Мудрый Юрист

Типовые нарушения в сфере закупок, проводимых по закону № 223-ФЗ

Кошелева Валентина Викторовна, и.о. руководителя Экспертно-консультационного центра Института госзакупок.

Несмотря на то что в соответствии с изменениями, внесенными в Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) в конце 2012 года, часть юридических лиц была выведена из-под действия указанного Закона, тем не менее с каждым годом ряды заказчиков, подпадающих под его действие, пополняются.

Так, с 2014 года к ним примкнули муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, иные хозяйственные общества, созданные муниципальными образованиями. А в связи с вступлением в силу Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в число субъектов, применяющих Закон N 223-ФЗ, могут войти и бюджетные учреждения (при условии принятия решения о переводе части закупок под действие Закона N 223-ФЗ и утверждения положения о закупке).

Закон N 223-ФЗ устанавливает лишь общие правила закупок товаров, работ, услуг: принципы, требования к локальному правовому документу заказчика о закупке товаров, работ, услуг (положение о закупке), отдельные процедурные сроки, требования к содержанию извещения и документации о закупке, отчетность и некоторые другие.

Заказчики самостоятельно определяют способы закупки, процедуры их проведения, требования к участникам, составу заявки, порядок заключения и исполнения договора, то есть основные "правила игры" регламентируются заказчиком в положении о закупке. И соответственно при рассмотрении жалобы на действия (бездействие) заказчика антимонопольный орган вынужден изучать каждый раз "закон" заказчика - индивидуальное положение о закупке, которое у каждого заказчика по-разному может регламентировать закупочный процесс.

При этом можно сказать, что в настоящее время уже появились "типовые" нарушения, допускаемые заказчиками при проведении закупок, и сложились определенные подходы в работе Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов, арбитражных судов при рассмотрении споров в сфере корпоративных закупок.

Далее рассмотрим наиболее часто встречающиеся при осуществлении закупок нарушения, которые допускают заказчики.

Нарушения собственного положения о закупке

Самым распространенным можно считать нарушение утвержденного положения о закупке, когда в противоречие ему заказчики устанавливают в документации иные условия проведения закупки.

Нередко данные нарушения совершаются "по неосторожности": сотрудники закупочного подразделения не изучили в должной мере положение о закупке, "просмотрели" нарушение из предыдущей закупки или не учли нормы изменившегося законодательства, как, например, в нижеуказанных случаях.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 30.05.2013 по жалобе N 10/7776:

"Действия организатора по определению в документации формы подачи заявок как в письменной форме, так и в форме электронного документа, в нарушение положения, которое не предусматривает предоставления заявок в обеих формах, не обеспечили установленного положением при проведении закупки принципа состязательности участников закупки и создали необоснованные ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, что нарушает основополагающие принципы закупки, предусмотренные п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ".

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.09.2013 по делу N А56-77372/2012:

"В положении в качестве требования к участникам закупки указано: показатели финансово-хозяйственной деятельности участника закупки должны свидетельствовать о его платежеспособности и финансовой устойчивости. Данные требования применяются в случае закупки на сумму, превышающую пять миллионов рублей.

Однако, как установил УФАС и судебные инстанции, предусмотренная конкурсной документацией стоимость комплекса банковских услуг не превышает пяти миллионов рублей.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций обоснованно посчитали правомерным вывод антимонопольного органа о том, что предприятием в конкурсной документации указаны требования к участникам конкурса с нарушением положения о закупках, что привело к необоснованным ограничениям и дискриминации по отношению к участникам конкурса.

Более того, в УФАС и в судебных инстанциях предприятие не смогло доказать, что отсутствие роста активов и капитала кредитной организации на 01.10.2012, наличие у кредитной организации прибыли после налогообложения в размере, менее установленного в конкурсной документации, может указывать на неплатежеспособность и финансовую устойчивость кредитной организации".

Проведение закупок продукции в обычной форме вместо электронной

Заказчик самостоятельно выбирает, какой способ закупки ему использовать. Единственное, если продукция включена в Перечень товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются в электронной форме (Постановление Правительства РФ от 21.06.2012 N 616), то процедура проводится с использованием только электронного документооборота (в частности, заявки участниками подписываются электронной подписью), а также допускается проведение таких закупок на электронных площадках.

Так, в указанный Перечень вошли канцелярские товары, медицинская аппаратура, услуги по техническому обслуживанию и ремонту оргтехники и некоторые другие.

При этом в отношении подходов к закупкам в электронной форме заказчики делятся на две категории:

первая - это те, которые достаточно давно, еще до принятия Закона N 223-ФЗ, успешно применяют электронные формы закупок, активно проводят их с использованием электронных площадок (как привлеченных (B2B-Center, Сбербанк-АСТ, ОАО "ЕЭТП", Торговая площадка "Фабрикант", Торговая система "ГазНефтеторг.ру" и др.), так и специально созданных для закупок конкретного заказчика (например, электронная торгово-закупочная площадка ОАО "РЖД"));

вторая категория - заказчики, которые никогда не применяли электронную форму закупки и не собираются этого делать. Не применять электронную форму им позволяет Постановление Правительства РФ N 616, согласно которому, если закупка осуществляется у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с положением о закупке, электронная форма может не использоваться. Поэтому многие заказчики товары, работы, услуги из Перечня электронных закупок внесли в свой перечень закупок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Отдельные же заказчики в противоречие Закону N 223-ФЗ закупают продукцию из электронного перечня обычной процедурой. Например, при рассмотрении жалобы Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (решение от 01.08.2013 по жалобе N ТЮ-186/13) было установлено, что заказчик не внес изменения в положение в части дополнения Перечня закупок, проводимых в электронной форме, в связи с чем закупка оборудования и аппаратуры для радио, телевидения и связи (код по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг - 3200000) проводилась обычным конкурсом.

Данные факты, как правило, не фигурируют в жалобе, но достаточно часто выявляются самостоятельно антимонопольным органом.

Неразмещение на сайте zakupki.gov.ru информации о закупках

Заказчики "забывают" размещать на официальном сайте извещение и документацию о закупке (и не только при заключении договора с единственным поставщиком, но и в случае проведения торгов, размещая ее на собственном сайте), изменения в документацию (направляя адресно только тем, кто получил документацию у них лично), разъяснения документации (которые нередко изменяют содержание, соответственно участники не имеют возможности подготовить заявку, соответствующую требованиям документации) и пр.

Так же как и вышеуказанное нарушение, данные факты выявляются антимонопольным органом в первую очередь при рассмотрении жалобы.

Вместе с тем зачастую в решениях можно встретить фразу о том, что предписание об устранении такого нарушения заказчику не выдавать. Это обусловлено тем, что исправление ситуации никак не повлияет на восстановление прав и законных интересов участника закупки. Например, в решении Тульского УФАС России по делу N 5/01-2013 указано:

"Комиссия приняла решение об отсутствии необходимости выдачи предписания заказчику об устранении указанного нарушения в связи с невозможностью его исполнения в связи с тем, что Протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 22 февраля 2013 г. был размещен на сайте http://etprf.ru 26 февраля 2013 года, что дало возможность участникам, подавшим заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, с ним ознакомиться и не повлекло нарушения их прав".

Нарушения порядка оценки заявок на участие в закупке

В соответствии с п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ порядок оценки заявок на участие в закупке должен быть указан в закупочной документации. При этом заказчики не ограничены никакими законодательными актами - критерии могут использовать любые, порядок присвоения баллов (значений) для определения победителей также устанавливается на усмотрение заказчика.

При этом даже в такой ситуации свободных действий заказчики нередко нарушают установленный в закупочной документации порядок оценки заявок:

"В составе заявки ОАО "Завод "Красное Сормово" в качестве приложения к таблице, отражающей сведения о квалификации данного участника запроса предложений в части наличия опыта строительства в установленные соответствующими договорами сроки за последние 3 года, представлены договоры не на русском языке, переведенные на русский язык и заверенная ОАО "Завод "Красное Сормово" копии таких документов в составе заявки отсутствуют.

Учитывая, что представленные ОАО "Завод "Красное Сормово" сведения о своей квалификации не подтверждены в порядке, установленном формой 2.5, данные сведения не могут учитываться комиссией при оценке и сопоставлении заявки ОАО "Завод "Красное Сормово" по подкритерию "Наличие опыта строительства дноуглубительных и аналогичных судов в установленные соответствующими договорами сроки за последние 3 года" критерия "Квалификация участника открытого запроса предложений".

Вместе с тем из Протокола следует, что заявке ОАО "Завод "Красное Сормово" по данному подкритерию всеми членами комиссии заказчика присвоен максимальный балл" (решение ФАС России от 17.01.2014 N 223ФЗ-03/14).

Неправомерными признаются на практике также ситуации, когда в документации не устанавливается значимость каждого из критериев, а также когда критерии и показатели таких критериев указываются в виде открытого перечня (это так называемые регулируемые условия, когда заказчик может на свое усмотрение в нужной ситуации дополнить те или иные положения либо, наоборот, не учитывать их).

Так, ФАС Поволжского округа в Постановлении от 07.11.2013 по делу N А57-17988/2012 указал:

"Документацией о закупке определено, что в рамках оценочной стадии конкурсная комиссия оценивает и сопоставляет конкурсные заявки на право заключения договора, а также проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика, руководствуясь таким критерием, как стоимость и структура стоимости выполнения работ; условия и график выполнения работ и их оплаты; технологические и организационно-технические заявки по выполнению работ; надежность участника (опыт, ресурсные возможности, деловая репутация и т.д.).

Как в положении о закупке, так и в конкурсной документации не определено, каким образом определяется предпочтительность и каким образом сопоставляется одна заявка с другой.

В критерий "Надежность участника" входят такие подкритерии, как опыт, ресурсные возможности, деловая репутация. При этом указанный перечень не является исчерпывающим, что позволяет использовать любой иной подкритерий (опыт, ресурсные возможности, деловая репутация и т.д.), который в документации о закупке не указан.

Кроме того, отсутствует расшифровка подкритерия "Деловая репутация", которая может быть как положительной, так и отрицательной, а также оцениваться как качественными, так и количественными показателями. Примером количественного показателя можно назвать стоимостную оценку деловой репутации, используемую в российской экономической практике при бухгалтерском учете нематериальных активов.

ОАО "МРСК Волги", не определив в конкурсной документации исчерпывающие критерии оценки и сопоставления и указав, что сопоставление заявок производится по степени предпочтительности для заказчика, фактически не определило порядок их оценки и сопоставления, что является несоблюдением п. 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона N 223-ФЗ".

Аналогичный вывод содержится и в решении ФАС России от 24.10.2013 N 223ФЗ-39/13:

"Организатор торгов оценивает и сопоставляет заявки на участие в запросе предложений и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика, учитывая критерии "Оценка квалификации", "Оценка коммерческого предложения", "Оценка технического предложения", "Наличие участника в реестре потенциальных участников закупок группы "Газпром" по виду деятельности в одном или нескольких федеральных округах Российской Федерации, соответствующему предмету запроса предложений".

Вместе с тем порядок оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений по указанным критериям, в том числе значимость того или иного критерия, количество баллов, присваиваемых заявочным материалам участников по каждому критерию, алгоритм расчета итогового рейтинга по каждой заявке, отсутствуют".

Нередко заказчики при оценке заявок также ограничивают количество участников, устанавливая "узкие" критерии или показатели, по которым наибольшее количество баллов могут набрать только "избранные" участники. Данное нарушение рассматривается еще и как нарушение антимонопольного законодательства.

Например, в Постановлении от 11.11.2013 по делу N А40-34966/13-94-332 ФАС Московского округа указал, что "установление в критерии "Квалификация участника конкурса" столь узкого показателя, как "Наличие опыта сотрудничества с самим предприятием - ФГУП "НПЦ газотурбостроения "Салют", объективно влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, ограничивая количество участников лишь контрагентами заявителя, поскольку участники, не имеющие опыта такого сотрудничества, объективно лишены возможности победить в конкурсе".

Отклонение заявок в нарушение требований закупочной документации/допуск участников, не соответствующих требованиям документации

Заказчики, работающие по Закону N 223-ФЗ, не ограничены в установлении требований к документам заявки участника закупки: в составе заявки, как правило, заказчики запрашивают учредительные документы, документы, подтверждающие качество продукции, квалификацию участника и пр.

Вместе с тем участникам следует каждый раз очень внимательно вчитываться в документацию заказчика: требования бывают насколько индивидуальными не только у разных заказчиков, но и в серии однотипных закупок у одного организатора, что даже незначительные отклонения от условий документации ведут к отклонению участника.

При этом, в отличие от практики закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, заказчики, применяющие Закон N 223-ФЗ, в большей части неправомерно допускают к участию в закупке, чем неправомерно отклоняют участников.

В качестве примеров можно привести следующие.

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 25.11.2013 N Ф03-5081/2013 по делу N А73-2242/2013:

"Заявителем неправомерно признано прошедшим предварительный квалификационный отбор ООО "Каскад", которое в нарушение пунктов 1.1.6, 2.3 (10) квалификационной документации не выполнило обязательное требование по предоставлению соответствующего подтверждения об отсутствии задолженности по уплате страховых взносов в государственные внебюджетные фонды, указав в поданной им заявке на отсутствие такой задолженности. Между тем, как установил антимонопольный орган и нашло подтверждение при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, ООО "Каскад" по состоянию на 31.08.2012 имело задолженность по страховым взносам на обязательное социальное страхование, что последним, а также заявителем жалобы не опровергнуто.

Решение ФАС России от 14.01.2014 N 223ФЗ-01/14:

"Учитывая, что представление заявителем в составе заявочных материалов писем аналогичного содержания послужило причиной признания заявителя не прошедшим квалификационный отбор (первый этап конкурса), действия заказчика, выразившиеся в применении требований, предъявляемых к участникам закупки, не в равной степени ко всем участникам закупки, являются нарушением части 6 статьи 3 Закона о закупках".

Как бороться с нарушениями?

В первую очередь это предупредительные меры, предпринимаемые самим заказчиком: повышение квалификации сотрудников, отвечающих за закупки, их мотивация, "искоренение" установки, что "только тот, кто с нами раньше работал, сможет поставить нам качественную продукцию", жесткий контроль за выполнением всех требований не только Закона N 223-ФЗ, но и своего положения о закупке, приведение положения о закупке в соответствие с реальным организационным процессом заказчика и др.

А в перспективах и на уровне государства это: