьма субъективным, закрытым и непрозрачным. Он не исследован толком ни на феноменологическом, ни на психологическом, ни на теоретико-правовом уровне. Для ученых здесь большое поле деятельности: сбор и анализ статистических данных, относящихся к доказыванию в реальных судебных делах, опросы реальных судей относительно того, каким образом они оценивают доказательства, и обработка полученной информации, психологические тесты в ходе модельных судебных процессов (mock trial) и т.п., наконец, теоретические обобщения полученных результатов и составление рекомендаций для совершенствования отечественных правил доказывания.

Что касается практических шагов со стороны законодателя и высших судов, то для начала стоит сделать процесс оценки доказательств гораздо более прозрачным. В судебных решениях (будем говорить лишь о гражданско-правовых спорах) должен появиться раздел, специально посвященный фактам дела и их доказыванию. В нем судья должен будет подробно перечислить те фактические обстоятельства, которые доказывают или опровергают стороны (1); описать те доказательства, которые представлены сторонами для установления каждого из фактов (2); описать при необходимости допустимость и относимость этих доказательств (3); коснуться вопросов бремени доказывания каждого из фактов и указать на применимые презумпции (4); явным образом признать каждый из фактов установленным либо неустановленным (5); мотивировать такое признание в отношении каждого из фактов, объяснив свою оценку представленных доказательств (6). Лишь после того, как факты дела установлены, судья может применить к ним нормы закона для принятия решения по существу спора.

В принципе почти все это и так требуется включать в судебное решение согласно действующему процессуальному закону (п. 2 ч. 4 ст. 170, п. 12 ч. 2 ст. 271 АПК РФ). Однако требования эти зачастую исполняются судами формально, а то и вовсе игнорируются, как, например, в том же деле Кировского завода.

Только в случае такого прозрачного подхода к доказыванию стороны процесса и другие заинтересованные лица смогут сделать обоснованный вывод об объективности или необъективности оценки доказательств судом. Это облегчит жизнь и высшим судебным инстанциям. Им гораздо легче будет разобраться, было решение нижестоящего суда в части установления фактов явно ошибочным (в свете применимых к доказыванию принципов и стандартов) или нет.

Впрочем, здесь мы уже выходим за рамки настоящей статьи, посвященной прежде всего самим стандартам доказывания.

Заключение

Резюмировать сказанное можно следующим образом.

Стандарт доказывания - это (объективный) критерий, на основании которого суд или присяжные оценивают доказательства для установления фактов дела. В англосаксонских юрисдикциях для разрешения гражданско-правовых споров по общему правилу применяется стандарт "перевес доказательств" ("баланс вероятностей"), в отличие от уголовных дел, где используется стандарт "за пределами разумных сомнений".

Стандарт "перевес доказательств" означает, что суд принимает решение в пользу стороны, которая представила хоть немного более весомые (не обязательно абсолютно убедительные) доказательства своей правоты. Именно он обеспечивает наиболее эффективное разрешение гражданско-правовых споров, так как гарантирует процессуальное равенство истца и ответчика и минимизирует суммарные негативные последствия вероятных судебных ошибок.

В континентально-европейских юрисдикциях, включая Россию, используются не объективные стандарты доказывания, а субъективный критерий "внутреннего убеждения" судьи. Он не разъясняет, как суд должен разрешить вопрос факта в случае, когда каждая из сторон представила доказательства, не являющиеся абсолютно убедительными.

В России отсутствие официально признанного объективного стандарта доказывания привело к тому, что в арбитражных судах стихийно сложился "подпольный стандарт", предусматривающий неоптимально высокие требования к доказыванию, сопоставимые с аналогичными требованиями в уголовном процессе. В результате во многих случаях суды рутинным образом отказывают истцам (на которых лежит бремя доказывания) в удовлетворении их объективно основательных требований.

Отсутствие объективного стандарта доказывания нередко ведет и к тому, что в условиях неабсолютной убедительности доказательств судьи разрешают спор о фактах на основании личных симпатий к одной из сторон или иных соображений, не имеющих отношения к праву.

Как завышенный объективный стандарт доказывания, так и субъективизм в оценке доказательств приводят к потере судебной системой эффективности. Значительная часть дел решается неправильно, а многие просто не доходят до суда, поскольку истец трезво оценивает вероятность успеха как незначительную.

Представляется необходимым введение в российское процессуальное право объективного стандарта доказывания, аналогичного американскому стандарту "перевес доказательств". В силу сказанного эта мера способна значительно повысить эффективность судебной системы.

Нужно также принять меры по контролю использования судами стандарта доказывания. Прежде всего речь идет о формировании высшими судебными инстанциями единообразной практики путем пересмотра судебных решений низших инстанций, принятых с явным нарушением стандарта.

Самого по себе нового стандарта недостаточно для повышения эффективности. Необходим целый комплекс мер, прежде всего связанных с повышением доступности доказательств для сторон спора, в том числе возможностей истребования ими доказательств друг у друга.

Кроме того, надо радикально повысить прозрачность процедуры оценки доказательств судом. В частности, следует предъявлять более серьезные требования к разделу судебного решения, посвященного фактам дела и их доказыванию, который должен подробно описывать представленные сторонами доказательства, выводы относительно фактов дела, к которым пришел суд на основании этих доказательств, а также их обоснование.