Мудрый Юрист

Государственно-частное партнерство как альтернатива контрактной системе

Белицкая Анна Викторовна, доцент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук.

В статье проводится сравнительно-правовой анализ государственно-частного партнерства и контрактной системы как форм взаимодействия между государством и частным предпринимательством. Актуальность темы обусловлена вступлением в силу Федерального закона о контрактной системе и обсуждением законопроекта об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации.

Ключевые слова: государственно-частное партнерство, инвестиционная деятельность, контрактная система, государство, частное предпринимательство.

State-private partnership as an alternative to the contractual system

A.V. Belickaya

Belickaya Anna Viktorovna, assistant professor of the chair of entrepreneurial law of the law faculty of M.V. Lomonosov Moscow state university, candidate of juridical sciences.

The article makes a comparative-law analysis of state-private partnership and contractual system as forms of interaction between the state and private entrepreneurship. The topicality of the theme is conditioned by enactment of Federal Law on contractual system and discussion of the draft law on the fundamentals of state-private partnership in the Russian Federation.

Key words: state-private partnership, investment activities, contractual system, state, private entrepreneurship.

В настоящее время тема взаимодействия государства и частного предпринимателя приобрела особую актуальность в связи с обсуждением законопроекта N 238827-6 "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" и вступлением в силу Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <1> (далее - Закон о контрактной системе). В настоящей статье мы рассмотрим соотношение понятий "контрактная система" и "государственно-частное партнерство".

<1> Российская газета. N 80. 2013. 12 апреля.

ПОНЯТИЕ, ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ И ПРАКТИКА ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА

В доктрине государственно-частное партнерство рассматривается в широком и узком значениях. В широком оно понимается как любое взаимодействие государства и бизнеса, направленное на достижение общественно полезного результата (например, совместная работа по улучшению инвестиционного климата), в узком представляет собой инвестиционный проект с участием государства и частного предпринимателя, построенный на паритетных началах. Если придерживаться широкого толкования, то контрактная система вписывается в рамки государственно-частного партнерства, так как гибкий концепт позволяет правительствам различных государств использовать его для решения национальных задач в различных отраслях экономики с применением доступных им правовых средств. Между тем, исходя из узкого понимания государственно-частного партнерства, которому отдаем предпочтение мы, контрактная система выглядит скорее альтернативой, чем его составной частью. Мы определяем государственно-частное партнерство как юридически оформленное на определенный срок, основанное на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения государственных и общественно значимых задач, осуществляемое путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля <2>.

<2> Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. М.: Статут, 2012. С. 54.

В России государственно-частное партнерство - институт новый, тогда как система государственных закупок в современном ее понимании насчитывает более четверти века <3>. В этой связи традиционные госзакупки, даже в их измененном варианте контрактной системы, кажутся государственным органам "роднее" и надежнее. Между тем государственно-частное партнерство в настоящее время активно развивается как на федеральном, так и на региональном уровне, и есть предпосылки к тому, что в отдельных сферах экономики (инфраструктурные проекты, проекты в социальной сфере, энергетические проекты и др.) оно скоро "потеснит" государственный заказ.

<3> Храмкин А.А. Контрактная система - особенности и отличия от действующего законодательства // Право и экономика. 2013.

Несмотря на отсутствие специального федерального закона, так как законопроект находится еще в стадии обсуждения, можно утверждать, что правовая база для реализации государственно-частного партнерства в России сформировалась. В большинстве субъектов Российской Федерации приняты специальные законы о государственно-частном партнерстве, на федеральном уровне действуют Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" <4> (далее - Закон о концессионных соглашениях), Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" <5>, Федеральный закон от 22 июля 2005 г. N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в Российской Федерации" <6> и другие нормативные правовые акты гражданского и инвестиционного законодательства, которые содержат в себе широкий арсенал правовых средств, подходящих для структурирования проектов государственно-частного партнерства (договор доверительного управления, договор аренды, корпоративные формы, зоны территориального развития, инновационный центр "Сколково" и др.). В настоящее время можно говорить и о том, что складывается определенная практика осуществления проектов государственно-частного партнерства на российском рынке. Так, в настоящий момент по концессионной схеме в России реализуются, в частности, проекты в области инфраструктуры здравоохранения (например, проект реконструкции и эксплуатации городской больницы N 63 в Москве с участием частного инвестора - Европейского медицинского центра <7>), проекты в энергетической сфере (например, концессионное соглашение между Сортавальским муниципальным районом и ЗАО "Энергетик" в отношении объектов по производству, передаче и распределению тепловой энергии <8>), проекты по строительству автомобильных дорог (например, концессионное соглашение на строительство нового выхода на МКАД в обход города Одинцово) и другие проекты.

<4> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126.
<5> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.
<6> СЗ РФ. 2011. N 49 (ч. 5). Ст. 7070.
<7> URL: http://inmsk.ru/news_house/ 20130522/364069477.html.
<8> URL: http://pppcenter.ru/ docs/ppp+.pdf.

Концессионное соглашение является одной из наиболее перспективных альтернатив контрактной системе, однако нельзя не упомянуть и другие правовые формы государственно-частного партнерства, а следовательно, и примеры проектов. Так, по схемам, предусмотренным региональным законом Санкт-Петербурга, реализуются проекты развития аэропорта "Пулково" и строительство завода по переработке твердых бытовых отходов в Янино <9>.

<9> URL: http://ru.wikipedia.org.

ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЕРСТВО VS. КОНТРАКТНАЯ СИСТЕМА

Государственно-частное партнерство обычно возникает по инициативе государства в силу его заинтересованности в развитии экономики страны. Интерес публичного партнера заключается в создании или реконструкции социально значимых инфраструктурных объектов, а также в обеспечении населения соответствующими товарами, работами и услугами. То есть в основе государственно-частного партнерства всегда лежит публичный интерес. К реализации публичного интереса сводится и контрактная система. Так, К.В. Кичик приходит к выводу о том, что государственный (муниципальный) заказ в рыночных условиях хозяйствования является косвенным (экономическим) средством государственного регулирования экономики <10>, т.е. также направлен на достижение публичных целей. Аналогичного мнения придерживается Д.А. Петров <11>.

<10> Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России. Правовые проблемы формирования, размещения и исполнения. М.: Юстицинформ, 2012. С. 19.
<11> Петров Д.А. Контрактная система в сфере закупок и публичные закупки как способы государственного воздействия на экономику // Конкурентное право. 2013. N 3. С. 2 - 5.

Государственно-частное партнерство основывается на обоюдном желании его участников вступить в партнерские отношения, выработав для этого такие правила, которые были бы выгодны обеим сторонам сотрудничества. Несмотря на то что в основе государственно-частного партнерства лежит идея удовлетворения публичного интереса, частный партнер также имеет свой интерес. Перед ним как перед инвестором стоит задача вложения капитала в целях его увеличения в будущем. По мнению Д.А. Петрова, правовое регулирование публичных закупок также должно быть направлено на сбалансированность частных и публичных интересов <12>. С.Ю. Филиппова также подчеркивает, что решить задачи государства в сфере публичных закупок можно только в случае, если поставщик и покупатель получили в результате исполнения договора поставки для государственных нужд то, на что и рассчитывали <13>. Между тем пожелания ученых далеки от жизненных реалий. Таким образом, государственно-частное партнерство предполагает баланс публичных и частных интересов, тогда как контрактная система направлена более на удовлетворение государственных нужд, и это первое преимущество государственно-частного партнерства перед контрактной системой.

<12> Там же.
<13> Филиппова С. Закон о контрактной системе: заключить договор или исполнить обязательство? // Конкуренция и право. 2013. N 4. С. 24 - 29.

Исходя из самого термина, государственно-частное партнерство предполагает партнерские отношения, т.е. отношения, основанные на равенстве сторон. Термин "партнерство" определяется как союз между сторонами, в котором стратегически объединяются ресурсы и способности каждой из сторон с целью ответа на ключевые вызовы общества, который основан на принципах разделения рисков, затрат и общей выгоде <14>. В классическом варианте основной идеей государственно-частного партнерства является передача рисков тому из партнеров, кто успешнее может с ними справится. Так, например, частный партнер чаще всего несет инвестиционные риски, тогда как политический риск ложится на публичного партнера. В процессе реализации проектов также происходит разделение затрат между сторонами и консолидация ресурсов партнеров. Так, частный инвестор обеспечивает значительную часть финансирования проекта, государство предоставляет определенные льготы на аренду земли, использование энергетической инфраструктуры и т.д. Контрактная система не предполагает распределения рисков, что не позволяет государству разделить "груз ответственности" за осуществление проекта с частным предпринимателем, а также не подразумевает ни разделение затрат, ни объединение инвестиций. Таким образом, контрактная система не предполагает и равенства сторон, "партнерства" как такового, а государственно-частное партнерство полностью отвечает предложенным определениям термина "партнерство".

<14> Global Knowledge Partnership (2003). Multi-Stakeholder Partnerships. Issue Paper [electronic resource]. URL: www.globalknowledge.org.

Государственно-частное партнерство создается под достижение конкретных целей на определенный срок. В каждом отдельном случае оно представляет собой инвестиционный проект, который с момента своего появления до момента окончания или ликвидации проходит ряд определенных этапов (в доктрине проекты государственно-частного партнерства иногда называют контрактами жизненного цикла) <15>. Контрактная система не предполагает осуществление инвестиционных проектов. Несмотря на то что Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд комплексно, на всех стадиях - от планирования до контроля за соблюдением законодательства, государственный контракт вряд ли можно назвать контрактом жизненного цикла. Таким образом, контрактная система - более формализованный институт, тогда как государственно-частное партнерство - явление рынка (инвестиционный проект).

<15> См.: Контракт жизненного цикла (КЖЦ) - новый механизм ГЧП В России. URL: http://www.vegaslex.ru.

Между тем формализованных процессов при реализации государственно-частного партнерства также немало. Так, государственно-частное партнерство, как и контрактная система, предполагает конкурсные процедуры для выбора частного предпринимателя. Однако конкурсные процедуры в контрактной системе и в государственно-частном партнерстве неодинаковы и имеют свои особенности. В контрактной системе конкурс проводится для отбора поставщика (подрядчика, исполнителя), который был бы наиболее эффективен в реализации целей и задач государственных органов по их "правилам игры". Такой конкурс не предполагает переговоров между сторонами. Как указывает С.Ю. Филиппова, формирование договорных связей естественным путем в процессе публичных закупок ограничено законом, в частности за счет создания искусственной разобщенности сторон <16>. Государственно-частное партнерство также предполагает конкурсные процедуры для выбора частного партнера. Так, ст. 17.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <17> содержит общий запрет на внеконкурсное распоряжение публичным имуществом, ст. 21 Закона о концессионных соглашениях указывает на необходимость проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения. Между тем в мировой практике альтернативой конкурсной процедуре при выборе партнера могут быть переговоры. Отметим, что конкурс на выбор частного партнера предусматривает более широкий круг критериев выбора, чем критерии выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) в контрактной системе. Кроме того, отбор частного партнера в государственно-частном партнерстве предполагает обсуждение условий будущего соглашения между сторонами.

<16> Филиппова С. Закон о контрактной системе: заключить договор или исполнить обязательство? С. 24 - 29.
<17> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

По замечанию И. Иванова, государственно-частное партнерство является комплексным инструментом привлечения инвестиций в капиталоемкие инфраструктурные проекты <18>. Государственно-частное партнерство всегда предполагает софинансирование проектов как из бюджетных, так и из внебюджетных источников. Чаще всего в государственно-частном партнерстве применяется одна из моделей проектного финансирования, которое предполагает окупаемость проекта за счет поступлений от самого проекта. В контрактной системе возможности использования таких механизмов не предусмотрено. Расчеты с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) происходят по результатам исполнения договора. Закон о контрактной системе также прямо не предусматривает возможность, а уж тем более механизм привлечения частных инвестиций для обеспечения государственных и муниципальных нужд. В этой связи Л.В. Андреева предлагает включить общие правила о привлекаемых внебюджетных источниках финансирования закупок в Закон о контрактной системе <19>. Таким образом, возможность привлечения частного финансирования - одно из огромных преимуществ государственно-частного партнерства по сравнению с контрактной системой.

<18> Иванов И. Государственно-частные партнерства в России: практика и проблемы регулирования // Корпоративный юрист. 2005. N 3. С. 5.
<19> Андреева Л.В. Формирование контрактной системы в России в условиях экономической интеграции // Юрист. 2013. N 14. С. 3 - 8.

Отметим еще один важный момент. Среди принципов контрактной системы в сфере закупок значатся такие принципы, как стимулирование инноваций, ответственность за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок. Между тем осуществление проекта за счет средств частного инвестора в государственно-частном партнерстве предполагает более широкую вовлеченность частного предпринимателя в проект государственно-частного партнерства и его непосредственную заинтересованность в его эффективности и результатах, что отсутствует в контрактной системе. Кроме того, государственно-частное партнерство предполагает более широкий круг полномочий для частного партнера, чем контрактная система для поставщика (подрядчика, исполнителя). Данный фактор также способствует результативности и эффективности проектов. Таким образом, принципы, которые указаны в Законе о контрактной системе, гораздо лучше раскрываются в проектах государственно-частного партнерства, чем в самой контрактной системе.

Отметим, что в судебной практике встречаются дела о переквалификации государственного контракта в государственно-частное партнерство. Так, Постановлением ФАС Уральского округа от 6 июля 2011 г. N Ф09-3353/11 по делу N А50-18951/2010 подтвержден вывод суда апелляционной инстанции о том, что спорный муниципальный контракт по организации сортировки и утилизации (захоронения) твердых и крупногабаритных бытовых отходов на территории Краснокамского муниципального района от 24 сентября 2007 г. на самом деле представляет собой концессионное соглашение, так как контракт предусматривает создание частным партнером за свой счет объекта, прочно связанного с землей (мусоросортировочный комплекс), т.е. недвижимого имущества, а также обязанность подрядчика осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) данного объекта. Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Уральского округа от 3 сентября 2012 г. N Ф09-6746/12 по делу N А50-22136/2011. Таким образом, государственно-частное партнерство укрепляет свои позиции как форма взаимодействия между государством и частным лицом и занимает свое место в системе предпринимательских отношений.

Подводя итог вышесказанному, мы подтверждаем вывод о том, что государственно-частное партнерство представляет собой лишь одну из форм взаимодействия между государством и частным предпринимательством и не включает в себя контрактную систему в сфере закупок, которая представляет собой альтернативную форму взаимодействия власти и бизнеса. При осуществлении проектов с участием публичного образования необходимо "взвесить" преимущества и недостатки использования механизмов государственно-частного партнерства и механизмов контрактной системы и выбрать наиболее подходящий к конкретной ситуации. В процессе наработки практического опыта в России такой выбор будет казаться все более очевидным. Факторами, оказывающими влияние на выбор, в частности, будут цель, которую преследуют публичные образования, необходимость или отсутствие необходимости привлечения частного финансирования, отрасль, в которой возникла необходимость привлечения частного предпринимателя, и другие.

ЛИТЕРАТУРА

  1. Андреева Л.В. Формирование контрактной системы в России в условиях экономической интеграции // Юрист. 2013. N 14. С. 3 - 8.
  2. Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. М.: Статут, 2012. С. 54.
  3. Иванов И. Государственно-частные партнерства в России: практика и проблемы регулирования // Корпоративный юрист. 2005. N 3. С. 5.
  4. Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России. Правовые проблемы формирования, размещения и исполнения. М.: Юстицинформ, 2012. С. 19.
  5. Контракт жизненного цикла (КЖЦ) - новый механизм ГЧП В России. URL: http://www.vegaslex.ru.
  6. Петров Д.А. Контрактная система в сфере закупок и публичные закупки как способы государственного воздействия на экономику // Конкурентное право. 2013. N 3. С. 2 - 5.
  7. Филиппова С. Закон о контрактной системе: заключить договор или исполнить обязательство? // Конкуренция и право. 2013. N 4. С. 24 - 29.
  8. Храмкин А.А. Контрактная система - особенности и отличия от действующего законодательства // Право и экономика. 2013. N 8. С. 11 - 14.