Мудрый Юрист

Замещение активов как мера по восстановлению платежеспособности должника по законодательству РФ

Карелина Светлана Александровна, профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова, доктор юридических наук.

В данной статье речь пойдет о том, что представляет собой механизм замещения активов должника. В статье анализируются проблемы ликвидности акций вновь созданного(ых) ОАО, гарантий реализации принципа достаточности средств, полученных в результате замещения активов и необходимых для удовлетворения требований кредиторов, а также проблема признания механизма замещения активов должника недействительным. Автор формулирует предложения по совершенствованию действующего законодательства, позволяющие повысить эффективность данного механизма на практике.

Ключевые слова: несостоятельность (банкротство), реструктуризация задолженности, замещение активов должника, меры по восстановлению платежеспособности должника, план внешнего управления, ликвидность акций, принцип достаточности средств от продажи акций, начальная цена акций.

Substitution of assets as a measure of reestablishing debtor's solvency under the legislation of the RF

S.A. Karelina

Karelina Svetlana Aleksandrovna, professor of the Chair of Entrepreneurial Law of the Law Faculty of M.V. Lomonosov Moscow State University, doctor of juridical sciences.

The present article concerns the mechanism of substitution of debtor's assets. The article analyses the problems of liquidity of shares of a newly created Joint Stock Company, guarantees for implementation of the principles of sufficiency of means received as a result of substitution of assets and demands of creditors as well as the problems of acknowledgement of the mechanism of substitution of debtor's assets to be invalid. The author formulates proposals with regard to improvement of the current legislation allowing to improve the efficiency of this mechanism in practice.

Key words: insolvency (bankruptcy), restructuring of debts, substitution of debtor's assets, measures on reestablishing debtor's solvency, plan of external management, liquidity of shares, principle of sufficiency of means from sale of shares, initial price of shares.

Законодательство РФ о несостоятельности (банкротстве) предусматривает достаточно обширную систему мер, направленных на восстановление платежеспособности должника, реструктуризацию его задолженности. Речь идет о таких мерах, как увеличение уставного капитала должника, предоставление финансовой помощи третьими лицами, перепрофилирование производства, закрытие нерентабельных производств и т.д.

Одной из таких мер является замещение активов должника. Замещение активов должника является одной из мер по восстановлению платежеспособности должника, предусмотренных Законом о банкротстве 2002 г., путем создания на базе имущества должника одного или нескольких акционерных обществ.

В последнее время вопрос, касающийся правовой природы, специфики осуществления замещения активов должника, испытывает по отношению к себе повышенный и теоретический, и практический интерес. Некая, мягко говоря, "недосказанность" законодательных норм, регулирующих соответствующие отношения, создает почву для этого. Вряд ли стоит отрицать факт отсутствия нормативного регулирования целой группы отношений, возникающих в связи с реализацией замещения активов должника. И если отечественные ученые, правоприменители пытаются восполнить соответствующие пробелы, используя различные приемы юридической техники, в т.ч. аналогию закона и аналогию права, большинство иностранных специалистов видят в замещении активов не что иное, как неприкрытый и в то же время законный способ вывода активов должника, опустошающий конкурсную массу. Так что же представляет собой замещение активов - эффективную меру по восстановлению платежеспособности должника или вывод его активов?

Эффективность данной меры восстановления платежеспособности должника оценивается на практике с помощью различных экономико-правовых показателей и зависит от специфики осуществляемых должником видов деятельности, особенностей его статуса и т.д. Вместе с тем отдельные преимущества данной реабилитационной меры очевидны, в частности, у открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ, созданных в процессе замещения активов, появляются более широкие экономические возможности, например, привлечения инвестиций, аккумуляции денежных средств, полученных в результате продажи акций по рыночной стоимости, и др.

В результате реализации замещения активов должника появляется новый субъект (субъекты) отношений, свободный от долгов.

Теоретический и практический интерес представляет вопрос о правовой природе замещения активов должника. Все чаще в юридической литературе встречаются исследования о соотношении замещения активов и реорганизации юридического лица <1>.

<1> См., напр.: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М., 2006; Ее же. Актуальные вопросы поглощения и реорганизации // Юрист. 2008. N 4; Говоруха М.А. Решение органов управления должника - юридического лица о замещении его активов // Гражданское право. 2007. N 4 и др.

Так, В.В. Долинская выражает свое мнение о природе замещения активов в соотношении с реорганизацией юридического лица путем выявления различий и общих моментов и приходит к выводу, что различий больше <2>. По ее мнению, некоторые механизмы реорганизации, замещения активов, акционирования долга можно объединить таким понятием, как реструктуризация.

<2> См.: Долинская В.В. Несостоятельность? Реорганизация? Реструктуризация? (На примере акционерных обществ) // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 3.

На наш взгляд, реструктуризацию следует понимать как комплекс организационно-финансовых мероприятий по восстановлению платежеспособности должника. Замещение активов представляет собой одну из мер восстановительного характера, применяемых в рамках внешнего управления, направленных на восстановление платежеспособности должника и удовлетворение требований кредиторов. Иными словами, это более узкое понятие, поэтому нецелесообразно отождествлять замещение активов и реструктуризацию.

Следует заметить, что состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых обществ, определяется планом внешнего управления, а величина этих капиталов - на основании рыночной стоимости имущества. Последняя определяется на основании отчета независимого оценщика с учетом предложений органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника.

Согласно п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве замещение активов должника путем создания на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника. На практике в связи с этим возникал вопрос о том, о каких сделках идет речь. Разъяснения по этому вопросу содержатся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 апреля 2009 г. N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" <3>, где отмечается, что "положения Закона о банкротстве в ряде случаев устанавливают необходимость принятия соответствующих решений органом управления должника, компетентным на принятие решения об одобрении крупных сделок. В настоящем случае нормы законодательства о юридических лицах подлежат применению лишь для цели определения соответствующего органа управления должника, компетентного на принятие указанных решений".

<3> Вестник ВАС РФ. 2009. N 7.

На практике может возникнуть проблема, связанная с ответом на вопрос о том, кто имеет полномочие на принятие решения о проведении замещения активов в рамках процедуры внешнего управления. Для правильного ответа на данный вопрос требуется совокупный анализ корпоративного законодательства и законодательства о несостоятельности (банкротстве). Очевидно, что такая сделка или несколько взаимосвязанных сделок в случае создания нескольких новых ОАО будут являться крупными, т.к. замещение активов предполагает передачу в уставный капитал нового юридического лица всего имущества должника, в т.ч. имущественных прав. Следовательно, в зависимости от стоимости имущества решение об одобрении такой сделки должно приниматься либо членами совета директоров (от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества), либо общим собранием акционеров (более 50%) (п. 2 ст. 79 Закона об акционерных обществах).

Однако при учреждении акционерных обществ, создаваемых в процессе замещения активов должника, единственным акционером является должник.

Здесь возникает коллизия, поскольку п. 1 ст. 94 Закона о банкротстве говорит о прекращении полномочий руководителя должника с введением внешнего управления и о возникновении управленческих полномочий у внешнего управляющего. Иными словами, может создаться представление о том, что принимать решение о проведении замещения активов должен внешний управляющий. Вместе с тем п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве закрепляет компетенцию на принятие решения о проведении замещения активов других органов управления должника, отличных от руководителя должника.

Как представляется, в связи с тем, что нормы Закона о банкротстве носят специальный характер по отношению к нормам Закона об акционерных обществах, решение о проведении замещения активов будет принимать волеобразующий орган управления должника, а именно общее собрание акционеров или совет директоров.

Теоретическую и практическую значимость имеет вопрос о том, каким органом должно осуществляться утверждение устава вновь создаваемого(ых) ОАО и избрание его исполнительных органов. Выделяют различные подходы:

  1. Поскольку органы управления должны избираться учредителями, а от имени должника, который в процедуре замещения активов выступает единственным учредителем, вправе действовать только внешний управляющий, то именно ему принадлежит право назначить руководителя вновь созданного(ых) ОАО.
  2. Согласно ст. 8, 9 Закона об акционерных обществах и Постановлению Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 у таких акционерных обществ при учреждении единственным акционером является должник, следовательно, он и должен принимать решение об учреждении акционерного общества. Одновременно с принятием решения об учреждении акционерного общества учредители должны утвердить его устав, а также решить вопрос об избрании его органов управления и ревизионной комиссии. Но в соответствии с положениями Закона о банкротстве решение данных вопросов не входит в компетенцию учредителя. Таким образом, решение уполномоченного органа должника о создании акционерного общества, утверждении его устава, назначении органов управления направляется внешнему управляющему и должно быть рассмотрено собранием кредиторов для включения этой меры в план внешнего управления.

Какая из представленных позиций представляется наиболее обоснованной? На наш взгляд, более обоснованной представляется вторая позиция. Действительно, поскольку вопросы об утверждении устава вновь создаваемого общества, об избрании его органов управления не входят в компетенцию учредителя, следовательно, вполне логично, что именно уполномоченный орган управления должника принимает решение по данным вопросам с последующим утверждением этого решения собранием кредиторов.

Замещение активов должника представляет собой длящийся процесс, требующий выделения отдельных этапов.

Анализ положений законодательства о несостоятельности (банкротстве) позволяет выделить следующие этапы замещения активов должника:

Как было замечено, в соответствии со ст. 109 Закона о банкротстве замещение активов рассматривается в качестве одной из мер по восстановлению платежеспособности должника, которые могут быть предусмотрены планом внешнего управления. Согласно п. 2 ст. 99 Закона о банкротстве разработка плана внешнего управления и представление его для утверждения собранию кредиторов представляет собой одну из обязанностей внешнего управляющего. Вместе с тем следует обратить внимание на тот факт, что для наступления юридически значимых последствий в виде создания одного или нескольких ОАО на базе имущества должника (замещения активов) необходима совокупность юридических фактов, а именно: принятие решения о создании нового (новых) ОАО и одобрение сделки (по правилам одобрения крупной) волеобразующим органом управления должника, утверждение на собрании акционеров или на заседании совета директоров ряда корпоративных вопросов, относящихся к замещению активов, проведение собрания кредиторов с включением вопроса о проведении замещения активов в качестве меры по восстановлению платежеспособности должника в повестку дня собрания кредиторов, наконец, утверждение плана внешнего управления. Взятая вместе совокупность этих юридических фактов образует сложный юридический состав, необходимый для достижения цели замещения активов. Следовательно, было бы ошибочно полагать, что осуществление замещения активов представляет собой исключительно результат действий только арбитражного управляющего.

Кроме того, по сути, инициатива по реализации замещения активов должника исходит не от арбитражного управляющего, а от органа управления должника, обладающего полномочиями по одобрению крупных сделок должника. Равным образом включение замещения активов должника в качестве меры по восстановлению платежеспособности в план внешнего управления должника является прерогативой собрания кредиторов, но не арбитражного управляющего.

В рамках рассматриваемой проблематики на практике может возникнуть проблема ликвидности акций. Данную проблему следует рассматривать в двух аспектах. Первый аспект проблемы заключается в следующем: по смыслу ст. 115 Закона о банкротстве акции нового ОАО должны быть выставлены на продажу единым пакетом - 100% уставного капитала. Как справедливо отмечает Л.С. Черных, "установленный порядок может заметно снизить привлекательность замещения активов должника как меры по восстановлению платежеспособности, так как на практике маловероятно, что найдется покупатель, желающий приобрести весь пакет акций" <4>. В связи с этим видится необходимость во включении в ст. 115 Закона о банкротстве положения о возможности продажи части акций отдельными лотами.

<4> Черных Л.С. Некоторые вопросы замещения активов должника в ходе процедуры банкротства // Гражданское право.

Второй аспект проблемы ликвидности акций связан с вопросом вывода активов из вновь созданных ОАО. Так, вновь созданное акционерное общество до момента продажи акций может полностью или частично продать имущество, переданное ему от должника, создать новое общество, увеличить уставный капитал. Предприятие-должник не может контролировать деятельность нового общества по выводу активов, т.к. с момента введения внешнего управления или конкурсного производства управление делами переходит к внешнему или конкурсному управляющему, а полномочия органов управления должника прекращаются. Таким образом, решение о продаже имущества новым акционерным обществом будет подписывать арбитражный управляющий, что неизбежно приведет к обесцениванию акций. Для разрешения данной проблемы требуется использовать механизмы, позволяющие кредиторам и должникам контролировать деятельность вновь создаваемого общества, например одобрять совершаемые обществом сделки <5>.

<5> Данная проблема уже стала предметом исследования ряда авторов, см., к примеру: Черных Л.С. Указ. соч.

На практике достаточно остро стоит еще одна проблема, связанная с ответом на вопрос: закрепляет ли действующее российское законодательство гарантии реализации принципа достаточности средств, полученных в результате замещения активов и необходимых для удовлетворения требований кредиторов?

Совокупный анализ положений действующего законодательства о несостоятельности (банкротстве) позволяет дать положительный ответ на поставленный вопрос. К числу обозначенных гарантий следует отнести:

Вместе с тем возникает вопрос: каковы последствия несоблюдения принципа достаточности средств от продажи акций? Одним из таких последствий является признание процедуры замещения активов недействительной. По какому пути идет судебно-арбитражная практика при признании данной процедуры недействительной?

Судебно-арбитражная практика по данному вопросу выработала определенные способы решения вопроса о признании процедуры замещения активов должника недействительной. Во-первых, это признание решения о создании обществ недействительным, а также недействительной передачу в уставный капитал имущества (см., к примеру, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 апреля 2008 г. по делу N А56-18654/2007) <6>. Во-вторых, признание плана внешнего управления недействительным (см., к примеру, Постановление ФАС Московского округа от 12 июля 2006 г. по делу N КА-А40/6055-06) <7>.

<6> Документ опубликован не был. Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
<7> Документ опубликован не был. Доступ из СПС "КонсультантПлюс".

План внешнего управления может быть признан недействительным полностью или частично арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве, по ходатайству лица или лиц, права и законные интересы которых были нарушены.

Основанием для принятия судебного акта о признании плана внешнего управления недействительным является как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение положениями этого плана гражданских прав и охраняемых законом интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, проведенное исследование показало, что замещение активов должника является достаточно эффективным средством восстановления платежеспособности должника в процессе несостоятельности (банкротства). Вместе с тем данный механизм не является достаточно востребованным на практике. Как представляется, причин тому несколько, во-первых, в силу целевой направленности законодательства о несостоятельности (банкротстве), специфики ведения бизнеса в нашей стране сама процедура внешнего управления применяется редко. Во-вторых, одним из обязательных условий утверждения данной меры является единогласное решение залоговых кредиторов, что представляет собой существенное препятствие для реализации этой меры. В-третьих, достаточно очевидны на практике проблемы с ликвидностью акций вновь созданного(ых) ОАО. В-четвертых, значительного внимания требуют проблемы, связанные с управлением и контролем за деятельностью вновь созданного(ых) ОАО. Дело в том, что положения Закона о несостоятельности (банкротстве), регламентирующие процедуру замещения активов должника, не устанавливают специальных ограничений прав создаваемых акционерных обществ по распоряжению принадлежащим ему имуществом по сравнению с общими положениями ст. 209 ГК РФ. Действительно, в этом скрывается одна из наиболее важных практических проблем: существует вероятность того, что до момента продажи акций новое общество или общества, получившие имущество должника, могут полностью или частично его продать или внести в уставный капитал другого общества.

Есть ли возможные варианты решения данной проблемы? Прежде всего, необходимо установить на законодательном уровне запрет на совершение вновь созданным акционерным обществом (обществами) сделок без предварительного согласия собрания (комитета) кредиторов до момента продажи акций.

Еще одним из направлений совершенствования законодательства в этой сфере является вопрос участия залоговых кредиторов при принятии решения о замещении активов должника. Одним из условий применения данной меры является обязательное голосование всех залоговых кредиторов за замещение активов. При этом, во-первых, залоговое имущество может и не вноситься в уставный капитал создаваемого ОАО. В этом случае абсолютно неоправданно ставить в зависимость применение либо неприменение данной меры от мнения залогового кредитора, который не распоряжается предметом предоставленного ему залога, однако может заблокировать применение этой, на наш взгляд, довольно эффективной меры восстановления платежеспособности должника. Во-вторых, если залоговое имущество вносится в уставный капитал создаваемого ОАО, то кредитор теряет свое право залога. При этом в действующем правовом регулировании его положение будет определяться объемом задолженности должника. Так, например, если задолженность перед залоговым кредитором составляет 90%, то и размер возмещения, в случае если восстановить платежеспособность не удастся, будет значительным. Но в случае если у кредитора всего 10% от общего реестра и при этом ликвидный залог, такому кредитору абсолютно не выгодно будет голосовать за применение замещения активов. При этом нужно не забывать специфику порядка установления требований в рамках процедуры внешнего управления. Реестр в этой процедуре не закрывается, и кредиторы могут предъявлять свои требования к должнику в течение всей процедуры. Решение данной проблемы, на наш взгляд, видится в следующем: залоговые кредиторы должны вместо залогового имущества получать в залог акции ОАО пропорционально сумме заложенного имущества. В случае если предмет залога не вносится в уставный капитал, голосование таких кредиторов за замещение активов не должно быть обязательным.

Это лишь основные предложения по совершенствованию законодательства в этой сфере, которые позволят превратить процедуру замещения активов должника в реальный и эффективный механизм восстановления его платежеспособности.

Литература

  1. Алиева К.М. Замещение активов должника. "Подводные камни" в процедуре проведения // Арбитражная практика. 2012. N 8.
  2. Беркович Н. Замещение активов должника // ЭЖ-Юрист. 2004. N 45.
  3. Говоруха М.А. Решение органов управления должника - юридического лица о замещении его активов // Гражданское право. 2007. N 4.
  4. Долинская В.В. Несостоятельность? Реорганизация? Реструктуризация? (На примере акционерных обществ) // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 3.
  5. Черных Л.С. Некоторые вопросы замещения активов должника в ходе процедуры банкротства // Гражданское право. 2005. N 2.