Согласие потерпевшего как признак привилегированного состава преступления

Михаил Панов - юрист адвокатского бюро "Канишевская и партнеры", кандидат юридических наук.

Вопрос об уголовно-правовом значении согласия потерпевшего давно вызывает интерес <1>, а также имеет бесспорно важное практическое значение. По нашему мнению, согласие потерпевшего в уголовном праве - это имеющее значение для квалификации и уголовной ответственности в целом осознанное и добровольное волеизъявление потерпевшего, выраженное до начала действий в понятной виновному форме и детерминирующее противоправное поведение последнего.

При исследовании вопроса о согласии потерпевшего обоснованно выделяется несколько разновидностей его (согласия) юридического значения: обстоятельство, освобождающее от уголовной ответственности (примечание к ст. 122 УК РФ); смягчающее обстоятельство; исключительное обстоятельство (ст. 64 УК РФ); конструктивный признак состава преступления. Ряд специалистов полагают, что согласие потерпевшего должно быть включено в перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния (гл. 8 УК РФ) <2>. В рамках данной статьи хотелось бы подробнее взглянуть на согласие потерпевшего как конструктивный признак ряда привилегированных составов преступлений.

По общему правилу при конкуренции уголовно-правовых норм, предусматривающих основной и привилегированный составы преступления, применяется норма, предусматривающая привилегированный состав. Привилегированным признается состав, содержащий признак, обусловливающий пониженную общественную опасность данного состава по сравнению с основным составом. Как отмечает Н.Ф. Кузнецова, привилегированный состав - это состав со смягчающим элементом <3>.

Привилегирующие признаки, по мнению Л.Л. Кругликова, "входят в состав преступления в качестве признаков этого состава, обладают определенным набором черт, характерных для них именно как для признаков состава, и благодаря этим чертам приобретают способность оказывать влияние на квалификацию содеянного, вызывать появление к жизни новой санкции, отражающей специфику диспозиции" <4>.

Согласие потерпевшего как признак состава преступления далеко не новелла современного российского уголовного права. Например, УК РСФСР 1926 г. содержал ст. 154а, предусматривавшую ответственность за "половое сношение мужчины с мужчиной (мужеложство)". Вторая часть этой статьи предусматривала более строгую ответственность за те же действия, но с применением насилия или использованием зависимого положения потерпевшего <5>. Таким образом, разграничение между этими составами преступлений проводилось по признаку добровольного согласия потерпевшего. При наличии согласия тяжесть преступления снижалась, т.е. состав преступления, совершенного с согласия, являлся привилегированным по отношению к составу преступления, где согласие потерпевшего не входило в число конструктивных признаков.

Вывод о том, что согласие потерпевшего является признаком ряда составов преступлений, поддерживается и современными исследователями. Так, И. Фаргиев пишет: "В ряде случаев согласие потерпевшего - обязательный признак соответствующего состава преступления. Например, незаконное производство аборта (ст. 123), половое сношение с лицом, не достигшим шестнадцати лет (ст. 134) и т.д. При отсутствии согласия потерпевшего квалификация по этим статьям исключается". При этом он отмечает, что юридическое значение согласие потерпевшего имеет лишь тогда, когда оно отражалось (или могло отражаться) в сознании виновного лица <6>.

Е.К. Газданова полагает: "Согласие лица на лишение его жизни, причинение вреда здоровью не может исключать преступности деяния. В этих случаях оно может выступать ... как привилегирующий признак состава преступления, закрепленного в гл. 16 УК РФ ..." Автор указывает, что согласие потерпевшего как конструктивный признак состава находит отражение: 1) в объекте - характеризует поведение потерпевшего, выступает в качестве обязательного признака; 2) в объективной стороне - характеризует предусмотренные законом действия как не носящие насильственного характера, добровольно воспринимаемые потерпевшим; 3) в субъективной стороне - волеизъявление потерпевшего должно осознаваться виновным лицом и способствовать возникновению у него умысла или (и) реализации умысла <7>.

Поддерживая вывод о правовом значении согласия потерпевшего, не можем согласиться с тем, что оно "находит отражение" в объекте, в объективной стороне и в субъективной стороне преступления. Потерпевший и его поведение по общему правилу относятся к объекту преступления. Например, провоцирующее поведение потерпевшего не относится к субъективному аффектированному состоянию преступника при квалификации по ст. ст. 107, 113 УК РФ, т.е. оно является причиной аффекта, но не является частью аффекта. Также и согласие потерпевшего обусловливает поведение виновного, но не входит в содержание объективной и субъективной сторон преступления. Как писал В.Н. Кудрявцев, "вряд ли есть основания связывать каждый признак одновременно со всеми условиями уголовной ответственности" <8>.

Одним из составов преступлений, где согласие является конструктивным привилегирующим признаком, является незаконное производство аборта (ст. 123 УК РФ). Так, производство аборта лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля, квалифицируется по ст. 123 УК РФ лишь в случае согласия женщины на эти действия. При отсутствии такого согласия виновный должен отвечать за причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшей (ст. 111 УК РФ), так как в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2007 г. N 522 "Об утверждении правил определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека" прерывание беременности является одним из возможных квалифицирующих признаков при определении тяжкого вреда здоровью.

Давая криминологическую характеристику данному преступлению, Д.В. Ривман пишет: "С виктимологической точки зрения спецификой является то, что жертва преступления "всегда добровольная и всегда активная (сознательный подстрекатель)" <9>. В результате исследования уголовных дел этой категории Л.А. Лозанович приходит к выводу, что "все преступления совершаются по прямой инициативе самих потерпевших и только в отдельных случаях - по инициативе близких потерпевшим лиц" <10>. При этом отметим, что, если инициатива и исходила от, например, родственников, окончательное согласие должно даваться все же самой беременной женщиной, так как передать третьему лицу свое право на распоряжение личным неимущественным благом - здоровьем - человек не может.

Также обратим внимание на ст. 134 УК РФ - "Половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста". Данная норма устанавливает преступность половой связи с лицами, не достигшими 16 лет, с их согласия. Социально-психологической основой криминализации подобного поведения со стороны лиц, достигших 18-летнего возраста, является то обстоятельство, что любые "посягательства на половое развитие детей грозят не только физическими последствиями, но и социальными" <11>. При отсутствии согласия несовершеннолетнего действия преступника должны квалифицироваться по ст. 131 УК РФ или по ст. 132 УК РФ, санкции данных статей УК РФ предусматривают более строгое наказание. Таким образом, согласие потерпевшего при квалификации подобных ситуаций является привилегирующим признаком.

При этом отметим, что ст. 134 УК РФ содержит квалифицированные составы. Так, половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, достигшим 12-летнего возраста, но не достигшим 14-летнего возраста, должно быть квалифицировано по ч. 3 указанной статьи. Тем самым законодатель устанавливает юридическое значение согласия лица, достигшего возраста 12 лет, на сексуальные отношения. По данному вопросу ведется дискуссия, так как осознанность согласия 12-летнего вызывает обоснованные сомнения. Пленум Верховного Суда РФ разъяснил: "При разграничении составов преступлений, предусмотренных статьями 131 или 132 УК РФ, от состава преступления, предусмотренного статьей 134 УК РФ, следует иметь в виду, что уголовная ответственность за половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, наступает в случаях, когда половое сношение и иные действия сексуального характера совершены без применения насилия или угрозы его применения, а потерпевшее лицо понимало характер и значение совершаемых действий" <12>. Стало быть, при квалификации подобных действий в отношении несовершеннолетнего определяющее значение имеет осознанность согласия потерпевшего, т.е. потерпевший понимает суть своего волеизъявления и его вероятные последствия.

Отметим еще один юридически значимый момент. В примечании к ст. 134 УК РФ содержится норма, устанавливающая, что если "лицо и совершенное им общественно опасное деяния перестали быть общественно опасными в связи с вступлением в брак с потерпевшим", то лицо освобождается от уголовной ответственности. Как видим, перед нами определенный законодательный парадокс - лицо от 14 до 16 лет (примечание распространяется только на ч. 1 ст. 134 УК РФ) не обладает половой свободой, однако при вступлении с потерпевшим в брак эта свобода допускается на том основании, что "лицо и совершенное им общественно опасное деяние перестали быть общественно опасными". Конечно, здесь говорится не об освобождении от уголовной ответственности на основании согласия потерпевшего в возрасте от 14 до 16 лет на вступление в половые отношения, а об освобождении от уголовной ответственности в связи со специфической разновидностью изменения обстановки, связанной, безусловно, и с согласием потерпевшего на вступление в брак. Таким образом, данное примечание по своей правовой природе ближе всего к утратившей силу ст. 77 УК РФ - "Освобождение от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки".

Помимо упомянутых составов преступлений следует остановиться еще на одном, предусмотренном ст. 135 УК РФ, - "Развратные действия". В диспозиции данной статьи устанавливается, что развратные действия осуществляются "без применения насилия". Кратко разберемся в терминологии. Насилие - принудительное воздействие на кого-либо <13>; насильно - против воли, силой <14>. Точка зрения о насилии как о принудительном и своевольном воздействии на кого-либо часто встречается в науке уголовного права <15>. Так, Р.Д. Шарапов пишет, что "сущностным признаком преступного насилия является то, что оно совершается вопреки желанию потерпевшего. В тех случаях, когда вред другому человеку причиняется с его согласия, содеянное насилием не является" <16>.

Здесь оговорим один момент - в преступлениях, совершаемых с согласия потерпевшего, насилие действительно лишено признаков принудительности и своеволия, т.е. имеет принципиально иное содержание по сравнению со своевольным и принудительным насилием (меняется характер общественной опасности, и значительно снижается степень общественной опасности). При этом на насилие необходимо взглянуть шире, считая насилием любое, в том числе и с согласия, физическое или психическое воздействие на другое лицо. Например, причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью с согласия потерпевшего (при проведении незаконных операций по стерилизации или аборту, в результате сексуальной перверсии и т.д.) следует, на наш взгляд, считать насильственным <17>, при этом исключая из содержания насилия признаки своеволия и принудительности. Похожую точку зрения занимает и Л.Д. Гаухман, утверждающий, что насилие всегда есть воздействие на организм потерпевшего, а согласие, по выражению автора, лишь "создает впечатление", что это не противоречит его воле.

Изучение практики применения ст. 135 УК РФ <18> позволяет утверждать, что в ряде случаев объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 135 УК РФ, выполняется с согласия потерпевшего. Так, Починковский районный суд Нижегородской области 14 июля 2010 г. осудил К. по ч. 3 ст. 135 УК РФ (в ред. Федерального закона от 27 декабря 2009 г. N 377-ФЗ). Фабула дела такова: К. для удовлетворения своих половых потребностей, не применяя насилия к 9-летнему Д., пригласил его отойти на сенохранилище, пообещав 100 рублей, на что Д. согласился. На сенохранилище К. снял штаны, попросил Д. раздеться, что тот и сделал, позже объясняя свое поведение тем, что был напуган. К. трогал Д. за половые органы, после чего стал мастурбировать. Удовлетворив свои половые потребности, К. скрылся с места происшествия.

Большинство же случаев совершения развратных действий происходит при конклюдентном (молчаливом) согласии потерпевших, которые в силу малолетнего возраста не противодействуют преступнику. Характерный пример: Люберецкий городской суд Московской области 25 мая 2010 г. осудил Р. по ч. 3 ст. 135 УК РФ (в ред. Федерального закона от 27 декабря 2009 г. N 377-ФЗ). Р., находясь в муниципальном образовательном учреждении, в целях удовлетворения половых потребностей, для облегчения реализации преступного умысла стал разговаривать с Л., которая на тот момент не достигла 12-летнего возраста, имитируя воспитательный процесс, после чего зашел в общественный туалет и позвал за собой Л. Последняя пошла, так как не понимала намерений Р. В туалете Р. расстегнул ширинку брюк, начал мастурбировать, после чего попросил Л. потрогать его половой член. Та отказалась и вышла из туалета.

В свете вышесказанного не согласимся с Т.В. Кондрашовой, полагающей, что "развратные действия (ст. 135 УК РФ) могут совершаться как добровольно, так и путем принуждения. Но в отличие от насильственных действий сексуального характера (ст. 132 УК РФ) они не сопровождаются применением насилия, угроз его применения или использованием беспомощного состояния потерпевшего" <19>. Нам видится, что невозможно принуждать (иначе - заставлять, силою побуждать к чему-либо; принудительный - не по своему желанию) жертву развратных действий к совершению каких-либо действий <20> без насилия, физического и (или) психического. Несовершеннолетний потерпевший страдает от развратных действий либо по собственному согласию (часто молчаливому), либо под влиянием своевольного принуждения со стороны преступника. В первом случае действия виновного следует квалифицировать по ст. 135 УК РФ, во втором случае - в соответствии с ч. ч. 3, 4 ст. 132 УК РФ.

Действующая редакция УК РФ не предусматривает квалификацию ненасильственных развратных и иных действий сексуального характера в отношении ребенка, не достигшего 12-летнего возраста, по ст. 134 или 135 УК РФ, где такой ребенок в качестве потерпевшего не упомянут.

В соответствии с примечанием к ст. 131 УК РФ "к преступлениям, предусмотренным пунктом "б" части четвертой настоящей статьи, а также пунктом "б" части четвертой статьи 132 настоящего Кодекса, относятся также деяния, подпадающие под признаки преступлений, предусмотренных частями третьей - пятой статьи 134 и частями второй - четвертой статьи 135 настоящего Кодекса, совершенные в отношении лица, не достигшего двенадцатилетнего возраста, поскольку такое лицо в силу возраста находится в беспомощном состоянии, то есть не может понимать характер и значение совершаемых с ним действий".

Примечание к ст. 131 УК РФ, на наш взгляд, точно выражает суть уголовного запрета в сфере половой неприкосновенности детей. Однако возникает вопрос: как квалифицировать развратные действия интеллектуального характера (обнажение половых органов, демонстрация порнографии и т.п.) в отношении лиц, не достигших 12-летнего возраста? Пример: 8 июля 2010 г. Набережно-Челнинский городской суд Республики Татарстан признал Т. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 135 УК РФ. Т. обнажил перед потерпевшей М., не достигшей 12-летнего возраста, половые органы. Допрошенная М. показала, что поведение Т. было странным и пугающим для нее. Судебно-психиатрическая экспертиза заключила, что М. в силу малолетнего возраста способна воспринимать лишь внешнюю сторону обстоятельств.

Действия Т. были квалифицированы в соответствии с предыдущей редакцией УК РФ. Если они были бы квалифицированы в соответствии с действующей редакцией УК РФ <21>, то Т. подлежал бы уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ. Данный квалифицированный состав является особо тяжким преступлением и предусматривает наказание в виде лишения свободы от 12 до 20 лет. Не оправдывая действия такого рода эксгибиционистов, возможная кара видится излишне суровой. Поэтому не можем согласиться с М. Изотовой и Ю. Островецкой, которые утверждают, что "с целью защиты малолетних от преступных ненасильственных сексуальных посягательств, интеллектуальные развратные действия в отношении лиц, не достигших 12-летнего возраста, необходимо квалифицировать по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ" <22>.

Более верной нам видится точка зрения, состоящая в том, что "развратные действия интеллектуального характера, совершенные в отношении лица, которое в силу малолетства, психического или иного заболевания или по иным обстоятельствам (например, находясь в состоянии сна или гипноза) заведомо не могло понимать характер и значение совершаемых с ним действий, не могут квалифицироваться по ст. 132 УК РФ по признаку совершения иных помимо мужеложства или лесбиянства действий сексуального характера с использованием беспомощного состояния потерпевшего лица. Исключением являются те случаи, когда малолетний или иное лицо как раз оказываются в состоянии более или менее адекватно оценить характер и значение совершаемых указанных действий" <23>.

Заключение судебно-психиатрической экспертизы о том, что потерпевший мог правильно воспринимать только внешнюю (формальную, фактическую) сторону обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и давать о них показания, встречается в 70 изученных уголовных делах о ненасильственных развратных действиях в отношении лиц, не достигших 12 лет. В некоторых экспертизах также дополнительно отмечается, что у малолетнего потерпевшего отсутствует достаточное понимание внутреннего содержания и значения действий обвиняемого. В 21 изученном уголовном деле судебно-психиатрическая экспертиза потерпевшего не проводилась.

Резюмируем, что в действующем УК РФ согласие лица имеет значение привилегирующего (обязательного) признака ряда составов преступлений против личности (разд. VII), в частности, совершаемых в отношении здоровья (ст. 123), а также половой неприкосновенности (ст. ст. 134, 135).

При конструировании составов, содержащих согласие потерпевшего как обязательный признак, законодатель придает важное значение этому специфическому обстоятельству, смягчающему ответственность лица, что представляется оправданным и с уголовно-правовой, и с криминологической точек зрения. При этом согласие должно отвечать двум критериям: 1) прямо указываться в тексте закона или однозначно вытекать из него при толковании (формально-правовой критерий); 2) быть изъявлено потерпевшим осознанно и добровольно, до начала преступных действий, в понятной посягателю форме, оказать детерминирующее воздействие на поведение виновного (сущностный критерий). Только при соответствии сущностному критерию содержание субъективной стороны преступления (степень вины, мотивы и цели) также претерпевает существенные изменения в сторону уменьшения характера общественной опасности преступления, тем самым влечет квалификацию преступных действий в соответствии с привилегированной (специальной) нормой.

Пристатейный библиографический список

1. Баулин Ю.В. Причинение вреда с согласия "потерпевшего" как обстоятельство, исключающее преступность деяния. Харьков, 2007.
2. Газданова Е.К. Согласие потерпевшего в уголовном праве: понятие, характеристика, значение: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011.
3. Гаухман Л.Д. Уголовно-правовое значение "согласия потерпевшего" на причинение смерти или телесных повреждений // Труды Киевской высшей школы МВД СССР. Актуальные проблемы охраны правопорядка и совершенствования деятельности органов внутренних дел. Вып. 10. Киев, 1976.
4. Изотова М., Островецкая Ю. Проблемы применения законодательства об ответственности за ненасильственные сексуальные посягательства на несовершеннолетних // Уголовное право. 2013. N 4.
5. Кирюхин А.Б. Уголовно-правовая характеристика преступного насилия. М., 2008.
6. Красиков А.Н. Сущность и значение согласия потерпевшего по советскому уголовному праву. Саратов, 1976.
7. Кругликов Л.Л. Квалифицирующие обстоятельства как признаки состава преступления // Уголовно-правовые и процессуальные проблемы реализации уголовной ответственности: Межвузовский сборник статей. Куйбышев, 1986.
8. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2007.
9. Лозанович Л.А. Незаконное производство аборта: уголовно-правовой и криминологический аспекты: Дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004.
10. Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1973.
11. Пархоменко С.В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности или необходимости. СПб., 2004.
12. Петин И.А. Механизм преступного насилия. СПб., 2004.
13. Полный курс уголовного права: В 5 т. / Под ред. А.И. Коробеева. СПб., 2008. Т. 1 - 2.
14. Пудовочкин Ю.Е. Ответственность за преступления против несовершеннолетних по российскому уголовному праву. СПб., 2002.
15. Ривман Д.В. Криминальная виктимология. СПб., 2002.
16. Сумачев А.В. Согласие лица на причинение вреда в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния. Тюмень, 2005.
17. Фаргиев И. Значение признаков состава преступления, характеризирующих потерпевшего // Законность. 1998. N 5.
18. Шарапов Р.Д. Согласие потерпевшего на причинение вреда как обстоятельство, исключающее насильственный характер деяния // Научный вестник Тюменского юридического института МВД России: Сборник научных трудов. Вып. 4. Тюмень, 2005.
19. Яни П.С. Вопросы квалификации половых преступлений // Законность. 2013. N 5.