Мудрый Юрист

Закупочный практикум

В первом выпуске рубрики "Вопрос-ответ" разъясняются проблемные ситуации в сфере закупок, регламентированных Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Ольга Беляева, ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, доктор юридических наук, дает практические советы по разрешению спорных вопросов участников таких закупочных процедур.

Можно ли расторгнуть договор по соглашению сторон, если этот договор заключен по результатам открытого аукциона, проведенного в порядке Закона о закупках? Обязан ли заказчик заключить договор с участником аукциона, сделавшим предпоследнее предложение о цене, если в Положении о закупке предусмотрено, что заказчик "вправе" заключить договор?

Любой договор можно расторгнуть по соглашению сторон, неважно, какая процедура предшествовала его заключению.

"Вправе" значит не обязан. Заказчик может провести новый аукцион, ведь у него сохраняется потребность в предмете договора, который был расторгнут (например, в товаре или услугах).

Требует ли Закон о закупках обеспечение исполнения договора и в какой форме это обеспечение должно предоставляться?

Нет, Закон о закупках каких-либо требований к обеспечению исполнения договоров, заключаемых по результатам закупочных процедур, не устанавливает. Поэтому все вопросы, связанные с размером, формой и вообще с самой необходимостью предоставления обеспечения исполнения договоров, решаются в Положении о закупке или непосредственно в документации о закупке.

Все поданные заявки были признаны не соответствующими условиям конкурса; их отклонили, а конкурс объявили несостоявшимся. В Положении о закупке сказано только, что "заказчик вправе объявить конкурс повторно". Но прошел почти год, а повторного конкурса так и не было. Если заказчик нарушает свое же Положение о закупке, кому можно жаловаться?

Возможно, у заказчика просто пропала необходимость объявлять конкурс повторно. Если заказчик "вправе", то он ничего не нарушает, право можно использовать по своему усмотрению. Так что жаловаться не на что.

Положением о закупке заказчика предусмотрена следующая норма: "К участию в процедурах закупки по решению закупочной комиссии не допускаются лица, допустившие нарушение обязательств по каким-либо договорам, ранее заключенным с заказчиком, подтвержденные документально".

Правомерны ли действия заказчика по применению этой нормы для фактического недопуска к участию в процедуре закупки лица, допустившего нарушение обязательств по договору, ранее заключенному с заказчиком, в случае, если у заказчика есть вступившее в законную силу решение арбитражного суда, подтверждающее факт нарушения лицом обязательств по договору, ранее заключенному с заказчиком?

Безусловно, такие действия заказчика можно считать правомерными.

Будут ли считаться надлежащими и обоснованными следующие документальные подтверждения нарушений обязательств со стороны лица по ранее заключенному договору с заказчиком:

1) наличие не вступившего в законную силу решения суда, подтверждающего факт нарушения обязательств по договору, ранее заключенному с заказчиком;

2) наличие письменного признания лицом факта нарушения обязательств по договору, ранее заключенному с заказчиком;

3) наличие письменных претензий заказчика к лицу, допустившему нарушение обязательств по ранее заключенному договору?

По первому и третьему пункту ситуация сомнительная, так как документального подтверждения нарушения обязательств еще нет. Ведь в одном случае соответствующее судебное решение еще не вступило в силу, а в другом - факт наличия претензий вовсе не означает их правомерность.

Убедительным доказательством нарушения обязательств в контексте этого вопроса видится только факт признания такого нарушения (т.е. признания долга) со стороны участника закупки.

Правомерно ли согласно Закону о закупках включение в закупочную документацию следующего требования к участникам закупочных процедур: "...в отношении участника отсутствует решение заказчика об отстранении от участия в предыдущих закупочных процедурах (при наличии у участника отказов, уклонений от заключения и исполнения договора, задержки начала работ, систематического нарушения сроков их выполнения, несоблюдения требований к качеству)"?

Да, включение подобного требования вполне возможно, оно не вступает в противоречие с требованиями Закона о закупках.

В соответствии с ч. 5 ст. 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком согласно Положению о закупке.

В этой связи не будет ли расценено как противоречащее Закону о закупках сформулированное в закупочной документации требование к потенциальным участникам закупки о необходимости выполнить работы (оказать услуги, поставить товар) собственными силами, без привлечения сторонних организаций?

Думаю, что противоречия здесь не наблюдается. В приведенной норме речь идет о совместном участии нескольких лиц в качестве участника закупки. Такой подход соответствует норме п. 1 ст. 308 ГК РФ, допускающей множественность лиц на стороне обязательства, т.е. наличие соисполнителей. Запрет на привлечение сторонних организаций для выполнения обязательств по договору, заключенному по результатам закупочной процедуры, можно истолковать как запрет на привлечение субподрядчиков (субисполнителей). Потому что сторона договора только одна - сам участник закупки, остальные "помощники" могут появиться позже, их предназначение - быть уже только субподрядчиками.

Однако нельзя не отметить весьма противоречивую судебно-арбитражную практику по вопросу установления требований к участникам закупки. Так, заказчик объявил о проведении закупки путем приглашения делать оферты, установив к участникам закупки требование о наличии уставного капитала в размере не менее 1 млрд. руб. Участник закупки, чья заявка была отклонена, обратился в арбитражный суд с иском о признании документации о закупке недействительной, так как она не соответствует требованиям Закона о закупках.

В удовлетворении иска судом было отказано, поскольку требования документации о наличии уставного капитала в определенном размере в отношении участников закупки установлены обоснованно <1>.

<1> См.: Постановление ФАС ВВО округа от 23 октября 2013 г. по делу N А29-1623/2013.

В другом случае решением антимонопольного органа заказчик признан нарушившим антимонопольное законодательство при проведении открытого запроса предложений по отбору организации для оказания услуг по охране офисов общества. Среди прочего антимонопольный орган посчитал незаконным требование о согласовании частных охранных организаций, которые в будущем должны обеспечить безопасность офисов заказчика, со службой безопасности собственника здания, в котором расположены офисные помещения.

Однако суд признал решение антимонопольного органа незаконным, посчитав, что в действиях заказчика нет антиконкурентной направленности, создания неоправданных препятствий участникам закупки <2>.

<2> См.: Постановление ФАС СЗО от 26 сентября 2013 г. по делу N А52-326/2013.

Есть случаи, когда суды, напротив, разделяют позицию антимонопольного органа. Так, заказчик при проведении конкурса по выбору банка для осуществления расчетно-кассового обслуживания установил требования к показателям финансово-хозяйственной деятельности участника закупки (размер прибыли, рост активов, рост капитала). Решением антимонопольного органа заказчик был признан нарушившим антимонопольное законодательство.

Суд оставил данное решение в силе, посчитав, что действия заказчика по установлению таких требований привели к необоснованным ограничениям и дискриминации по отношению к участникам конкурса <3>.

<3> См.: Постановление ФАС СЗО от 20 сентября 2013 г. по делу N А56-77372/2012.

Организатор закупки на право заключения договора поставки электрооборудования установил в предквалификационной документации требования, не относящиеся к техническим характеристикам закупаемого товара, а именно: наличие у претендентов договора поставки, дилерского, субдилерского, дистрибьюторского договора; опыт работы на рынке торговли электрооборудованием; наличие рекомендательных писем (отзывов).

Суд поддержал позицию антимонопольного органа о том, что подобные требования являются незаконными, поскольку накладывают на участников закупки не предусмотренные законом обязанности, ограничивают конкуренцию, так как не обладают измеряемыми характеристиками, позволяют участникам действовать недобросовестно <4>.

<4> См.: Постановление ФАС УО от 18 июля 2013 г. N Ф09-6268/13 по делу N А71-11660/2012.

Антимонопольный орган признал заказчика нарушившим антимонопольное законодательство, так как к участникам конкурса на право заключения договоров поставки каменного угля было установлено требование о наличии у них опыта выполнения аналогичных договоров не менее трех лет. Суд поддержал позицию антимонопольного органа, посчитав, что установление требования о наличии опыта работы ведет к ограничению доступа к участию в конкурсе, сокращает число потенциальных участников и может привести к ограничению конкуренции на рынке поставки каменного угля <5>.

<5> См.: Постановление ФАС ДВО от 25 декабря 2013 г. N Ф03-6078/2013 по делу N А73-6180/2013.