Мудрый Юрист

Вопросы определения права, применимого к арбитражному соглашению, в практике стран континентальной европы и английских судов

Костин Александр Алексеевич, юрист Коллегии адвокатов "Хренов и Партнеры", аспирант отдела международного частного права Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, магистр частного права.

В статье исследуются теоретические и практические проблемы, связанные с определением права, применимого к арбитражному соглашению. В частности, рассматривается вопрос о том, в какой форме должно быть выражено соглашение о праве, применимом к арбитражному соглашению. Проводится анализ практики английских судов, исходящей из подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения, в соответствии с правом, применимым к основному договору; приведен обзор практики российских судов по данной проблематике.

Ключевые слова: третейское разбирательство, арбитраж, арбитражное соглашение, применимое право, Нью-Йоркская конвенция 1958 г.

Введение

Одним из наиболее сложных вопросов теории международного коммерческого арбитража является определение права, применимого к арбитражному соглашению.

Актуальность данной проблемы заключается в том, что в международных актах, регулирующих вопросы международного коммерческого арбитража <1>, и национальном законодательстве большинства стран отсутствуют указания о том, в какой форме должно быть выражено соглашение о праве, применимом к арбитражному соглашению. По этой причине суды стран континентальной Европы и английские суды по-разному решают вопрос о наличии между сторонами соглашения о праве, применимом к арбитражному соглашению.

<1> См.: Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (вместе с Составом и характером деятельности специального комитета, указанного в ст. IV Конвенции, Списком торговых палат и других органов, препровожденным генеральному секретарю в соответствии с п. 6 ст. X) (заключена в г. Женеве 21 апреля 1961 г.) // Ведомости ВС СССР. 1964. N 44. Ст. 485; Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (заключена в г. Нью-Йорке в 1958 г.) (вместе со Статусом Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.) (по состоянию на 2 мая 2012 г.)) // Вестник ВАС РФ. 1993. N 8.

Так, согласно главенствующему в странах континентальной Европы подходу арбитражное соглашение представляет собой независимое (автономное) условие договора, не связанное с остальными его положениями, и поэтому оно является отдельным соглашением. Как следствие, выбор права, применимого к основному договору, не распространяется на арбитражное соглашение, и действительность последнего определяется в соответствии с правом страны проведения арбитража (lex loci arbitri), за исключением случаев, когда стороны специально предусмотрели, что арбитражное соглашение регулируется правом, отличным от права страны проведения арбитража.

Однако в практике английских судов арбитражное соглашение продолжает рассматриваться как обычное условие договора. Поэтому в ряде судебных решений подчеркивается, что действительность арбитражного соглашения определяется согласно праву, избранному сторонами в отношении основного договора <2>. Английские судьи аргументируют подобный подход тем, что для участников коммерческого оборота несвойственно отдельно устанавливать право, применимое к арбитражному соглашению, поэтому в отсутствие указания об ином презюмируется, что стороны намеревались распространить на арбитражное соглашение выбор права, сделанный ими относительно основного договора <3>.

<2> См.: Arsanovia Limited v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012] EWHC 3702 (Comm).
<3> См.: Channel Tunnel Group v. Balfour Beatty Construction [1993] ALL ER 664 at 682.

Поскольку недействительность арбитражного соглашения в соответствии с применимым к нему правом является основанием для отмены арбитражного решения или отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, цель настоящей статьи состоит в сравнении подходов к праву, применимому к арбитражному соглашению, в практике судов стран континентальной Европы и английских судов.

Начнем с обзора европейского подхода к вопросу определения права, применимого к арбитражному соглашению.

I. Определение права, применимого к арбитражному соглашению, в практике судов стран континентальной Европы

В европейской теории международного коммерческого арбитража отмечается, что стороны, включая в текст коммерческого договора арбитражное соглашение, фактически заключают два самостоятельных договора: основной договор и арбитражное соглашение <4>.

<4> См.: , . Comparative Law of International Arbitration Sweet & Maxwell, 2007. C. 133.

Данный вывод следует из того, что предметы гражданско-правового договора и арбитражного соглашения различны. Если предметом коммерческого договора являются гражданские права и обязанности сторон, то предмет арбитражного соглашения составляет установление порядка урегулирования конфликтов между сторонами путем передачи дела в коммерческий арбитраж. Таким образом, арбитражное соглашение представляет собой разновидность процессуального соглашения о согласовании компетенции международного коммерческого арбитража в качестве органа по разрешению споров <5>.

<5> См.: Кабатов В.А. Из практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1994. N 3. С. 40 - 47.

Поскольку предметы арбитражного соглашения и коммерческого договора неидентичны, судебная практика <6> и специалисты в области международного коммерческого арбитража <7> сходятся во мнении, что арбитражное соглашение не может быть признано недействительным по тем же основаниям, что и материально-правовой договор, в который оно включено ("основной договор"), по следующим причинам.

<6> См.: "Союзнефтеэкспорт" против "Джок Ойл Лтд.". Цит. по: Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 2. С. 157. См. также: Постановление Кассационного суда Франции по делу "Гехт против Бюизман" (Hecht v. Buisman Cour de cassation, 4 July 1972, Juris Classeur , Ed. G, Pt. II, No. 16927 (1971)).
<7> См.: Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. М., 2003. С. 63; Кислякова Н.Н. Принцип "компетенции компетенции" и спортивный арбитраж в России и Германии // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. N 10. С. 35 - 39; Богуславский М.М. Связь третейских судов с государственными судами // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 61 - 74.

В теории арбитражного процесса отмечается, что процессуальное соглашение о согласовании компетенции органа по урегулированию спора (в данном случае арбитражное соглашение) действительно при одновременном соблюдении двух условий: (а) у избранного сторонами органа возникает компетенция разрешать споры (пророгационный эффект), и (б) исключается возможность обращения сторон в иные органы для урегулирования споров (дерогационный эффект) <8>.

<8> См.: Елисеев Н.Г., Вершинина Е.В., Костин А.А. Коллизионное регулирование соглашений о международной подсудности // Вестник гражданского процесса. 2013. N 2. С. 127 - 144.

Арбитражное соглашение утрачивает дерогационный эффект в том случае, если оно нарушает процессуальные нормы о передаче спора на рассмотрение коммерческого арбитража, установленные законодательством определенной страны <9>.

<9> См.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2008.

Таким образом, условия действительности арбитражного соглашения лежат не в материальном, а в процессуальном праве, что подтверждает вывод о том, что арбитражное соглашение представляет собой автономное условие договора.

Эту мысль дополнительно подтверждает следующий аргумент: заключение арбитражного соглашения не создает для сторон никаких гражданских прав, и, таким образом, арбитражное соглашение не является гражданско-правовой сделкой <10>. В связи с этим на него не распространяются условия недействительности сделок, предусмотренные гражданским законодательством <11>. Таким образом, даже в том случае, когда договор, содержащий арбитражное соглашение, признается недействительным, данное обстоятельство автоматически не влечет за собой недействительность арбитражного соглашения ("основной договор").

<10> См.: Суханов Е.А. Об одном решении арбитражного суда // Третейский суд. 2000. N 5. С. 45.
<11> См.: Карабельников Б.Р. Указ. соч.; Юрьев Е.Е. Последствия заключения арбитражного соглашения: исключение юрисдикции государственных судов // Юридический мир. 2006. N 4, 5; Елисеев Н.Г., Вершинина Е.В., Костин А.А. Указ. соч.

В качестве еще одного доказательства того факта, что недействительность основного договора не влечет за собой недействительность арбитражного соглашения, хотелось бы сослаться на идеи немецкого специалиста в области коммерческого арбитража К.П. Бергера, который отмечает, что для признания недействительным арбитражного соглашения по причине заключения основного договора под влиянием обмана (fraud) сторона должна доказать, что обман также охватывал и арбитражное соглашение <12>.

<12> См.: Berger, Klaus Peter. International Economic Arbitration. Deventer; Boston, 1993. P. 120.

Более того, в соответствии с практикой Внешнеторговой арбитражной комиссии (далее - ВТАК) и Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ (далее - МКАС) <13> отсутствие у стороны полномочий на заключение основного договора не влечет за собой недействительность арбитражного соглашения <14>. Тем самым арбитражное соглашение сохраняет действительность даже в том случае, если у стороны отсутствовали полномочия на заключение основного договора.

<13> См.: Решение МКАС при ТПП РФ от 06.09.2002 по делу N 200/2001 // СПС "КонсультантПлюс".
<14> См.: "Союзнефтеэкспорт" против "Джок Ойл Лтд.". С. 157.

Различие в предметах между основным договором и арбитражным соглашением, содержащимся в нем, а также то обстоятельство, что арбитражное соглашение не может быть признано недействительным по тем же основаниям, что и основной договор, позволили специалистам в области международного коммерческого арбитража сделать вывод, что арбитражное соглашение представляет собой положение договора, независимое от остальных его условий <15>. В теории международного арбитража для обозначения независимого характера арбитражного соглашения используются понятия "автономный характер" (арбитражного соглашения) и его "отделимость" (separability).

<15> Ходыкин Р.М. Пророгационные условия внешнеэкономических сделок // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6. С. 133 - 140.

Исходя из признания автономного характера арбитражного соглашения в п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. был закреплен принцип, согласно которому в отсутствие договоренности о выборе применимого права к арбитражному соглашению действительность последнего определяется исходя из законодательства страны места проведения арбитража.

Руководствуясь концепцией о том, что арбитражное соглашение представляет собой автономное (отделимое) положение коммерческого договора, суды стран континентальной Европы последовательно указывают, что в отсутствие соглашения о праве, применимом к арбитражному соглашению, действительность арбитражного соглашения должна определяться в соответствии с правом страны проведения арбитража.

В связи с этим показательно решение Апелляционного суда Швеции N T6798 от 07.10.2011 по делу об отмене решения Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты (Арбитражный институт), вынесенного по спору между ООО "Московский Гольф-клуб" (РФ) и публичной компанией "Нордеа Банк" (Швеция) <16>.

<16> См.: www.arbitration.sccinstitute.com/files/ 102/1023105/ T%20679810_eng.pdf# search=%22arbitrator% 20good%20faith%22.

Спор возник из кредитного договора в иностранной валюте (доллары США). Поскольку договор был заключен в 1990 г., к нему применялось право СССР и, следовательно, на него распространялись ограничения, установленные в Советском Союзе в отношении оборота иностранной валюты. Состав арбитража в лице единоличного арбитра, рассмотрев спор, вынес решение в пользу "Нордеа Банк" и взыскал задолженность с ООО "Московский Гольф-клуб".

После вынесения решения единоличным арбитром ООО "Московский Гольф-клуб" (ответчик) ходатайствовало об отмене арбитражного решения, мотивируя это тем, что арбитражное соглашение недействительно, поскольку заключено в отношении неарбитрабельного предмета спора <17>. Неарбитрабельность предмета спора ответчик мотивировал тем, что предмет разногласий - расчеты между сторонами в иностранной валюте - в соответствии с советским законодательством о международном коммерческом арбитраже не мог быть передан в международный коммерческий арбитраж в связи с его публично-правовой природой. Ответчик указывал, что в данном случае выбор права в отношении основного договора (право СССР) распространяется на арбитражное соглашение, и, таким образом, арбитражное соглашение должно быть признано недействительным, а арбитражное решение отменено по Закону Швеции о международном коммерческом арбитраже 1999 г. <18>.

<17> Ibid. P. 4.
<18> The Swedish Arbitration Act (SFS 1999:116) www.sccinstitute.com/ the-swedish- arbitration-act- sfs-1999121.aspx. Перевод закона на русском языке см.: Материалы арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма по вопросам юрисдикции, отводов и назначения арбитров: Сб. ст. / Под ред. Н. Петрик. М., 2012.

Аргументация заявителя о неарбитрабельности предмета спора была отвергнута государственными судами Швеции. Апелляционный суд Швеции, оставляя в силе решение Арбитражного института, отметил, что вопросы действительности арбитражного соглашения разрешаются в соответствии с законодательством страны проведения арбитража. Поскольку местом арбитража являлся г. Стокгольм (Швеция), а споры, связанные с обращением иностранной валюты, признавались арбитрабельными в соответствии со шведским законодательством, то Апелляционный суд признал арбитражное соглашение действительным и отказал в удовлетворении требований ООО "Московский Гольф-клуб".

К выводу о том, что действительность арбитражного соглашения должна устанавливаться согласно праву страны проведения арбитража, также пришел Верховный трибунал г. Мадрида (Tribunal Superior de Justicia De Madrid, высшая судебная инстанция Королевства Испания) в решении по делу N STSJ MAD 1204/2012 <19>.

<19> См.: Diques y Astilleros Nacionales C.A., v. Raytheon GMBH // http://uk.practicallaw.com/ 2-519-7019. На исп. яз. см.: www.poderjudicial.es/search/ doAction?action= contentpdf&databasematch= AN&reference=6350276&links= stsj%20mad%201204/ 2012&optimize= 20120502& publicinterface=true.

Государственный орган Венесуэлы (ответчик) ходатайствовал об отмене арбитражного решения, основываясь на том, что предмет спора (ремонт военных подводных лодок) не является арбитрабельным в соответствии с законодательством Венесуэлы, применимым к основному договору. По аналогии с позицией Апелляционного суда Швеции Верховный трибунал г. Мадрида отклонил аргументацию ответчика о том, что действительность арбитражного соглашения должна определяться в соответствии с правом, применимым к основному договору, и постановил, что действительность арбитражного соглашения следует определять согласно праву страны проведения арбитража.

Таким образом, исходя из решений Апелляционного суда Швеции и Верховного трибунала г. Мадрида действительность арбитражного соглашения в практике судов стран континентальной Европы определяется в соответствии с правом страны проведения арбитража, а не в соответствии с правом, применимым к основному договору. Суды этих стран аргументируют свое мнение тем, что арбитражному соглашению присущ автономный характер, и поэтому условия его действительности устанавливаются процессуальным правом страны проведения арбитража (lex loci arbitri).

II. Определение права, применимого к арбитражному соглашению, в практике судов Англии

В отличие от стран континентальной Европы в английском праве имела место и отчасти продолжает существовать практика, в соответствии с которой арбитражное соглашение рассматривается как обычное условие договора <20>. Тем более что в английском праве определение арбитражного соглашения как "обмена обязательствами сторон по передаче спора в арбитраж" (Union of India v. McDonnell Douglas Corp) <21> практически совпадает с определением коммерческого договора - "обмен обязательствами по предоставлению встречного удовлетворения" <22>.

<20> См.: Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судебное разбирательство, медиация и арбитраж / Пер. с англ.; под ред. Р.М. Ходыкина. М., 2012. С. 419.
<21> См.: Union of India v. McDonnell Douglas Corp., (1993) 2 Lloyd's L. Rep. 48, 50.
<22> Collins H. The Law of Contract. Cambridge University Press, 2003.

Руководствуясь концепцией, согласно которой арбитражное соглашение представляет собой обычное условие договора, английские суды вплоть до начала 1990-х гг. отказывались признавать автономный характер арбитражного соглашения.

Аргументация английских судов основывалась на положениях общего права (common law), по которым арбитражное соглашение представляет собой обычное условие договора. В свою очередь, в английском праве договор является совокупностью согласованных сторонами условий, ни одно из которых не может быть отделено от других условий. По этой причине недействительность одного положения договора автоматически влекла недействительность всех остальных и недействительность основного договора приводила к недействительности арбитражного соглашения.

Подобная практика была устранена после принятия Акта об арбитраже 1996 г.: согласно ст. 9 "арбитражное соглашение, являющееся частью другого соглашения, не может считаться недействительным, несуществующим или не имеющим правового значения (ineffective) только по причине недействительности и отсутствия принудительной силы у соглашения, в которое арбитражное соглашение включено" <23> (здесь и далее перевод наш. - А.К. .

<23> Arbitration Act 1996 // www.legislation.gov.uk/ ukpga/1996/23/contents.

Однако несмотря на изменения, внесенные Актом об арбитраже 1996 г., английские судьи продолжают рассматривать арбитражное соглашение как обычное условие договора. Так, в ряде решений английских судов указывается, что арбитражное соглашение и основной договор регулируются правом, избранным сторонами в отношении основного договора. Английские судьи мотивируют подобный вывод существованием подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения правом, применимым к основному договору.

Указание о наличии именно такой воли сторон содержится в решении по делу Arsanovia Limited v. Cruz City 1 Mauritius Holdings <24>.

<24> См.: Arsanovia Limited v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012] EWHC 3702 (Comm) http://www.bailii.org/cgi-bin/ markup.cgi?doc=/ew/ cases/EWHC/Comm/2012/ 3702.html&query= arsanovia&method=boolean.

Обстоятельства настоящего дела заключались в следующем.

Между группой компаний "Юнитек", состоящей из компании "Юнитек" и ее дочерних компаний "Берли" (Burley - о-в Маврикий) и "Арсановия" (Arsanovia - о-в Маврикий), с одной стороны и компанией "Круз Сити 1" (Cruz City 1 - Маврикий), ассоциированной с банком "Лиман Бразерс" (Lehman Brothers), с другой стороны был заключен договор о совместном предприятии (joint venture).

Договор предусматривал учреждение компании "Керруш" для расчистки и застройки трущоб в г. Бомбее (Индия).

Для урегулирования вопросов управления данной компанией между нею и компаниями "Арсановия" и "Круз Сити 1" было заключено акционерное соглашение.

В рамках этого соглашения между компаниями "Круз Сити 1" и компаниями "Юнитек" и "Берли" было также заключено соглашение о предоставлении внутрикорпоративных гарантий (Keepwell Agreement), в соответствии с которым компании "Юнитек" и "Берли" обязались нести солидарную ответственность по обязательствам компании "Арсановия".

Акционерное соглашение подразумевало, что в случае, если материнская компания одного из участников акционерного соглашения окажется несостоятельной, акции этого участника в компании "Керруш" мог выкупить другой участник соглашения, который при этом должен будет руководствоваться механизмом расчета, установленным в акционерном соглашении (call option).

Акционерное соглашение и соглашение о предоставлении внутрикорпоративных гарантий предусматривали разрешение споров в соответствии с материальным правом Индии посредством арбитража в Лондонском международном третейском суде (ЛМТС). При этом в обоих арбитражных соглашениях стороны оговаривали, что они отказываются от права ходатайствовать о применении обеспечительных мер в поддержку арбитража перед государственными судами Индии согласно ст. 9 Акта об арбитраже и медиации (Индия) <25>.

<25> См.: The Arbitration and Conciliation Act, 1996 N 26 of 1996 [16th August, 1996] // http://keralamediation.gov.in/ AC%20Act.pdf.

Поскольку компания "Лиман Бразерс" (материнская компания "Круз Сити 1") была объявлена банкротом, компания "Арсановия" обратилась с требованием о принудительном выкупе акций компании "Керруш", принадлежавших компании "Круз Сити 1".

Компания "Круз Сити 1" не согласилась с расчетом стоимости выкупа акций, произведенным компанией "Арсановия", поэтому она инициировала два арбитражных разбирательства в ЛМТС: одно против компании "Арсановия" на основании акционерного соглашения, другое против компаний "Юнитек" и "Берли" на основании соглашения о предоставлении внутрикорпоративных гарантий (Keepwell Agreement). В обоих случаях состав арбитража удовлетворил требования компании "Круз Сити 1".

Компании "Арсановия", "Берли" и "Юнитек" обратились в Высокий суд правосудия Англии и Уэльса как в суд по местонахождению арбитража с ходатайством об отмене арбитражного решения как недействительного по праву, которому стороны подчинили арбитражное соглашение. Компания "Арсановия" и ее созаявители мотивировали недействительность арбитражного соглашения тем, что арбитражное соглашение регулируется правом Индии, а согласно законодательству о компаниях Индии включение арбитражного соглашения во внутрикорпоративные документы недействительно.

В свою очередь представитель ответчика ("Круз Сити 1") указывал, что действительность арбитражного соглашения должна определяться в соответствии с правом Англии и Уэльса как правом страны проведения арбитража, и между сторонами отсутствует отдельное соглашение о выборе права, применимого к арбитражному соглашению.

В решении по делу суд постановил, что действительность арбитражного соглашения надлежит определять согласно праву Индии как праву, применимому к основному договору, руководствуясь прецедентом по делу Cia Nacional De Seguros SA & Ors v. Enesa Engenheria SA & Ors <26>.

<26> См.: Cia Nacional De Seguros SA & Ors v. Enesa Engenheria SA & Ors [2012] EWCA Civ 638.

В соответствии с правилом, выведенным из прецедента по делу Sulamerica, право, применимое к арбитражному соглашению, устанавливается в три этапа.

Сначала суд определяет, заключено ли сторонами отдельное соглашение о выборе права, применимого к арбитражному соглашению (1-й этап). Если такого соглашения нет, суд должен выяснить, имел ли место подразумеваемый выбор права, применимого к арбитражному соглашению (подразумеваемое соглашение о выборе права - implied choice of law) (2-й этап). Если же и подразумеваемый выбор права в отношении арбитражного соглашения отсутствует, то суд определяет ту правовую систему, с которой у арбитражного соглашения существует "наиболее тесная и реальная связь" (3-й этап).

Поскольку в данном случае стороны не заключали отдельного соглашения о выборе применимого права, то суд должен был установить наличие подразумеваемого выбора права в отношении арбитражного соглашения.

В анализируемом решении суд определил, что имеет место подразумеваемый выбор между сторонами в пользу права Индии, подчеркнув: "Право, применимое к арбитражному соглашению, может отличаться от права, применимого к основному договору. Однако справедливо исходить из той предпосылки, что в отсутствие указаний об ином стороны подразумевают, что весь договор в целом будет регулироваться законодательством одной страны. В настоящее время распространена практика, следуя которой стороны оговаривают право, применимое к основному договору, однако лишь в исключительных случаях стороны специально устанавливают право, применимое к арбитражному соглашению. Поэтому в тех случаях, когда стороны отдельно не определили право, применимое к арбитражному соглашению, суд должен исходить из презумпции, что арбитражное соглашение регулируется тем же правом, что и основной договор, в который оно включено".

Суд отметил, что указание в арбитражном соглашении на то, что стороны отказываются от права ходатайствовать о применении обеспечительных мер индийскими государственными судами, подтверждает вывод о том, что между сторонами имел место подразумеваемый выбор права Индии в качестве права, применимого к арбитражному соглашению, поскольку, по мнению суда, "в тех случаях, когда стороны исключают в арбитражном соглашении применение положений какого-либо закона, это служит подтверждением того, что арбитражное соглашение регулируется положениями того закона, положения которого были исключены".

Вопрос об аргументированности английского подхода, изложенного в решении по делу Arsanovia Limited v. Cruz City 1 Mauritius Holdings, хотелось бы рассмотреть в следующем разделе.

III. Отдельные комментарии к подходу к определению права, применимого к арбитражному соглашению, в практике английских судов

Комментируя подходы, существующие в практике европейских и английских судов к вопросу определения права, применимого к арбитражному соглашению, отметим, что позиция, занятая английским судом в решении по делу Arsanovia Limited v. Cruz City 1 Mauritius Holdings, представляется недостаточно аргументированной по следующим причинам.

В указанном решении английский суд исходил из наличия подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору. Суд мотивировал свою позицию тем, что для сторон несвойственно отдельно оговаривать право, применимое к арбитражному соглашению, поэтому в отсутствие соглашения об ином "наиболее естественным и разумным" будет применение к арбитражному соглашению права, определенного сторонами в отношении основного договора.

Соглашаясь с доводом английского суда о том, что стороны крайне редко отдельно устанавливают право, применимое к арбитражному соглашению, тем не менее едва ли можно признать наиболее разумным в данной ситуации разрешение вопросов действительности арбитражного соглашения права в соответствии с правом, применимым к основному договору.

Во-первых, выбор применимого права к основному договору преследует цель урегулировать именно гражданские (материальные) права и обязанности сторон. Поскольку выбор права, применимого к основному договору, направлен именно на регулирование материально-правовых отношений, довод английского суда о наличии подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражной процедуры и арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору, представляется безосновательным. Тем более что в ряде случаев сторонам вообще неизвестна возможность выбора права, применимого к арбитражному соглашению <27>, что подтверждает несостоятельность аргумента английского суда о наличии подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения согласно праву, применимому к основному договору.

<27> См.: Gaillard E., Goldman B., Savage J. Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999.

Во-вторых, в теории международного коммерческого арбитража отмечается, что стороны руководствуются различными мотивами при определении права, применимого к арбитражному соглашению и основному договору (в том случае, если стороны вообще указывают применимое право к арбитражному соглашению), что подтверждает довод об отсутствии подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору. Необходимо учитывать, что если выбор права, применимого к основному договору, связан с преимуществами материального права определенной страны, то выбор права, применимого к арбитражному соглашению, преследует процессуальные цели - в первую очередь исключение контроля со стороны национальных судов определенного государства <28>.

<28> См.: Paulsson J., Rawding N., Reed L. The Freshfields Guide to Arbitration Clauses in International Contracts. Kluwer Law International, 2011. P. 20.

В связи с этим показательна практика судов Индии: любое арбитражное решение, вынесенное на основании материального права Индии, рассматривалось как "внутреннее" третейское решение и могло быть пересмотрено индийскими судами, за исключением тех случаев, когда стороны указали, что арбитражное соглашение регулируется правом, отличным от права Индии <29>.

<29> См.: Sumitomo v. Oil and Natural Gas Commission [1994].

С учетом того, что стороны руководствуются различными мотивами при установлении права, применимого к арбитражному соглашению, а также в связи с процессуальным характером арбитражного соглашения в теории международного коммерческого арбитража возникла концепция, в соответствии с которой арбитражное соглашение обладает "тесной связью" с правом страны проведения арбитража <30>.

<30> См.: Poudret J.-F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration. London, 2007. P. 13.

В пользу данного тезиса говорит то обстоятельство, что выбор сторонами права, применимого к арбитражному соглашению, не препятствует отмене и/или отказу в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по причине несоответствия праву страны проведения арбитража.

В то же время согласно ст. ст. 34, 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже" <31> арбитражное соглашение может быть отменено в связи с нарушением правил об арбитрабельности спора, установленных законодательством страны проведения арбитража (lex loci arbitri). При этом если стороны договорились о том, что арбитражное соглашение регулируется правом, отличным от права страны проведения арбитража, то арбитражное решение может быть отменено (или в его признании и приведении в исполнение может быть отказано) по причине несоответствия праву, избранному сторонами в отношении арбитражного соглашения, согласно подп. "а" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и ст. 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

<31> См.: www.uncitral.org/pdf/ english/texts/ arbitration/ ml-arb/07-86998_Ebook.pdf.

Очевидно, что стороны, избирая арбитражный порядок урегулирования конфликтов, не намереваются создать дополнительное основание для отмены арбитражного решения, что служит еще одним подтверждением того, что воля сторон не может быть направлена на регулирование арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору.

Выводы

В странах континентальной Европы суды исходят из того, что в отсутствие указания об ином действительность арбитражного соглашения определяется исходя из права страны проведения арбитража, что удовлетворяет пониманию арбитражного соглашения как процессуального договора и критерию "тесной связи" арбитражного соглашения с правом страны проведения арбитража.

В то же время нельзя согласиться с мнением английских судов о наличии подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору. Подобный подход не может считаться обоснованным, поскольку стороны руководствуются различными мотивами при определении права, применимого к арбитражному соглашению и основному договору. Тем более что подчинение арбитражного соглашения праву, отличному от права, регламентирующего основной договор, создает дополнительное основание для отмены арбитражного решения согласно подп. "а" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и ст. 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Принимая во внимание уверенность английских судов в наличии подразумеваемой воли сторон на регулирование арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору, представляется желательным, чтобы российские арбитражные суды устанавливали действительность арбитражного соглашения согласно праву страны проведения арбитража, как это имеет место в практике судов стран континентальной Европы.

Не вполне правильное определение права, применимого к арбитражному соглашению, имело место в Постановлении ФАС Московского округа от 24.01.2012 по делу N А40-65888/11-8-553. Суд рассматривал вопрос о наличии компетенции МКАС в отношении спора, вытекающего из купли-продажи доли в иностранном хозяйственном обществе. ФАС Московского округа пришел к выводу об отсутствии компетенции МКАС, поскольку, по мнению суда, арбитражное соглашение недействительно, так как нарушает исключительную компетенцию венгерских судов, т.е. заключено в отношении неарбитрабельного предмета спора. Разрешение вопроса о действительности арбитражного соглашения в соответствии с правом, применимым к основному договору, не вполне обоснованно, поскольку местом проведения арбитража был г. Москва и вопросы действительности арбитражного соглашения в отсутствие соглашения сторон о праве, применимом к арбитражному соглашению, должны были разрешаться согласно праву страны проведения арбитража - в данном случае российскому.

Остается надеяться, что российские арбитражные суды воспримут подход судов стран континентальной Европы и вопросы действительности арбитражного соглашения будут разрешаться в соответствии с правом страны проведения арбитража.