Мудрый Юрист

Дифференциация досудебного производства в современном уголовном процессе швейцарии

Трефилов Александр Анатольевич, аспирант кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

Автор рассматривает организацию досудебного производства по новому единому Уголовно-процессуальному кодексу Швейцарии 2007 г., который отражает основные европейские тенденции, связанные с дифференциацией дознания и предварительного следствия. В настоящей статье с компаративистской точки зрения показаны основные особенности их соотношения в современном швейцарском правопорядке. Автор приходит к выводу о необходимости принятия во внимание опыта составителей данного Кодекса российским законодателем.

Ключевые слова: дифференциация досудебного производства, дознание, следствие, предварительное расследование, Уголовно-процессуальный кодекс, законодательство Швейцарии.

Среди актуальных направлений развития современной российской юридической науки необходимо особо выделить исследования в области сравнительного правоведения: ведь зарубежный процесс в России изучен значительно хуже отечественного. Вместе с тем в условиях сближения современных правопорядков значение сравнительного правоведения существенно возрастает. Обращение к зарубежным уголовно-процессуальным институтам позволяет взглянуть на отечественный правопорядок с позиций международного опыта, а значит, точнее определить его место среди основных правовых систем современности. Интернационализация и европеизация российского уголовного процесса ярко иллюстрируют обозначенные тенденции.

Изучение зарубежного уголовного процесса - непростая задача: исследователям, во-первых, приходится проводить кропотливый анализ значительного количества источников на иностранных языках, а во-вторых, в своей работе постоянно учитывать тот факт, что основные процессуальные категории в России и европейских странах несут различную смысловую нагрузку и не совпадают по своей сути <1>. В процессе изучения опыта европейских стран, как справедливо отмечает Л.В. Головко, "мы неизбежно сталкиваемся с фундаментальной проблемой: различием самого пространства... уголовного процесса" <2>. Привычные для нас категории меняют свое содержание, причем речь идет не только о "технических" терминах, но и о целых стадиях производства по уголовным делам.

<1> В процессе перевода иностранных уголовно-процессуальных кодексов на русский язык иногда приходится действовать практически вслепую, поскольку без обращения к доктринальным источникам можно лишь догадываться, какое процессуальное значение имеет тот или иной термин (особенно в свете поиска его российского аналога). В ряде случаев такие аналоги вообще не существуют.
<2> Головко Л.В. Фундаментальные особенности российского уголовного права и процесса с точки зрения сравнительного правоведения // Закон. 2013. N 7. С. 88.

В рамках компаративистского анализа процессуалисты традиционно выделяют две основные формы предварительного расследования - дознание и предварительное следствие <3>. В то время как последнее представляет собой элитарную, привилегированную форму, существующую далеко не во всех правопорядках, дознание обычно рассматривается как классическая "процессуальная форма выражения полицейской деятельности" <4>. Поскольку важной функцией любого государства является борьба с преступностью и поддержание общественного порядка, она существует в том или ином варианте фактически в любой уголовно-процессуальной системе.

<3> Нередко швейцарские ученые используют в отношении досудебного производства понятие "следствие" (die Untersuchung) без указания на его предварительный характер (см., напр.: Hauser R., Schweri E. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2002. S. 362). Аналогичную терминологию можно обнаружить и в тексте УПК Швейцарии, например гл. 3 титула 6 получила название "Производство следствия" ( der Untersuchung). Относительная неточность такого подхода состоит в том, что в уголовном процессе есть не только предварительное (в досудебной стадии), но и окончательное (в суде) следствие.
<4> Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. М., 2009. Кн. 11. С. 330 - 331.

В связи с этим интересно проанализировать категории дознания и предварительного следствия в российском и иностранном, в том числе швейцарском, правопорядке.

С точки зрения сравнительного правоведения термин "дознание" не имеет единого содержания и, по нашему мнению, обладает двумя хотя и близкими, но не тождественными значениями. С одной стороны, понятие "дознание" можно рассматривать как антоним к термину "предварительное следствие" исходя из того, что перед началом производства по делу уполномоченным органам в соответствии с законом необходимо в первую очередь определить надлежащую форму предварительного расследования и после этого приступить к сбору доказательств, избранию мер принуждения, совершению следственных и иных процессуальных действий и т.д., руководствуясь относящимися именно к ней (а не к другой форме) правилами. По сути, речь идет о понимании дознания в том смысле, который нашел свое отражение в УПК РФ и в законах большинства других государств на постсоветском пространстве. Таким образом, в странах, где дифференциация досудебного производства отсутствует (например, в Австрии после реформы 2008 г. <5>), вряд ли приходится говорить о дознании (в российском значении этого понятия), поскольку ему не противопоставляется никакая другая форма предварительного расследования и термин "дознание" объективно становится синонимом "предварительного расследования", поскольку это его единственно возможная форма. Никакой альтернативы ему закон просто не предусматривает. С другой стороны, если рассматривать дознание безотносительно соотношения с иными формами или стадиями досудебного производства как классическую полицейскую деятельность, то, конечно же, оно имеет место в любой правовой системе, в том числе в англосаксонских странах.

<5> Подробнее см.: Seiler S. Strafprozessrecht. Wien, 2009. S. 167 - 199.

В отношении термина "предварительное следствие" в сравнительно-правовом аспекте уместно отметить, что, с одной стороны, его можно рассматривать как антоним дознанию, однако если дифференциация досудебного производства в соответствующем правопорядке отсутствует, то, как представляется, говорить о предварительном следствии нельзя в принципе, поскольку оно понимается в качестве элитарной и специальной, а не ординарной, базовой и единственно возможной формы досудебного производства (конечно, мы не рассматриваем модели, в которых предварительное следствие от начала до конца возложено на следственных судей; такой подход в настоящее время является достаточно редким). Поэтому верно утверждение о том, что в Германии начиная с 1974 г. после "большой реформы уголовного процесса" <6> предварительное следствие отсутствует и расследование производится только в форме полицейского дознания.

<6> Подробнее см.: Beulke W. Strafprozessrecht. Augsburg, 2008. S. 52; Hartman A., Schmidt R. Strafprozessrecht. Hannover, 2008. S. 4, 218; Roxin C. // Strafprozessordnung. , 2009. S. X, XIX - XX.

В уголовно-процессуальном мире одним из наиболее значимых событий последнего времени стало долгожданное вступление в силу 1 января 2011 г. нового и вместе с тем исторически первого единого Уголовно-процессуального кодекса (УПК) Швейцарии.

Его актуальность для России выражается в следующем. Во-первых, рассматриваемый Кодекс воплощает в себе новейшие достижения мировой юридической науки. Став результатом труда сотен экспертов, представлявших как романо-германские, так и англосаксонские страны, он отражает наиболее прогрессивные и современные уголовно-процессуальные идеи. Наилучшие из них должны попасть в поле зрения отечественного законодателя. Во-вторых, анализ данного документа позволяет в прямом смысле слова заглянуть в будущее российского уголовно-процессуального права. Можно привести множество примеров, когда появившийся в европейских странах новый процессуальный институт достаточно быстро инкорпорировался в российскую правовую систему (упрощенные процедуры, разумные сроки и т.д.). В-третьих, швейцарский уголовной процесс изучен в России значительно меньше, чем немецкий или французский, и его исследование позволяет восполнить существующий пробел.

Швейцарские ученые признают, что краеугольным камнем любой уголовно-процессуальной системы выступает организация предварительного производства <7>, которая свидетельствует о принадлежности данной системы к тому или иному типу и порядку уголовного процесса.

<7> См.: Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO). , 2010. S. 1478.

В условиях сближения романо-германской и англосаксонской правовой семьи (а также отдельных институтов, которые их образуют) выбор, сделанный швейцарским законодателем, отражает важные тенденции, характерные для современного уголовно-процессуального права. Поскольку в УПК Швейцарии (Strafprozessordnung, StPO <8>) 2007 г. сохранился дуализм дознания и предварительного следствия, в отношении предусмотренного в нем порядка организации досудебного производства можно говорить о дознании и предварительном следствии в обоих рассмотренных выше значениях.

<8> См.: http://admin.ch/opc/de/ classified-compilation/ 20052319/index.html.

Данный Кодекс, во многих аспектах опирающийся на так называемую модель прокуратуры II <9>, существовавшую в ряде кантонов и до его принятия, исходит из дифференциации досудебного производства, которая предполагает разделение последнего на две составные части. В соответствии с абз. 1 ст. 299 УПК Швейцарии предварительное производство (das Vorverfahren) состоит из полицейского дознания (die Ermittlungsverfahren der Polizei) и предварительного следствия, осуществляемого прокуратурой <10> (die Untersuchung der Staatsanwaltschaft) <11>. Из этого логически вытекает, что речь идет о двух самостоятельных стадиях уголовного процесса, относящихся к досудебному производству <12>. В качестве общего правила в этой стране сначала производится дознание, а затем прокурор выносит постановление об открытии следствия, которое вполне можно рассматривать как аналог существующего на постсоветском пространстве постановления о возбуждении уголовного дела <13>. Такой подход швейцарского законодателя, следующего западноевропейским традициям, отражает процессуальную логику, состоящую в том, что возбуждение дела (преследования) не образует начальный этап уголовного процесса. Напротив, во многих постсоветских странах полноценная уголовно-процессуальная деятельность, не ограниченная узким кругом следственных действий и мер процессуального принуждения, начинается именно с принятия решения о возбуждении дела.

<9> Научное обобщение порядков досудебного производства в швейцарских кантонах накануне принятия УПК 2007 г. позволяет выделить четыре основные модели: модели следственного судьи I и II, а также модели прокуратуры I и II. Не останавливаясь на них подробно, отметим, что упомянутая модель прокуратуры II предполагает главным образом принципиальное отсутствие института следственных судей. Прокуратура в такой системе является единственным субъектом, ведущим производство по делу на данной стадии. Никакие другие органы и должностные лица не вправе давать ей обязательные для исполнения указания. Прокуратура сначала возглавляет дознание, руководя полицией, а затем открывает предварительное следствие, производит следственные действия, избирает меры процессуального принуждения (наиболее строгие и ограничивающие конституционные права - с санкции суда), выдвигает обвинение, поддерживает его в суде. Исторически она сложилась в шести кантонах: Базель-штадт, Базель-Ланд, Тичино, Санкт-Галлен, Золотурн и Аппенцелль-Иннерроден.
<10> Важно отметить, что перевод данных терминов на русский язык не так однозначен. В современной отечественной научной традиции понятие "die Ermittlung" обычно переводят как "дознание", а "die Untersuchung" - как "предварительное следствие" (см.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С. 414; Бойльке В. Уголовно-процессуальное право / Пер. с нем. Я.М. Плошкиной. Красноярск, 2004. С. 181). При этом такой перевод небезупречен, поскольку понятия "дознание" и "предварительное следствие" в русском языке и в отечественной юридической терминологии, содержащейся в УПК РФ, имеют иной смысл. Отсюда следует, что с лингвистической точки зрения термины "die Ermittlung" и "die Untersuchung" можно было бы перевести и по-другому, опираясь не на соответствующие аналоги в русском языке, а на их процессуальный смысл. Например, die Ermittlung вполне можно было бы перевести как "начальное, или полицейское, расследование", а die Untersuchung - как "последующее, окончательное, прокурорское или судебное расследование".
<11> Соответственно, на государственных языках Швейцарии: la d'investigation de la police et de l'instruction conduite par le public (фр.), procedura investigativa della polizia e dell'istruzione da parte del pubblico ministero (ит.), la procedura d'investigaziun da la polizia e da l'inquisiziun da la procura publica (рет.-ром.) (см.: http://admin.ch/opc/de/ classified-compilation/ 20052319/index.html).
<12> Поскольку составители УПК Швейцарии отказались от института следственных судей, существовавшего ранее в отдельных кантонах, отныне в данном государстве все структурные части предварительного расследования являются досудебными.
<13> См.: Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права... С. 285.

Для более полного представления о системе досудебного производства в Швейцарии необходимо иметь в виду, что в этой стране наряду с УПК (Strafprozessordnung, StPO) 2007 г. также действуют Ювенальный УПК (Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, JStPO <14>) от 20.03.2009 и Военный УПК (, MStPO <15>) от 23.03.1979. Предусматривают ли они дуализм дознания и предварительного следствия?

<14> См.: www.admin.ch/opc/de/ classified-compilation/ 20080702/index.html.
<15> См.: Там же.

Ювенальный УПК в ст. ст. 30 - 31 исходит из того, что единственно возможной формой досудебного производства является предварительное следствие <16> (die Untersuchung), осуществляемое специально уполномоченными следственными органами (die Untersuchungsbehorde). К ним относятся прокуроры по делам несовершеннолетних (der Jugendanwalt) и судьи по делам несовершеннолетних (der Jugendrichter) <17>. В соответствии с ч. 2 ст. 30 Ювенального УПК на протяжении предварительного следствия данные органы выполняют задачи и функции, которые согласно УПК Швейцарии 2007 г. на этой процессуальной стадии возложены на прокуратуру.

<16> В данном случае вновь уместно вернуться к вопросу о том, может ли в современном уголовном процессе предварительное следствие быть единственно возможной формой досудебного производства? Если в соответствующем правопорядке никакие другие формы расследования в принципе не предусмотрены, то, очевидно, не может, поскольку оно теряет свою "элитарность"; но так как в Швейцарии УПК 2007 г. и Военный УПК 1979 г. сохраняют дифференциацию досудебного производства, то применительно к организации предварительного расследования по Ювенальному УПК можно говорить о предварительном следствии. Необязательно, чтобы альтернатива содержалась именно в УПК - она может иметь место и в других Кодексах, регулирующих судопроизводство по уголовным делам, или выделяться лишь на научном уровне. Существующие в Швейцарии военное и ювенальное производство - это полноценные формы правосудия.
<17> См.: Hug C., Art. 30. N 2 // Niggi M., Heer M., Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 2997.

Военный УПК сохранил дифференциацию досудебного производства. К его формам согласно ст. ст. 100 - 118 относятся предварительное собирание доказательств (die Beweisaufnahme) и предварительное следствие (die Voruntersuchung) <18>. Впрочем, по своей сути они максимально приближены друг к другу, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 104 предварительное собирание доказательств является расследованием (das Ermittlungsverfahren), производимым в форме и с использованием средств предварительного следствия. Различия между ними связаны в первую очередь с основаниями, или, как говорят швейцарские ученые, процессуальными предпосылками (die Voraussetzungen). Предварительное следствие должно быть предписано, если лицо подозревается в совершении уголовно наказуемого деяния и дисциплинарные меры воздействия не могут быть приняты во внимание (ч. 1 ст. 103), а предварительное собирание доказательств - если не выполнены отдельные предпосылки для открытия предварительного следствия (ч. 1 ст. 102).

<18> В контексте терминологии обозначение стадий досудебного производства в Военном УПК и в УПК не совпадают. В частности, в Военном УПК законодатель использует вместо привычного термина "die Untersuchung" однокоренное понятие "die Voruntersuchung" (дословный перевод - "предрасследование").

Отсюда вывод: в данных Кодексах подход законодателя к дифференциации досудебного производства не совсем совпадает с тем, который нашел отражение в УПК Швейцарии 2007 г. Впрочем, швейцарские процессуалисты, как правило, рассматривают ювенальное и военное уголовно-процессуальное законодательство в качестве относительно обособленных отраслей права <19>, поэтому не будем останавливаться на них подробно.

<19> Обосновать данное утверждение можно тем, что в большинстве швейцарских учебников, озаглавленных "Уголовно-процессуальное право", военный и ювенальный уголовный процесс не анализируется. Как правило, авторы либо вообще не упоминают их (см., напр.: Pieth M. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2009), либо затрагивают данный вопрос исключительно в разделе "Источники права" (см., напр.: Jositsch D. Grundriss des Schweizerischen Strafprozessrechts. , 2009. S. 5 - 9), обходя его стороной в других частях научной работы.

Каково соотношение дознания и предварительного следствия в Швейцарии по УПК 2007 г.? На первый взгляд все кажется очевидным: сначала полиция начинает уголовный процесс посредством дознания, а затем прокуратура при наличии установленных в законе предпосылок осуществляет предварительное следствие. Однако углубление в этот вопрос показывает, что дифференциация досудебного производства в данном Кодексе сконструирована значительно сложнее ввиду присущих ей специфических свойств. Рассмотрим их в сравнительно-правовом контексте.

Первая особенность заключается в том, что в Швейцарии далеко не всегда имеет место описанная выше последовательность <20>, потому что предварительное следствие может начаться и без предшествующего ему дознания. Такой вывод напрашивается из толкования п. "a" ч. 1 ст. 309 УПК Швейцарии: "...прокуратура открывает предварительное следствие, если из сведений, которыми располагает полиция, и из полицейских рапортов, из заявления о преступном деянии или из ее собственных данных (выделено мной. - А.Т.) вытекают достаточные подозрения о совершении преступного деяния". При таком законодательном подходе материалы, собранные в ходе полицейского дознания, являются лишь одним из источников информации, при поступлении которой прокуратура может начать предварительное следствие. Отсюда можно сделать вывод о факультативном характере дознания в швейцарском уголовном процессе.

<20> Представляется, что независимо от последовательности, с которой производятся дознание и предварительное следствие, их можно в равной степени рассматривать и как формы предварительного расследования, и как его стадии.

Комплексный подход к этому вопросу и анализ швейцарской научной литературы показывают, что прокуратура в этой стране лишь в редких случаях приступает к предварительному следствию без предшествующего ему дознания.

Именно полицейские рапорты чаще всего выступают источником информации о совершенном и готовящемся преступном деянии. Такое положение дел имело место и раньше, до принятия УПК 2007 г. Так, М. Питт, анализируя роль полиции в уголовном процессе кантонов, где производство предварительного расследования возлагалось на следственных судей, пишет, что, "по существу, только в результате случайного стечения обстоятельств может возникнуть ситуация, в которой следственный судья изначально, без участия полиции привлек бы кого-либо к ответственности" <21>. Впрочем, исключать такую ситуацию нельзя. Эта мысль верна и в отношении нынешнего порядка организации швейцарского процесса, потому что место следственных судей в досудебном производстве занимает прокуратура.

<21> Pieth M. Op. cit. S. 58 - 59.

Что касается Франции, где дознание также может быть факультативным, оно практически всегда де-факто предшествует предварительному следствию <22>. Вместе с тем можно представить ситуацию, когда в случае совершения громкого преступления, например теракта, прокурор, прибыв на место событий, сразу же направит следственному судье требование о производстве следствия. В то же время во Франции оно проводится "лишь по некоторым уголовным делам, составляющим не очень значительную часть от общего количества преступлений" <23>.

<22> См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 29.
<23> Там же. С. 55.

В силу разграничения в данном правопорядке функций уголовного преследования и предварительного следствия следственный судья не может ex officio приступить к расследованию по своей инициативе. В Швейцарии до принятия УПК 2007 г. такой порядок был предусмотрен в кантонах, где существовала так называемая модель прокуратуры I <24>.

<24> Модель прокуратуры I характеризуется участием независимого следственного судьи, а также разделением досудебного производства на две составляющие: дознание (die Ermittlung) и предварительное следствие (die Untersuchung). После получения информации о совершенном или готовящемся преступлении криминальная полиция производит дознание под руководством прокуратуры. Затем прокуратура издает поручение о производстве предварительного следствия независимыми следственными судьями. В рамках данной модели, в отличие от других порядков организации досудебного производства, следственный судья не может инициировать производство следствия ex officio. Прокуратура на протяжении предварительного следствия не уполномочена давать какие-либо указания. После завершения предварительного следствия следственный судья снова передает дело прокуратуре, которая становится полноправной хозяйкой процесса и принимает решение или об утверждении обвинительного заключения, или о прекращении производства по делу. Такая модель существовала в кантонах Ури, Ааргау, Ноенбург, Женева и Юра.

Вторая особенность состоит в том, что в Швейцарии разграничение названных выше форм досудебного производства во многом имеет условный характер; образно говоря, между ними нет каменной стены. Как справедливо отмечают ученые этой страны, изначально кажущееся жестким обособление дознания и предварительного следствия - это в определенной степени фикция. Так, по мнению докторов права К. Риедо и Г. Фиолки, представляющих фрибурскую научную школу, "внушаемое деление его на две части является лишь мнимым" <25>. Авторы объясняют свою точку зрения следующими аргументами.

<25> Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens - Anwalt der ersten Stunde - der Strafverfolgung // Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessordnung / Heer M. Bern, 2010. S. 13 - 14.
  1. "Между полицейским дознанием и предварительным следствием, осуществляемым прокуратурой, хотя и существуют терминологические различия, однако при этом... прокуратура... возглавляет полицейское дознание, производит предварительное следствие и предъявляет обвинение" <26>.
<26> Ibid. S. 13 - 14.

Действительно, можно ли рассматривать швейцарское дознание как самостоятельную стадию процесса, если согласно ч. 2 ст. 16 УПК Швейцарии прокуратура "руководит предварительным производством"? Как мы видим, законодатель делает акцент на все досудебное производство, а не только на предварительное следствие, осуществление которого является прерогативой данного органа власти. В Послании Федерального собрания от 21.12.2005 <27> отмечается, что, "поскольку УПК возлагает на прокуратуру ответственность за дознание, следствие и соответствующие решения о прекращении производства по делу или выдвижение обвинения, она в этой стадии неизбежно должна занимать сильное положение" <28>.

<27> 21 декабря 2005 г. швейцарский парламент (Федеральное собрание) принял официальное Послание, в котором выразил готовность унифицировать швейцарский уголовный процесс путем принятия единого для всех кантонов Кодекса. В данном документе в сравнительном отношении подробно анализируется уголовный процесс отдельных кантонов накануне его объединения, рассматриваются основные модели досудебного производства (1.5.2.1), меры процессуального принуждения (2.5.5), следственные действия (2.5.4). Авторы документа подчеркивают необходимость унификации досудебного производства в целях повышения его эффективности. См.: Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts // http://admin.ch/opc/de/ federal-gazette/2006/1085.pdf.
<28> Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts.

Системный анализ Кодекса показывает, что в отношении полицейского дознания прокуратура осуществляет общее руководство расследованием, а во время прокурорского следствия она превращается в единственного субъекта, уполномоченного принимать процессуальные решения по делу и направлять его ход.

Косвенно это подтверждается еще и тем, что у дознания и предварительного следствия в Швейцарии общие цели. Согласно ч. 2 ст. 299 УПК Швейцарии в предварительном производстве, исходя из существующих подозрений о совершении уголовно наказуемого деяния производится сбор сведений и собираются доказательства, чтобы установить наличие оснований для:

а) вынесения приказа о наказании в отношении обвиняемого;

б) предъявления обвиняемому государственного обвинения;

в) прекращения производства по делу.

Отсюда вывод: помимо задач, решаемых на каждой из этих стадий, у них существуют общие цели, достижению которых подчинено досудебное производство в целом.

  1. "Между полицией и прокуратурой никогда не может произойти изменение лица, ведущего производство по делу, следовательно, термин "полицейское дознание" понимается не в качестве отдельной фазы предварительного производства, а как полицейская деятельность в пределах ее полномочий" <29>.
<29> Riedo C., Fiolka G. Op. cit. S. 13 - 14.

Из особенности, названной выше, проистекает вывод о том, что на протяжении обеих досудебных стадий дело фактически находится в производстве одного органа, а не двух. Как пишет М. Питт, "полиция отныне является вспомогательным органом по отношению к лицу, ведущему производство по делу (в предварительном производстве в качестве него выступает прокуратура)" <30>. Проще говоря, на стадии дознания папка с полицейскими материалами может находиться и в здании полиции (иногда рассматриваемые органы даже находятся в одном здании), но единственная цель, с которой она формируется, - определить, имеются ли основания передать дело прокурору для решения им вопроса об открытии предварительного следствия. Как отмечается в Послании Федерального собрания от 21.12.2005, для лежащей в основе УПК Швейцарии модели прокуратуры II характерно односоставное предварительное производство (das eingliedriges Vorverfahren); полицейское дознание и прокурорское следствие рассматриваются в единстве <31>.

<30> Pieth M. Op. cit. S. 60.
<31> См.: Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts.

Согласно ст. 307 УПК Швейцарии полиция информирует прокуратуру незамедлительно о тяжких уголовно наказуемых деяниях, а также о других серьезных происшествиях. Прокуратуры федерации и кантонов вправе освободить ее от обязанности информировать их посредством частного указания <32>. Анализ данной нормы наводит на мысль о том, что такие отношения де-факто носят внутриведомственный, неформальный характер.

<32> УПК Швейцарии не определяет, в какой форме должен быть составлен этот документ: в устной или в письменной.

Вместе с тем неизбежно возникает следующий вопрос: если орган, ведущий производство по делу, в досудебных стадиях процесса действительно не изменяется, то о каком субъекте идет речь - только о прокуратуре или о полиции тоже? Несмотря на то что УПК Швейцарии напрямую не дает ответа, думается, что поскольку хотя бы отдельные полномочия полиция осуществляет самостоятельно (например, она вправе принять заявление и начать расследование преступления по собственной инициативе), то ее можно рассматривать в качестве органа, ведущего производство по делу. Но не следует забывать, что в Базеле и некоторых других кантонах полиция не существует в качестве отдельного государственного органа и является одним из департаментов прокуратуры <33>. В такой модели полиция даже теоретически не может брать на себя производство по делу, поскольку она представляет собой лишь часть другого органа.

<33> См.: Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts.
  1. "Полицейское дознание находится под надзором и формальным руководством прокуратуры. Она имеет особое право давать полиции поручения и указания... имеет право быть информированной со стороны полиции об уголовно наказуемых деяниях... и уполномочена принимать дело к своему производству в любое время" <34>.
<34> Riedo C., Fiolka G. Op. cit. S. 13 - 14.

УПК Швейцарии действительно устанавливает, что прокуратура не просто пассивно ожидает, когда из полиции поступят материалы для принятия по ним процессуального решения, а уже в процессе полицейского дознания может активно влиять на его ход. Так, по смыслу ч. 2 ст. 15 и ч. 1 ст. 306 данного Кодекса полиция расследует преступления не только по собственной инициативе или по заявлению частных лиц и государственных органов, но и по поручению прокуратуры.

Согласно ч. 2 ст. 307 УПК Швейцарии прокуратура вправе в любое время давать указания и поручения полиции или принимать дело к своему производству. В связи с этим можно прийти к выводу о том, что на стадии дознания полиция и прокуратура фактически осуществляют его совместно; более того, прокуратура напрямую руководит полицией, которая в функциональном отношении является ее вспомогательным органом.

В этом находит свое выражение получившая глубокое теоретическое обоснование в Швейцарии <35>, Германии <36> и Австрии <37> концепция прокуратуры как "госпожи" досудебного производства (die Staatsanwaltschaftals "Herrin" des Vorverfahrens), состоящая в том, что ни один другой государственный орган не обладает столь обширными полномочиями на этой стадии уголовного процесса. Среди них на первое место выходит так называемая монополия на возбуждение уголовного дела (die Staatsanwaltschaftmonopol) с целью расследования и осуществления последующего уголовного преследования. Именно по этому критерию организация предварительного производства во всех трех названных государствах может быть отнесена к рассмотренной выше модели прокуратуры II (даже с учетом того, что Швейцария в УПК 2007 г. сохранила дуализм дознания и предварительного следствия, а Германия в 1974 г. и Австрия в 2008 г. отказались от него).

<35> Ibid. S. 12.
<36> См.: Beulke W. Op. cit. S. 52; Hartman A., Schmidt R. Op. cit. S. 218; Roxin C. Op. cit. S. X.
<37> См.: Seiler S. Op. cit. S. 79 - 82, 173 - 174.

Третья особенность заключается в том, что в Швейцарии в отличие от некоторых других стран, включая Россию, соотношение рассматриваемых досудебных стадий предопределяется традиционным пониманием дознания как материального открытия производства (die materielle Einleitung des Vorverfahrens <38>), а предварительного следствия как формального открытия производства (die formelle Einleitung des Vorverfahrens <39>).

<38> Riedo C., Fiolka G. Op. cit. S. 18.
<39> Ibid. S. 19.

В Швейцарии, например, в отличие от большинства постсоветских стран, для проведения дознания не требуется какого-либо формализованного решения или вынесения специального постановления. В соответствии со ст. 300 УПК Швейцарии предварительное производство начинается, в частности, посредством "производимой полицией деятельности по расследованию". Получив информацию о совершенном или готовящемся преступном деянии, полиция приступает к расследованию. Широкий круг вопросов, связанных с составлением рапортов, отчетов о выезде на место происшествия, решается преимущественно не в данном Кодексе или федеральных законах, а на ведомственном уровне. В связи с этим швейцарские ученые часто обращают внимание на то, что регулирование вопросов, связанных с организацией производства дознания, производится не только в уголовно-процессуальном (das Strafprozessrecht), но и в административном праве (das Verwaltungsrecht), поскольку полиция в контексте конституционного принципа разделения властей является одним из органов исполнительной власти.

В свою очередь, предварительное следствие, понимаемое как формальное открытие производства, предполагает обязанность прокуратуры вынести специальное постановление (die ), в котором должны быть названы обвиняемый и инкриминируемое ему преступное деяние (ч. 3 ст. 309). УПК Швейцарии детально регламентирует форму и содержание данного документа. После этого расследование дела по-настоящему входит в уголовно-процессуальное русло: могут производиться любые следственные действия уже с участием обвиняемого, избираться (в ряде случаев с санкции суда) меры принуждения и т.д.

Четвертая особенность состоит в том, что если предварительное следствие по делу открыто, то это не препятствует одновременному производству по нему дознания. Согласно ч. 1 ст. 312 УПК Швейцарии прокуратура вправе поручать полиции проведение так называемых дополнительных расследований также после открытия предварительного следствия. "Госпожа" досудебного производства выдает ей с этой целью письменные, а в неотложных случаях устные указания, ограничивающиеся конкретными предписываемыми расследованиями.

При внимательном чтении ст. 312 несложно заметить, что речь идет не о выполнении полицией отдельных поручений (в романо-германских странах такая конструкция достаточно распространена <40>), а именно о производстве так называемого дополнительного расследования (die Ermittlungen). УПК Швейцарии не содержит специального правового регулирования такого расследования и не создает для его осуществления какую-либо новую форму досудебного производства, поэтому можно прийти к выводу о том, что поскольку расследование ведет полиция, то речь идет об обычном полицейском дознании. Косвенно это подтверждает терминологическое совпадение, связанное с использованием термина "die Ermittlung" для обозначения и дознания как одной из двух форм предварительного расследования (die Ermittlungsverfahren der Polizei) и названного выше дополнительного расследования (die Ermittlungen). Любопытно и то, что прокуратура при буквальном истолковании соответствующих статей УПК Швейцарии не лишается возможности продолжать предварительное следствие; одновременно с ним будет производиться дознание.

<40> Например, п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ в качестве одного из полномочий следователя предусматривает возможность "давать органу дознания в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении".

Для большинства европейских правопорядков, даже для тех, в которых прокуратура является "госпожой" досудебного производства, такой подход несвойствен. УПК Германии 1877 г. <41>, УПК Австрии 1975 г. <42> в их нынешней редакции не позволяют в рамках одного дела одновременно производить и предварительное следствие, и дознание и содержат нормы лишь о вероятном направлении отдельных поручений, но никак не о передаче дела на параллельное "дополнительное расследование". Как отмечает немецкий процессуалист В. Бойльке, прокуратура уполномочена самостоятельно совершать все необходимые следственные действия, однако в связи с большой загруженностью на практике она нуждается в должностных лицах, которые могли бы выполнять необходимые мероприятия по ее поручению. Поскольку немецкое право не предусматривает в системе органов прокуратуры таких оперативных работников, "госпожа" досудебного производства наделена правом давать указания сотрудникам полиции и полицейским службам <43>. Это логически вытекает из § 161 УПК ФРГ. Аналогичный подход имеет место в Австрии: § 99 УПК Австрии обязывает полицию выполнять предписания суда и прокуратуры. Полиция этих стран при исполнении поручений не обладает процессуальной самостоятельностью, поскольку связана данными ей указаниями о производстве конкретных следственных действий. Наоборот, швейцарская полиция в ходе дополнительного расследования относительно самостоятельна (по крайней мере, у нее в таком случае полномочий не меньше, чем при обычном дознании).

<41> См.: http://gesetze-im-internet.de/ bundesrecht/stpo/gesamt.pdf.
<42> См.: http://jusline.at/252._StPO.html.
<43> См.: Beulke W. Op. cit. S. 52; Hartman A., Schmidt R. Op. cit. S. 64 - 65.

Что касается Франции, где прокуратура не является "госпожой" предварительного расследования, УПК Франции 1958 г. закрепляет в ч. 1 ст. 81, что следственный судья самостоятельно осуществляет все следственные действия, однако закон дает ему право в случае необходимости делегировать некоторые свои полномочия иным должностным лицам с помощью поручений <44>. Можно провести параллель между данным институтом и предусмотренным в УПК 2007 г. "дополнительным расследованием". Также во французской науке идет многолетняя дискуссия о правовой природе так называемых общих поручений, когда следственный судья делегирует полномочия по производству не отдельных, а всех следственных действий в рамках уголовного дела <45>.

<44> См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 87.
<45> См.: Мачковский Г. Полицейское расследование во Франции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1973. С. 13.

Предусмотренная в Швейцарии возможность параллельного предварительного следствия и дознания, очевидно, имеет несколько причин. Во-первых, в этой стране не существует обособленной от уголовного процесса оперативно-розыскной деятельности в российском значении этого термина (так, данный Кодекс подробно регулирует не только гласные, но и негласные следственные действия, в частности применение законспирированных агентов, тайное наблюдение, контрольную закупку и т.д.), поэтому прокуратура может передать дело для дополнительного расследования только в полицию. Во-вторых, такая система позволяет разгрузить "госпожу" досудебного производства. Исходя из того что в распоряжении об открытии предварительного следствия она должна указать обвиняемого и инкриминируемое ему преступное деяние, может возникнуть необходимость выполнить сложную и громоздкую работу, а именно: проверить дополнительные версии, выявить предполагаемые новые эпизоды преступной деятельности и установить других лиц, которые к ней причастны. Поэтому законодатель дал возможность прокуратуре передать дело обратно полиции для исследования данных обстоятельств. При этом "госпожа" досудебного производства может и самостоятельно вести расследование дальше, координируя с полицией собственные усилия.

Пятая особенность заключается в том, что в УПК Швейцарии 2007 г. не дифференцирована процедура дознания.

В настоящее время общеевропейской тенденцией стало выделение в рамках дознания специальных упрощенных процедур (при этом необходимо иметь в виду, что дознание само по себе является упрощенной формой по отношению к предварительному следствию, если законодатель предусматривает их дуализм).

Например, УПК Франции 1958 г. различает дознание очевидных преступлений и первоначальное дознание. Отдельные ученые выделяют и другие формы. Так, анализируя нормы названного Кодекса, процессуалисты Р. Мерль и А. Витю пишут также о дознании по делам о посягательствах на безопасность государства, проф. М.-Л. Расса разграничивает дознание сомнительной смерти и так называемую проверку личности как самостоятельные формы данной стадии процесса <46>. Как справедливо отмечает Л.В. Головко, по отношению друг к другу они находятся в состоянии конкуренции <47>. В отношении каждой из форм дознания УПК Франции устанавливает соответствующий правовой режим и правила ее производства.

<46> См.: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. С. 29.
<47> Там же. С. 39.

В УПК РФ на основе Федерального закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ "О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" появилось так называемое дознание в сокращенной форме (гл. 32.1). Законодатель, стремясь, очевидно, ускорить процесс, с некоторым ущербом для конституционных прав личности значительно упрощает процедуру доказывания (ст. 226.5), в том числе при последующем рассмотрении дела в суде (ст. 226.9), предусматривает более короткие сроки производства дознания (ст. 226.6).

Новому УПК Швейцарии такой подход несвойствен. В гл. 2 разд. 1 титула 6 содержится единое правовое регулирование дознания. Вероятно, это связано с желанием законодателя в равной степени защищать права и свободы граждан при производстве полицией процессуальных действий. Такой же подход характерен и для предварительного расследования.

Таким образом, можно утверждать, что существующая в Швейцарии в настоящее время дифференциация досудебного производства по целому ряду признаков выделяется среди других европейских правопорядков и имеет существенную специфику, связанную с соотношением дознания и предварительного следствия.

Избранные составителями УПК Швейцарии 2007 г. подходы к организации предварительного расследования отражают своеобразие швейцарской правовой мысли и достойны пристального внимания со стороны отечественного законодателя.

Кроме того, существующий в России в настоящее время подход к соотношению дознания и предварительного следствия является, скорее, исключением из основных моделей построения уголовного процесса в европейских романо-германских странах. В связи с этим заимствование отдельных западных уголовно-процессуальных институтов без понимания общего контекста едва ли может дать положительные результаты.