Мудрый Юрист

Концепция "живой конституции" в соединенных штатах америки

Берлявский Леонид Гарриевич, профессор кафедры конституционного и муниципального права Ростовского государственного экономического университета "РИНХ", доктор исторических наук.

Оригиналистская и ноноригиналистская концепции конституционной интерпретации оформились в процессе толкования Конституции США Верховным Судом. Сторонники каждой из концепций используют различные виды источников конституционного права, обосновывают свои выводы на разных типах правопонимания: позитивистском (нормативизм) и неопозитивистском ("живая конституция"). При этом обе концепции применяются членами высшего судебного органа страны, дополняя друг друга и обеспечивая в конечном счете целостную интерпретацию Основного Закона государства.

Ключевые слова: оригинализм; ноноригинализм; толкование; Конституция США; правопонимание.

Concept of "the live Constitution" in the United States of America

L.G. Berlyavskij

Berlyavskij Leonid Garrievich, professor of the chair of constitutional and municipal law of Rostov state economic university "Rostov state economic university", doctor of historical sciences.

The concepts of originalism and nonoriginalism of the constitutional interpretation were arranged in the course of interpretation of the Constitution of the USA by the Supreme Court. Supporters of each concepts use various kinds of sources of the Constitutional Law, prove the conclusions to different types of understanding the Law: positivist (normativism) and neopositivist ("the live constitution"). Thus both concepts are applied by members of the higher judicial body of the country, supplementing each other and providing, finally, complete interpretation of the Fundamental Law of the State.

Key words: originalism; nonoriginalism; interpretation; Constitution USA; understanding; law.

Толкование права - одна из традиционных проблем юридической науки <1>. Изучение концепции "живой конституции" в США позволяет глубже проникнуть в сущность конституционного строя этого государства, понять причины и источники его эволюционного развития с учетом того, что Конституция США 1787 г. - это первый в мире действующий Основной Закон государства. Каждая из концепций конституционной интерпретации в этой стране базируется на определенном типе правопонимания. А правопонимание (определенный тип правопонимания) есть решение (определенный вариант решения) основного вопроса философии права - о соотношении права и власти, права и закона, права и силы <2>.

<1> Колесников Е.В., Степанова Ю.В. Толкование конституционных норм Конституционным Судом Российской Федерации: некоторые вопросы теории и практики // Конституционное и муниципальное право. 2010. N 11. С. 41.
<2> Четвернин В. Российская конституционная концепция правопонимания // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 2003. N 4. С. 28.

В компетенцию Верховного Суда США входит судебный конституционный контроль и толкование Основного Закона, которые берут начало с решения по делу Marbury v. Madison, 1803 <3>. Толкование высшим судебным органом США конституционных установлений осуществляется в соответствии с доктринами, разработанными в конституционном праве США <4>.

<3> 5 U.S. (1 Cranch) 137.
<4> Берлявский Л.Г. Теории конституционной интерпретации в США // Конституционное и муниципальное право. 2011. N 10. С. 77.

По словам главы французской юридической компаративистики Р. Давида, Верховный Суд США "приспособил свое толкование Конституции США к идеологическим течениям и экономическим нуждам современности; это содействовало стабильности американских политических институтов, позволив США жить при Конституции, изменить которую весьма трудно. Верховный Суд США смог благодаря этому преодолеть враждебное отношение к себе, существовавшее до 1936 года и порожденное приверженностью судей к отживающим принципам" <5>.

<5> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 299 - 300.

В конце 50-х годов XX в. в отечественном государствоведении был сделан вывод о том, что понять и изучить толкование и применение Конституции США - значит изучить и ее текст, и те многочисленные интерпретации, которые она претерпела, и те многочисленные законы, постановления, приказы, обычаи, которые дополняют и развивают ее. Без этого нельзя уяснить себе, как то или иное положение Конституции США применяется в жизни, нельзя выяснить той роли, которую Конституция США играет в американской действительности <6>. Позднее А.А. Мишин обратил внимание на то, что в Соединенных Штатах помимо писаной конституции существует еще так называемая живая конституция <7>. Это та конституция, которая проявляет себя через решения Верховного Суда США о толковании статей Конституции, через конституционные обычаи, а также общее право. За два с лишним столетия Верховный Суд рассмотрел и дал толкование практически каждой статье. Кроме того, подвергались толкованию и поправки к Конституции <8>.

<6> Бойченко Г.Г. Конституция США. М., 1959. С. 66 - 67.
<7> Мишин А.А. Государственное право США. М., 1976. С. 39.
<8> Арбузкин А.М. Конституционное право зарубежных стран. М., 2005. С. 174.

Юристы, которые опираются главным образом на источники, признаваемые в конституционном праве США как первичные (текст Конституции, намерения отцов-основателей), считают себя оригиналистами. Наиболее видными фигурами среди них являются входившие в разное время в состав Верховного Суда США либо высших судебных инстанций штатов Хуго Блэк, Антонин Скалия, Кларенс Томас, Роберт Борк и др. Среди них выделяются два течения: текстуалисты и интенционалисты. Оригиналисты объединены главным образом в Американском конституционном обществе (American Constitution Society).

Правоведы, которые придают особую значимость в процессе конституционного толкования судебным прецедентам, последствиям альтернативных интерпретаций Конституции, естественно-правовой доктрине, считают себя приверженцами концепции "живой конституции", ноноригиналистами, среди которых мы встречаем имена судей Гарри Блэкмана, Уильяма Бреннана, Уильяма О. Дугласа, Ричарда Познера и др. В данной группе выделяются сторонники как прагматического подхода, так и концепции естественного права. Ноноригиналисты предпочитают состоять членами Общества федералистов (Federalist Society).

На практике дебаты между оригиналистами и ноноригиналистами зачастую затрагивают вопрос о том, следует ли подвергать детальному судебному исследованию (judicial scrutiny) фундаментальные права человека, которые в явной форме не получили правовой защиты в тексте Конституции США.

Концепция "живого права", ставшая доминирующей в период Нового курса, опиралась на идеи О.В. Холмса. В противоположность нормативистски ориентированным теориям права он подчеркивал значение правосознания общества для адекватного функционирования юридических норм. В связи с этим ученый обращал внимание на такие факторы, как насущные потребности эпохи, доминирующие моральные и политические теории, институты публичной политики, осознанные или неосознанные, даже предрассудки, которые судья разделяет со своими современниками. Все они оказывают большее влияние на право, чем силлогизмы, определяющие правила, по которым надо управлять человеком. Право выступает одновременно как продукт истории развития нации за столетия и как результат современных трактовок законодательства. На пересечении этих двух линий возникает так называемое общепризнанное понимание права, характерное для каждой конкретной эпохи и наделенное своей спецификой <9>.

<9> Медушевский А.Н. Теория конституционных циклов. М., 2005. С. 70 - 71.

Руководствуясь данной философией права, О.В. Холмс сформулировал особый подход к интерпретации американской Конституции. Его принципиальной особенностью является раскрытие общих принципов и ценностей Конституции из принимаемых судебных решений. В изолированном виде можно увидеть в Конституции только структуры правления и очень мало общих принципов права. Речь идет о том, чтобы выявить фундаментальные принципы общего права, модифицированные в некоторых отношениях специфическим языком Конституции <10>.

<10> Там же. С. 71.

Приверженцы концепции "живой конституции", ставшие на позиции ноноригинализма <11>, выдвигают следующие аргументы для обоснования своей позиции:

<11> Posner R. 1) Pragmatic Adjudication // 18 Cardozo Law Review 1 (1996); 2) The Federal Trade Commission // 37 University Chicago Law Review 47 (1969); 3) A Theory of Negligence // 1 Journal Legal Studies 29 (1972); 4) The Economics of the Baby Shortage: A Modest Proposal // 7 Journal Legal Studies 323 (with E.M. Landes) (1978); 5) Statutory Interpretation - In the Classroom and in the Courtroom // 50 University Chicago Law Review 800 (1983); 6) The Problematics of Moral and Legal Theory // 111 Harvard Law Review 1637 (1998); 7) Pragmatism Versus Purposivism in First Amendment Analysis // 54 Stanford Law Review 737 (2002); 8) Transaction Costs and Antitrust Concerns in the Licensing of Intellectual Property // 4 J. Marshall Review of Intellectual Property L. 325 (2005); 9) Foreword: A Political Court (The Supreme Court, 2004 Term) // 119 Harvard Law Review 31 (2005) etc.<12> 47 U.S. 483 (1954).

Если в качестве примера конституционного толкования, осуществленного с позиций оригинализма, приводится принятое в 1983 г. решение Верховного Суда США по делу Marsh v. Chambers <13>, то для ноноригиналистов одним из образцовых является принятое в 1965 г. решение Верховного Суда США по делу Griswold v. Connecticut <14>.

<13> 463 U.S. 783 (1983).
<14> 381 U.S. 479 (1965).

Кроме того, для ноноригиналистов показательным является дело Muller v. Oregon (1908) <15>, которое в целом считается знаковым в истории Верховного Суда этой страны. Согласно ему были приняты практически первые решения, связанные с запретами дискриминации по признаку пола и ограничением рабочего дня трудящихся женщин.

<15> 208 U.S. 412.

Именно на основании решения Верховного Суда по данному делу утверждался принцип государственного регулирования в социальной сфере. Выдающийся американский правовед Л. Брандайз представлял в этом деле интересы штата Орегон, власти которого применили штрафные санкции против работодателя - владельца прачечных, нарушавшего права женщин-работниц. Вместо представления суду кратких формально-юридических тезисов адвоката ответчика Л. Брандайз на основании методов социологии права составил весьма убедительное обширное исследование (на 113 стр.), в котором широко использовались статистические, медицинские данные, экспертные оценки. На их основании автор сделал вывод, что женщины являются слабой стороной в трудовых правоотношениях, при этом "их тела являются общественным достоянием, что требует правовой защиты против чрезмерного труда". В связи с этим государственный интерес в общественном благополучии должен иметь приоритет над свободой договора, гарантированной 14-й поправкой к Конституции США <16>.

<16> Берлявский Л.Г. Луис Брандайз и его роль в развитии конституционного права США // Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление. 2011. N 2(8). С. 104.

Данный метод до настоящего времени именуется Brandeis Brief, он стал моделью для последующих обращений в Верховный Суд по делам, связанным с причинением ущерба здоровью и социальному благополучию индивидуальных и коллективных субъектов. Этот метод впоследствии был удачно использован в деле Brown v. Board of Education, 1954 <17> для обоснования неблагоприятного психологического воздействия системы сегрегированного обучения на детей афроамериканцев <18>.

<17> 347 U.S. 483.
<18> Evans S., Scott J. Social Scientists as Expert Witnesses: Their Use, Misuse, and Sometimes Abuse // Law & Policy Quarterly. 1983. N 5(2). P. 181 - 214; Garfinkel H. Social Science Evidence and the School Segregation Cases // Journal of Politics (Cambridge University Press). N 21(1). P. 37 - 59; Tomkins A., Oursland K. Social and social scientific perspectives in judicial interpretations of the Constitution: A historical view and an overview // Law and Human Behavior. 1991. N 15(2). P. 101 - 120.

В этой связи необходимо отметить, что ставшему впоследствии судьей Верховного Суда Л. Брандайзу во всей своей деятельности удавалось облечь в правовые формы, добиться государственной защиты, дать наиболее адекватное юридическое толкование социальных интересов не только американского среднего класса, но и простых тружеников - лиц наемного труда. В своих "Канонах конституционного права" Дж. Балкин и С. Левинсон утверждают, что члены профсоюза "Индустриальные рабочие мира" понимали значение 14-й поправки Конституции США "не хуже, чем Оливер Уэнделл Холмс или даже Луис Брандайз" <19>.

<19> Balkin J.M., Levinson S. The Canons of Constitutional Law // Harvard Law Review. 1998. Vol. 111. Р. 1020.

Ноноригиналистская концепция конституционной интерпретации развивалась в США школой правового реализма, которая рассматривается как теоретическая оппозиция школе юридического позитивизма. Представители школы правового реализма скептически относятся к "нормам на бумаге". Право для них состоит не из правил (закон и прецедент - это всегда правила), а представляет собой деятельность лиц по разрешению конфликтов, а также решения судей и других администраторов по конкретным делам <20>.

<20> Мачин И.Ф. История политических и правовых учений. М., 2007. С. 199 - 200.

Г. Паркс пришел к выводу, что в конце XIX в. четыре американских юриста развивали идею о том, что право - это больше, чем о нем пишут в книгах, обосновывали расширительное понимание ценности права. Они пришли к выводу о том, что внеправовые факторы углубляют наше понимание права. Это были члены Верховного Суда США Оливер Уэнделл Холмс мл., Луис Брандайз и Бенджаимин Кордозо, а также декан Гарвардской школы права Роско Паунд. Каждый из них стал основоположником правового реализма - направления в юриспруденции, которое стало преобладать в середине XX столетия <21>.

<21> Gregory Scott Parks. Toward a Criticsl Race Realism // Cornell Journal of Law and Public Policy. 2008. Vol. 17. P. 689.

Работы Холмса, Брандайза, Кордозо и Паунда открыли дорогу новому пониманию исследования права. Их идеи - о том, что право следует применять как средство достижения определенных целей, о полезности достижений социальных наук для правоведения, о том, что право не столько логическая система, сколько реальный опыт, - нашли отклик у профессоров права Колумбийского и Йельского университетов <22>.

<22> Ibid. P. 689 - 690, 691.

Правовой реализм как теоретическая основа ноноригиналистской концепции конституционной интерпретации в США не был монолитным научным направлением. В нем определились три течения: 1) критически-оппозиционное, которое стремилось продемонстрировать противоречия классического правового формализма; 2) социологическое, использовавшее эмпирические методы; 3) практико-политическое, которое обосновывало и реализовывало реформистскую политику. "Реалистическая" юриспруденция более всего известна как функционализм - попытка понять право в его собственном фактическом контексте, а также с учетом его экономических и социальных последствий <23>.

<23> Gregory Scott Parks. Op. cit. P. 692.

Вместе с тем были основные точки соприкосновения взглядов правовых реалистов. Одно из лучших их описаний дал К.Н. Ллевелин: концепция права в развитии, в движении и судебном правоприменении; право не как самоцель, а как средство достижения социальных целей; концепция более быстрого развития общества по сравнению с правом; временной разрыв между сущим и должным с целью изучения; недоверие к традиционным правовым нормам и понятиям, которые якобы отражают то, что реально делают суды и люди; недоверие к теории, согласно которой традиционные предписывающие нормативные формулировки являются реально действующим фактором при вынесении судебных решений; уверенность в целесообразности группировать судебные дела и правовые ситуации в более узкие категории; настойчивое требование оценки последствий каждой части права и непрерывной программной атаки на правовые проблемы по всем указанным направлениям <24>.

<24> Извлечения из трудов К.Н. Ллевелина. Немного реализма о реализме // Правоведение. 2009. N 2. С. 193 - 194; Адыгезалова Г.Э. Карл Никерсон Ллевелин // Правоведение. 2009. N 2. С. 186.

Таким образом, оригиналистская и ноноригиналистская концепции конституционной интерпретации оформились в процессе толкования Конституции США Верховным Судом. Сторонники каждой из концепций используют различные виды источников конституционного права, обосновывают свои выводы на разных типах правопонимания: позитивистском (нормативизм) и неопозитивистском ("живая конституция"). При этом обе концепции применяются членами высшего судебного органа страны, юристами-профессионалами самого высокого класса, дополняя друг друга и обеспечивая в конечном счете целостную интерпретацию Основного Закона государства.

Как представляется, в процессе толкования Конституции США теории конституционной интерпретации занимают промежуточное положение между типами правопонимания и способами толкования (грамматическим, логическим, историко-правовым, телеологическим и пр.). Используя терминологию видного методолога Р. Мертона, их можно назвать теориями среднего уровня. Именно подобные теории способны дать надежный инструментарий для познания объекта, в нашем случае - конституционного права Соединенных Штатов.

Особую значимость позитивный конституционный опыт этого государства имеет для нашей страны. Как справедливо заметил судья Конституционного Суда Российской Федерации Н.С. Бондарь, посредством конституционного правосудия конституционализм как особый политико-правовой режим демократического государства актуализируется с учетом конкретно-исторических условий своего развития, превращается в "живой" конституционализм на основе вырабатываемых правовых позиций Конституционного Суда, относящихся как к нормам и институтам конституционного и других отраслей права, так и к практике их реализации. На этой основе формируется судебный конституционализм <25>. Конституционный Суд Российской Федерации назван им генератором судебного ("живого") конституционализма.

<25> Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М., 2011. С. 101.

Исследованный материал позволяет прийти к выводу о том, что если оригиналистская концепция изначально базируется на консервативном подходе к интерпретации Конституции, исходя из буквального понимания текста Основного Закона страны, то ноноригиналистская концепция сориентирована на эволюционную модель Конституции.

Суть последней сводится к тому, что дух и смысл Конституции являются фундаментом прогрессивного развития права в целом. Однако противопоставление оригиналистской и ноноригиналистской концепций конституционной интерпретации концепций лишено всякого смысла, поскольку обе они представляют собой разные методологические подходы к исследованию диалектически единого процесса толкования Конституции.

Литература

  1. Balkin J.M., Levinson S. The Canons of Constitutional Law // Harvard Law Review. 1998. Vol. 111. P. 1020.
  2. Evans S., Scott J. Social Scientists as Expert Witnesses: Their Use, Misuse, and Sometimes Abuse // Law & Policy Quarterly. 1983. N 5(2). P. 181 - 214.
  3. Garfinkel H. Social Science Evidence and the School Segregation Cases // Journal of Politics (Cambridge University Press). N 21(1). P. 37 - 59.
  4. Gregory Scott Parks. Toward a Criticsl Race Realism // Cornell Journal of Law and Public Policy. 2008. Vol. 17.
  5. Posner R. 1) Pragmatic Adjudication // 18 Cardozo Law Review 1 (1996); 2) The Federal Trade Commission // 37 University Chicago Law Review 47 (1969); 3) A Theory of Negligence // 1 Journal Legal Studies 29 (1972); 4) The Economics of the Baby Shortage: A Modest Proposal // 7 Journal Legal Studies 323 (with E.M. Landes) (1978); 5) Statutory Interpretation - In the Classroom and in the Courtroom // 50 University Chicago Law Review 800 (1983); 6) The Problematics of Moral and Legal Theory // 111 Harvard Law Review 1637 (1998); 7) Pragmatism Versus Purposivism in First Amendment Analysis // 54 Stanford Law Review 737 (2002); 8) Transaction Costs and Antitrust Concerns in the Licensing of Intellectual Property // 4 J. Marshall Review of Intellectual Property L. 325 (2005); 9) Foreword: A Political Court (The Supreme Court, 2004 Term) // 119 Harvard Law Review 31 (2005) etc.
  6. Tomkins A., Oursland K. Social and social scientific perspectives in judicial interpretations of the Constitution: A historical view and an overview // Law and Human Behavior. 1991. N 15(2). P. 101 - 120.
  7. Арбузкин А.М. Конституционное право зарубежных стран. М., 2005.
  8. Берлявский Л.Г. Луис Брандайз и его роль в развитии конституционного права США // Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление. 2011. N 2(8).
  9. Берлявский Л.Г. Теории конституционной интерпретации в США // Конституционное и муниципальное право. 2011. N 10.
  10. Бойченко Г.Г. Конституция США. М., 1959.
  11. Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М., 2011.
  12. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997.
  13. Извлечения из трудов К.Н. Ллевелина. Немного реализма о реализме // Правоведение. 2009. N 2. С. 193 - 194; Адыгезалова Г.Э. Карл Никерсон Ллевелин // Правоведение. 2009. N 2.
  14. Колесников Е.В., Степанова Ю.В. Толкование конституционных норм Конституционным Судом Российской Федерации: некоторые вопросы теории и практики // Конституционное и муниципальное право. 2010. N 11.
  15. Мачин И.Ф. История политических и правовых учений. М., 2007.
  16. Медушевский А.Н. Теория конституционных циклов. М., 2005.
  17. Мишин А.А. Государственное право США. М., 1976.
  18. Четвернин В. Российская конституционная концепция правопонимания // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 2003. N 4.