Мудрый Юрист

Отделимо ли право от государства?

Чашин Александр Николаевич, председатель Коллегии адвокатов "Дальневосточная" Магаданской области, преподаватель кафедры теории государства и права ГОУ ВПО "Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина" (МГЮА) (Магаданский филиал).

В статье затрагивается проблема возникновения права. Автору представляется, что решение проблемы наличия права в условиях родоплеменного строя зависит от решения сопутствующего вопроса о соотношении моментов возникновения права и государства. Это вопрос, в свою очередь, напрямую зависит от выяснения такого обстоятельства: может или не может право существовать без государства. Если может, то нет никаких объективных препятствий к наличию права в догосударственном обществе. Исследование строится на примерах белоэмигрантского, еврейского религиозного, французского обычного средневекового права, современного права африканских предместий. По итогам проведенного исследования формулируется вывод о возможности взаимной автономии права и государства.

Ключевые слова: происхождение права, еврейское право, спортивное право, обычное право.

Could the right be separated from the state?

A.N. Chashin

Chashin Alexander Nikolaevich, Chairman of the "Dalnevostochnaya" Faculty of Advocates of the Magadan Region, Lecturer, Department of State and Law Theory "Moscow State University of Law (MSLA) named O.E. Kutafin" (Magadan branch).

The article addresses the issue of rights. The author believes that the problem of the presence of law in the tribal system depends on the decision of concomitant question on a ratio of the moments of emergence of the right and the state. This question, in turn, depends on finding such circumstances: can or can't the right exist without the state. If it can, then there are no objective obstacles to the presence of law in pre-state society. The research is based on examples of beloemigrantsky, Jewish religious, medieval French customary law, the right of African modern suburbs. According to the results of the study conclusions about the possibility of mutual rights and autonomy of the state are formulated.

Key words: origin of law; Jewish law, sports law, customary law.

Несмотря на наличие многочисленных исследований жизнедеятельности народов, живших при первобытнообщинном укладе, до настоящего времени не решена проблема момента возникновения права. Суть проблемы заключается в необходимости поиска ответа на вопрос о том, зародилось ли право в первобытном обществе или оно возникает одновременно с государством. При решении поставленной проблемы наукой предлагаются следующие теории.

  1. Право в догосударственном обществе невозможно по причине отсутствия государства как механизма, необходимого для принудительной реализации правовых требований (Ю.В. Бромлей и Р.Г. Продольный <1>, А.И. Першиц <2>, У. Сигл <3>, Я.М. Магазинер <4>, С.В. Джолос <5>, Р. Лукич <6>).
<1> Бромлей Ю.В., Продольный Р.Г. Создано человечеством. М.: Политиздат, 1984. С. 179.
<2> Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М.: Наука, 1979. С. 213.
<3> Seagle W. The Quest for Law. N.Y.: Alfred A. Knopf, 1941. P. 34.
<4> Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права / отв. ред. А.К. Кравцов. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2006. С. 28 - 29.
<5> Джолос С.В. Государство как основной источник права: общетеоретический аспект // Вектор науки ТГУ. 2011. N 4. С. 28.
<6> Луки Р., Кошути Б. Увод у право. Београд, 1775. С. 11. Цит. по: Мицайков М. Иерархия в праве // Вестник Московского университета. Серия 11. "Право". 1999. N 6. С. 62.
  1. Право зарождается в недрах древнего догосударственного общества, предшествуя государству (Г.В. Мальцев <7>, Л. Дюги <8>, Р.З. Лившиц <9>, А. Паркер <10>, Е.Н. Трубецкой <11>, Н. Рулан <12>).
<7> Проблемы общей теории права и государства / под общ. ред. академика РАН В.С. Нерсесянца. М.: НОРМА, 2004. С. 102.
<8> Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. М.: Н.Н. Клочков, 1909. С. V.
<9> Лившиц Р.З. Современная теория права. М.: ИГиП РАН, 1992. С. 23.
<10> Parker A.C. An Analytical History of the Seneca Indians. N.Y.: Lewis H. Morgan Chapter, 1926. P. 26.
<11> Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. М.: А.А. Ливенсон, 1908. С. 30.
<12> Рулан Н. Юридическая антропология / пер. с франц., отв. ред. В.С. Нерсесянц. М.: НОРМА, 2000. С. 21.

Представляется, что решение проблемы наличия права в условиях родоплеменного строя зависит от решения сопутствующего вопроса о соотношении моментов возникновения права и государства. Этот вопрос, в свою очередь, напрямую зависит от выяснения такого обстоятельства: может или не может право существовать без государства. Если может, то нет никаких объективных препятствий к наличию права в догосударственном обществе. Относительно возможности отрыва права от государства существует две антагонистические точки зрения. Сторонники первой из них не признают никакого права вне государства. Так, Т.Н. Радько, описывая коммуникативную концепцию правопонимания, пишет, что "в ней государству почти нет места. Эта теория вольно или невольно отрывает право от государства, что в принципе невозможно" <13>. Но есть и противоположная позиция. В ее рамках Я.В. Гайворонская дает ключ к разгадке в следующем своем заявлении: "Тот факт, что право связано с обществом, еще не означает, что оно столь же неразрывно связано и с государством" <14>. Итак, связь типа "право" - "государство" обязательна? Попробуем разобраться. По мнению М.И. Байтина, "трудно найти в истории пример, когда государство могло бы обходиться без права, а право - без государства" <15>. Трудно, но все же можно.

<13> Радько Т.Н. Актуальные проблемы права. М.: Формула права, 2013. С. 22.
<14> Гайворонская Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Правоведение. 2001. N 3. С. 43.
<15> Байтин М.И. О понятии государства // Правоведение. 2002. N 3. С. 15.

Еще во второй половине XIX столетия С.А. Муромцев придерживался точки зрения, согласно которой право возможно вне государства. Он, в частности, писал следующее: "... юридическая защита наиболее свойственна государству. Это обстоятельство служит отчасти корнем известного недоразумения, которое ведет к тому предположению, что право существует будто бы только в государстве... Но история и научная теория должны назвать правом все то, что защищается юридическим образом хотя бы не государством" <16>. Это веский аргумент в опровержение тезиса о вторичности права по причине невозможности его существования вне государства с его аппаратом принуждения.

<16> Муромцев С.А. Определение и основное разделение права (по изд. 1879 г.) / вступит. статья, коммент. Ю.И. Гревцова. СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 72.

Х.М. Думанов и А.И. Першиц находят следующий выход из проблемы возможности существования права без государства. "Естественен, - пишут они, - вопрос: как можно говорить о праве там, где еще не было принуждения к соблюдению каких-либо правил поведения со стороны власти? Но в том-то и дело, что власть существовала не только в раннечеловеческом, но в стадийно-приматном обществе" <17>. Они замещают принудительную роль государства принудительной ролью первобытного общества, тем самым обеспечивая действие правовых норм в тех обществах, которые еще не достигли стадии государственности. Они разъясняют: "Что представляла собой начальная власть, санкционировавшая начальное право? В ранне-первобытном обществе - первобытной общине - властью была сама община с ее коллективным мнением и авторитетом окружающих" <18>.

<17> Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право. Статья вторая // Государство и право. 2001. N 9. С. 85 - 86.
<18> Там же. С. 86.

Итак, одним из возможных путей решения вопроса о первичности одного из элементов государственно-правового тандема либо их темпоральном единстве может стать ответ на вопрос: отделимо ли право от государства? Если точнее: отделима ли конкретная национальная система права от конкретного государства? Если право от государства отделимо (т.е. может существовать вне государства), то и возникнуть оно могло (и потенциально всегда может) вне государства - до государства.

В этом контексте интересен опыт правового строительства белой эмиграции в первой половине XX в. В 1922 г. русские эмигранты в Германии из числа адвокатов создали "Союз русской присяжной адвокатуры в Германии". В 1992 г. этим союзом в Берлине был организован и проведен "Второй съезд русских юристов". "Среди вопросов, - повествует В.А. Томсинов, - обсуждавшихся на его заседаниях, главным стала проблема правового статуса русских эмигрантов... Участники съезда пришли к мнению о том, что для русских эмигрантов должен быть или сохранен прежний правовой статус, или создан новый, особый правовой статус на все то время, пока в России государственная власть будет находиться в руках большевиков" <19>. С учетом этого требует изучения исторический опыт отделения и сохранения системы русского царского права как от государства Российской Империи, прекратившего существование, так и от государства РСФСР, ставшего смертельным врагом указанной русской диаспоры, не желающей полностью ассимилироваться за границей, но и не имеющей возможности вернуться в Отечество. Была ли система русского дореволюционного права вывезена с территории государства Российского? Применялась ли в правоотношениях между белыми эмигрантами за границей на основе русского права? Это - отличные (но и сложные) темы для исследования.

<19> Томсинов В.А. Мыслитель с поющим сердцем. Судьба и творчество Ивана Александровича Ильина // Ильин И.А. Теория права и государства / под ред. и с биографическим очерком В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2008. С. 112 - 113.

Интересен также французский опыт. Так, "во Франции, ставшей уже единым государством, до революции 1789 г. все же различались "страна писаного права" (pays de droit ), где действовало с известными модификациями римское право, и "страна обычного права" (pays de droit coutumier), где применялись также в значительной мере модифицированные обычаи" <20>. На этом историческом примере имеем одно государство с двумя автономными правовыми системами. Думается, что если право неотделимо от государства, то это должно вести к тому, что оно неотделимо от него в полном объеме. Поясним нашу мысль так: право, полностью неотделимое от государства, не способно обнажить часть этого государства. А обнажение части государства в описанном примере необходимо, поскольку раз весь объем государства занят одной правовой системой, то некуда вместиться конкурирующей правовой системе. В приведенном примере с очевидностью на части территории в процессе рецепции обычное право было потеснено римским. Таким образом, там, где получило распространение римское право, право обычное обнажило соответствующий участок государства. То есть было от этого государства отделено. Это не то же самое, что правовая реформа. При правовой реформе одно право заменяется другим. В описанной же ситуации обычное право Франции не отмерло, оно сдвинулось, уступив часть объема регулируемых общественных отношений римскому праву. Но государство осталось тем же самым. Следовательно, частичное отделение права от государства произошло. Но раз возможно частичное отделение одного от другого, то нет принципиальных препятствий для дальнейшей (либо предшествующей), полной автономии.

<20> Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия / отв. ред. Г.Н. Манов. М.: Юридическая литература, 1970. С. 594.

В этом отношении еще более показателен феномен еврейского права. "Юридические нормы Торы и Талмуда, - пишет М.Д. Грубарг, - на которых основывалось, в частности, еврейское судопроизводство, - ... были сформулированы и существовали независимо от государства, задолго до его появления у евреев, до первых царей - Саула, Давида, Соломона, а потому, по Торе, право и закон первичны, власть же вторична. Сказанное, кстати, объясняет, почему, когда те или иные древние народы лишались государственности, их правовые системы постепенно теряли свою силу и исчезали, тогда как еврейское право продолжало существовать и развиваться" <21>. Евреи не просто сохранили свое религиозное право, но и применяют его наряду со светским в своем национальном государстве. Фактически сегодня в Израиле сосуществуют две системы права: светская и религиозная. В литературе их принято характеризовать как подсистемы национальной еврейской системы права. Феноменальность ситуации в том, что эти две правовые системы зачастую противоречат друг другу. Сошлемся на М.Н. Марченко, который отмечает, что в армейской среде при решении вопросов о прохождении воинской службы верующими девушками-иудейками и студентами ультраортодоксальных талмудистских школ имеет место такое противоречие: "действующим законодательством Израиля в стране установлена всеобщая воинская обязанность и все девушки и юноши должны проходить службу в армии. Существующие же иудейские правовые каноны не позволяют этого делать определенным, в том числе и названным, группам лиц. Создается труднопреодолимое с помощью юридических средств положение, выход из которого официальными государственными и религиозными кругами Израиля изыскивается за пределами права" <22>.

<21> Грубарг М.Д. Основные элементы учения иудаизма о государстве и праве // Государство и право. 2002. N 5. С. 93.
<22> Марченко М.Н. Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с израильским светским правом в процессе разрешения общих проблем // Вестник Московского университета. Серия 11. "Право". 2001. N 4. С. 67.

Пример с еврейским правом плавно перевел наше рассуждение из истории в современность, которая знает не так уж мало правовых систем, автономных от национальных государств. Так, Н. Рулан свидетельствует, что на окраинах африканских городов широко применяется негосударственное право <23>. К.-Х. Ладер отдельно останавливается на теме права за пределами государства, отмечая, что "с точки зрения системной теории права значение нового торгового права (lex mercatoria) ничуть не меньше, чем значение государственно-организованного права" <24>.

Как видим, история и современность дают изрядное количество примеров, когда право вовсе не нуждается в наличии государства для своего функционирования. Это и белоэмигрантское, и еврейское религиозное, и французское обычное феодальное, и современное право африканских предместий. Сюда же можно приплюсовать рыцарские ордена, каноническое, спортивное право. Такие факты нельзя игнорировать, безапелляционно приписывая государству роль костыля для права, которое без такой государственной подпорки вроде бы должно рухнуть. Но это обрушение, как видим, происходит не всегда и не везде. Изложенное позволяет сделать вывод о том, что право вполне отделимо от государства, т.е. вполне могло возникнуть независимо и до него.

<23> Рулан Н. Указ. соч. С. 224.
<24> Ладер К.-Х. Теория аутопойезиса как подход, позволяющий лучше понять право постмодерна (от иерархии норм к гетерархии изменяющихся паттернов правовых интеротношений) // Правоведение. 2007. N 4. С. 37 - 38.

Приближаясь к окончанию публикации, вспомним латинскую поговорку ubi societas, ibi ius - "где товарищество, там и право" <25>. Как видим, древние римляне понимали, что право в первую очередь обосновывается в товариществах, т.е. сообществах людей, а не в государстве. Более того, Ф.Т. Селюков переводит это же изречение еще кардинальнее: "право есть порождение общества, а не государства" <26>. Думается, что в этой фразе заключена истина, да это и не удивительно, т.к. очевидно, что люди, говорившие по латыни, стояли гораздо ближе к периоду зарождения права и государства, чем мы с Вами, уважаемый читатель. Вероятно, им вблизи было гораздо виднее, из государства или из общества возникает право.

<25> Темнов Е.И. Латинские юридические выражения. М.: Экзамен, 2003. С. 369.
<26> Селюков Ф.Т. Отечественный опыт экологии культуры в обычном праве // Государство и право. 1992. N 10. С. 121.

Литература

  1. Байтин М.И. О понятии государства // Правоведение. 2002. N 3. С. 4 - 16.
  2. Бромлей Ю.В., Продольный Р.Г. Создано человечеством. М.: Политиздат, 1984. 272 с.
  3. Гайворонская Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Правоведение. 2001. N 3. С. 39 - 45.
  4. Грубарг М.Д. Основные элементы учения иудаизма о государстве и праве // Государство и право. 2002. N 5. С. 93 - 98.
  5. Джолос С.В. Государство как основной источник права: общетеоретический аспект // Вектор науки ТГУ. 2011. N 4. С. 27 - 29.
  6. Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право. Статья вторая // Государство и право. 2001. N 9. С. 85 - 91.
  7. Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. М.: Н.Н. Клочков, 1909. 148 с.
  8. Ладер К.-Х. Теория аутопойезиса как подход, позволяющий лучше понять право постмодерна (от иерархии норм к гетерархии изменяющихся паттернов правовых интеротношений) // Правоведение. 2007. N 4. С. 13 - 42.
  9. Лившиц Р.З. Современная теория права. М.: ИГиП РАН, 1992. 94 с.
  10. Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права / отв. ред. А.К. Кравцов. СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. 352 с.
  11. Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия / отв. ред. Г.Н. Манов. М.: Юридическая литература, 1970. 624 с.
  12. Марченко М.Н. Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с израильским светским правом в процессе разрешения общих проблем // Вестник Московского университета. Серия 11 "Право". 2001. N 4. С. 63 - 78.
  13. Мицайков М. Иерархия в праве // Вестник Московского университета. Серия 11 "Право". 1999. N 6. С. 53 - 71.
  14. Муромцев С.А. Определение и основное разделение права (по изд. 1879 г.) / вступит. статья, коммент. Ю.И. Гревцова. СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. 224 с.
  15. Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М.: Наука, 1979. С. 210 - 240.
  16. Проблемы общей теории права и государства / под общ. ред. академика РАН В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2004. 832 с.
  17. Радько Т.Н. Актуальные проблемы права. М.: Формула права, 2013. 398 с.
  18. Рулан Н. Юридическая антропология / пер. с франц.; отв. ред. В.С. Нерсесянц. М.: НОРМА, 2000. 310 с.
  19. Селюков Ф.Т. Отечественный опыт экологии культуры в обычном праве // Государство и право. 1992. N 10. С. 113 - 123.
  20. Темнов Е.И. Латинские юридические выражения. М.: Экзамен, 2003. 384 с.
  21. Томсинов В.А. Мыслитель с поющим сердцем. Судьба и творчество Ивана Александровича Ильина // Ильин И.А. Теория права и государства / под ред. и с биографическим очерком В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2008. С. 8 - 180.
  22. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. М.: А.А. Ливенсон, 1908. 225 с.
  23. Parker A.C. An Analytical History of the Seneca Indians. N.Y.: Lewis H. Morgan Chapter, 1926. 162 р.
  24. Seagle W. The Quest for Law. N.Y.: Alfred A. Knopf, 1941. 439 р.