Правовая природа и содержание картельных соглашений

Гутерман Александр Евгеньевич, адвокат, аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета имени М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Статья посвящена рассмотрению антиконкурентных соглашений хозяйствующих субъектов - картелей. Сопоставляются легальное и доктринальное определение картеля, понятие картельных соглашений по законодательству США.

Ключевые слова: антимонопольное регулирование, монополия, монополистическая деятельность, конкуренция, картель, сговор, соглашение, хозяйствующие субъекты, синдикат, запреты per se.

Legal nature and contents of cartel agreements

A.E. Guterman

Guterman Aleksandr Evgen'evich, attorney, graduate student of the Chair of Entrepreneurial and Corporate Law of the Law Faculty named after M.M. Speranskij of the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration.

The article concerns anti-competition agreements of economic subjects - cartels; compares legal and doctrinal definition of the cartel, the concept of cartel agreements in accordance with the US legislation.

Key words: antimonopoly regulation, monopoly, monopolistic activities, competition, cartel, economic subjects, syndicate, prohibitions per se.

История развития мировых экономических систем показала, что наиболее успешными оказываются те из них, краеугольным камнем функционирования которых является рыночная конкуренция, т.е. "честное соревнование" хозяйствующих субъектов на различных рынках за наиболее полное удовлетворение потребностей общества и его граждан.

Рыночная конкуренция, являясь своеобразным локомотивом, обеспечивающим прогресс в различных сферах экономики и прикладной науки, определяет "здоровье" всей экономической системы, а также гарантирует потребителю оптимальный уровень цены, качества и количества товара в условиях нерегулируемого спроса и предложения <1>.

Злоупотребление доминирующим положением компаниями, занимающими значительно большую долю на товарном рынке, является наиболее распространенным нарушением действующего антимонопольного законодательства. Итогом указанных действий является использование компанией своего превосходства на товарном рынке в ущерб интересам экономики в целом и потребителям в частности. К аналогичному результату в виде установления монополии приводят и иные действия компаний, которые заключают между собой антиконкурентные соглашения.

Монополизация товарного рынка и устранение конкуренции могут быть не только следствием одностороннего поведения субъектов товарного рынка, при котором компании-гиганты - участники рынка строят препятствия для входа на товарный рынок компаний-новичков или органов государственной власти или местного самоуправления, а также иных участников товарного оборота <2>, но и результатом соглашения двух, трех и более участников одного рынка. С экономической точки зрения указанные соглашения между несколькими участниками рынка могут быть направлены на достижение целей, преследуемых и единоличными участниками рынка при ограничении и устранении конкуренции.

При формировании картеля его участники не утрачивают свою самостоятельность, а лишь заключают между собой соглашение по ряду вопросов. Это может быть и разграничение территории сбыта продукции, и условия найма рабочей силы, и, конечно же, установление цены на производимую продукцию.

Соглашение участников рынка может ограничивать конкуренцию двояким образом: во-первых, отказываясь от конкуренции друг с другом, участники соглашения снижают степень конкуренции на рынке в целом; во-вторых, соглашение с достаточно большим количеством участников может облегчить свою деятельность каждой участвующей в соглашении компании, в результате чего последняя сможет устанавливать свои так называемые правила игры. Одновременно с этим товарный рынок станет сегментированным и каждый из участников рынка установит свою монополию на этом сегменте, основанную на этом соглашении <3>.

Картели по своей тенденции к образованию неестественного состояния в экономике и обществе наносят ущерб обществу и экономике. Доказательством этому могут служить данные по шести картелям в развивающихся странах: по витаминам с общей суммой завышенной цены в 1,71 млрд. долларов США, по лимонной кислоте - 67 млн. долларов США, по брому - 8 млн. долларов США, по бесшовным стальным трубам - 1,91 млрд. долларов США, по графитным электродам - 975 млн. долларов США, по лизину - 43 млн. долларов США <4>.

Принято считать, что антикартельное законодательство берет свое начало в Соединенных Штатах Америки, где в 1890 г. был принят акт Шермана - федеральный антитрестовский закон, который и провозгласил уголовными преступлениями установление монополии, ограничение торговли, создание союза фирм и вступление в сговор с этой же целью. Благодаря этому закону государство получило возможность возбуждать судебное дело против того, кто совершает такое преступление. Ответственность за указанные деяния была различной - от штрафа до реального лишения свободы на срок до 10 лет.

До вступления в силу "третьего антимонопольного пакета" Закон о защите конкуренции устанавливал абсолютный запрет в отношении любых соглашений хозяйствующих субъектов <5>, которые приводят или могут привести к последствиям, запрещенным per se. "Третий антимонопольный пакет" сузил количество таких запретов per se и распространил их действие на такой вид конкурентных соглашений, как картель <6>.

Согласно новой редакции Закона "О защите конкуренции" <7> под картелем понимается соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

Из указанного следует, что картельным соглашением признается не любое, а лишь то, которое:

1. заключено между реально действующими участниками рынка и конкурирующими между собой;
2. участники товарного рынка должны выступать в нем в качестве продавцов. Однако не стоит забывать, что нарушение в вопросе конкуренции может быть установлено и в отношении покупателей, которые также выступают в качестве участников товарного рынка <8>. В качестве классического примера в литературе приводится сговор на торгах антиквариатом. В такой ситуации сговор может иметь место между коллекционерами антиквариата (участниками торгов, конкурирующими между собой как покупатели), например, в отношении того, какой участник и с каким ценовым предложением будет победителем торгов <9>;

3. в соответствии с введенным "третьим антимонопольным пакетом" определением картеля участники соглашений должны осуществлять свою деятельность на одном товарном рынке. Для доказательства этого факта необходимо установить границы товарного рынка (временные, территориальные, продуктовые и др.).

Имеющиеся в литературе подходы в значительной мере отличаются от легального определения понятия "картель". Одно из них звучит следующим образом: термин "картель" используется для обозначения союзов и монополистических соглашений предпринимателей определенного срока действия, нацеленных на защиту предпринимателей от гибельной для них конкуренции. Посредством картелей компании, сохраняя свою производственную и правовую самостоятельность, вырабатывают общую политику на рынке: делят территорию между участниками; устанавливают объем выпуска товара, единые цены и т.д. <10>. Данный подход характерен в большей части для западных стран, однако существенных отличий от российского понятия "картель" при подробном разборе мы не найдем.

В Соединенных Штатах Америки легальное определение картеля отсутствует. Картель является доктринальным понятием экономической теории, имеющим базовое значение для антимонопольного права США. Картель можно определить как "простейшую форму монополистического объединения. В отличие от других, более устойчивых форм монополистических структур (синдикаты, тресты, концерны), каждое предприятие, вошедшее в картель, сохраняет финансовую и производственную самостоятельность" <11>. Картельные соглашения в США квалифицируются как противозаконные сами по себе (per se). Доказательств противозаконности таких соглашений достаточно для квалификации их как правонарушений. Неблагоприятное влияние таких соглашений на конкуренцию при этом не исследуется.

С учетом указанных особенностей понимания картелей в России и США можно сделать вывод о наличии как минимум двух систем регулирования монополистической деятельности, в том числе и картельных соглашений: американская и европейская. Американская базируется на принципе запрета монополии как таковой. Европейская система не рассматривает монополистическую практику как неправомерную и борется лишь со злоупотреблениями в этой области <12>.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское предпринимательское право" (отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011.

Российская Федерация относится к европейской системе. Об этом свидетельствует ст. 12 Закона "О защите конкуренции", согласно которой отдельные соглашения хозяйствующих субъектов в некоторых случаях признаются допустимыми. Об этом же свидетельствует и анализ арбитражной практики <13>.

Общими для антимонопольных законодательств России и США являются открытость перечня антиконкурентных действий и соглашений, а также деление действий на представляющие особую угрозу конкуренции (к ним можно отнести действия, соглашения об установлении фиксированных цен, действия по экономической концентрации, требующие предварительного одобрения антимонопольного органа) и представляющие собой менее серьезную угрозу для конкуренции.

Согласно законодательной классификации США выделяют два типа антиконкурентных действий, соглашений фирм <14>:

• незаконные как таковые (per se - на основании буквы закона), считается, что эти действия не обладают какими-либо достоинствами, позволяющими компенсировать их антиконкурентное влияние;
• незаконные в силу признания их таковыми судом.

Сравнительный анализ правовой природы картеля в законодательствах Российской Федерации и США демонстрирует абсолютно различный подход и к регулированию соглашений.

Так, согласно акту Шермана признается преступлением воспрепятствование свободе торговли созданием треста (монополии) и вступление в сговор с такой целью <15>. В то же время по российскому законодательству за совершение указанных действий предусмотрена и административная ответственность. Это подчеркивает факт отношения России к Европейской системе регулирования монополистической деятельности. Напомню, что для ЕС характерно не установление запретов на заключение соглашений хозяйствующих субъектов, а борьба с общественно вредными последствиями. В США же монополия, в том числе и сговоры, запрещена в принципе. Исключение составляют лишь некоторые отрасли. Прежде всего это сельскохозяйственная.

Российская антиконкурентная судебная практика также исходит из принципа общественно вредных последствий: ФАС Западно-Сибирского округа пришел к выводу о незаконности решения антимонопольного органа, которым действия хозяйствующих субъектов по повышению до одного уровня отпускных цен на продукцию были признаны нарушением п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку в спорном решении не содержалось выводов относительно последствий хозяйствующих субъектов, их влияния на конкуренцию на данном товарном рынке, отсутствовали сведения о том, каким образом установление одинаковых цен указанными хозяйствующими субъектами повлияло на общие условия обращения товара <16>.

Говоря о содержании картельных соглашений по российскому законодательству, нельзя не упомянуть о том, что введение в действие "третьего антимонопольного пакета" существенно сузило сферу применения запретов per se, указанных в ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции", и распространило их действие исключительно на такой вид соглашений, как картель. Также "третий антимонопольный пакет" сократил перечень этих запретов per se.

Как отмечает М.А. Егорова, "содержание запретов per se в отношении согласованных действий практически соответствует запретам, устанавливаемым в отношении картелей (ч. 1 ст. 11 Закона "О защите конкуренции"). Для согласованных действий таких безусловных запретов законодатель теперь устанавливает всего пять. Запрещены действия, приводящие к:

1. установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2. повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3. разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4. сокращению или прекращению производства товаров;
5. отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами (ч. 1 ст. 11.1 Закона "О защите конкуренции")" <17>.

"Нововведением "третьего антимонопольного пакета", - пишет автор, - является установление запрета согласованных действий хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (ч. 2 ст. 11.1 ЗоЗК)" <18>.

Антиконкурентные соглашения имеют своей целью достижение максимальной выгоды для участвующих в них субъектах. Так, представляющие наибольшую угрозу для конкуренции соглашения имеют своей целью установление конкурентами в определенных в соглашении цен на свою продукцию, раздел рынка между конкурентами по географическому принципу (территориальный раздел рынка) либо по кругу покупателей товара, а также установление конкурентами квот на производство либо продажу товара на рынке <19>. Данные соглашения получили название "горизонтальные "жесткие" (заведомо вредоносные) картели". В практике выделяют именно жесткие картели и иные соглашения конкурентов. Такие соглашения запрещаются per se; административный орган или суд, применяющий такой запрет, не устанавливает вредоносное воздействие соглашения на конкуренцию, а запрещает его по формальным основаниям (по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения - конкуренты).

Применение указанных запретов на антиконкурентные соглашения является частью дифференцированного подхода, возникшего в американском праве в конце XIX - начале XX в. Потребность в дифференциации вытекала из необходимости определить процедуру применения судом общего запрета в отношении самых разнообразных соглашений. В пользу признания запрещенными per se как можно более широкого круга соглашений судьи и представители юридической общественности приводили доводы, о которых подробно можно прочитать в работе Эрнеста Гелхорна и Вильяма Е. Ковасика "Антитрестовское законодательство и экономика" <20>.

По своему содержанию картельные соглашения могут быть весьма разнообразными. Так, картелем единой цены называется картель, который устанавливает единые для всех участников картеля цены на товарном рынке (рынке сбыта). При этом создание такого картеля имеет смысл лишь в таком случае, когда компании-участники производят примерно одинаковые по качеству товары. В ином случае спрос концентрировался бы на продукции высшего качества. В прошлом заключение таких картелей часто наблюдалось среди компаний, которые производили однородный продукт (уголь, цемент).

Схожим по своей природе с картелем единой цены является картель, согласующий условия продажи. В рамках такого антиконкурентного соглашения устанавливаются условия договоров (условия оплаты, сроки поставки товаров и иные).

Встречаются и картели, которые определяют условия и размеры скидок для предприятий-участников, которые определяют минимальные цены в процессе торговли, которые выделяют каждому участнику картеля определенную квоту (квотовый картель) производства продукции, и множество других.

Отдельно следует упомянуть о синдикате. Синдикат является самой жесткой формой картеля, в которой реализация продукции всех участников осуществляется строго через центр по продажам, принадлежащим самому синдикату. Иными словами, участники синдиката обязаны поставлять производимую продукцию в сам синдикат, который и контролирует соблюдение производственных квот.

В практике отмечаются и иные виды картелей: региональный картель, который устанавливает раздел рынка сбыта продукции между его участниками; экспортный и импортный картели; картели специализации, в рамках которых участники обязуются производить один определенный продукт или тип продуктов.

В большинстве случаев один картель может нести в себе природу двух и более разновидностей картелей. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 13 января 2012 г. по делу N А40-39187/11-119-260 указано, что, поскольку соглашения между хозяйствующими субъектами об условиях реализации продукции были направлены на установление определенных рамок реализации этой продукции в целях недопущения конкуренции на товарном рынке, при этом был осуществлен раздел продукции, предполагавшейся к продаже в рамках товарного рынка, между определенным количеством покупателей (дилеров) со строгим разграничением по видам и количеству продукции, суд пришел к выводу о нарушении в спорном случае п. 3 ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции". При этом суд принял во внимание, что в результате заключения соглашения возникла возможность влияния на покупателей продукции и устранения ценовой конкуренции между покупателями, а согласованное распределение региона деятельности и объема поставок затрудняло доступ на данный рынок. Таким образом, указанное картельное соглашение относится сразу к нескольким разновидностям. Анализ арбитражной практики свидетельствует о преимущественно сложной правовой природе антиконкурентных соглашений.

В юридической доктрине существует ряд подходов к разновидности картельных соглашений. Например, некоторые авторы выделяют несколько видов картелей по содержанию предмета сговора: ценовой сговор; территориальный сговор; сговор при проведении торгов <21>.

В основу такой классификации легла антимонопольная практика со времен введения в действие так называемого второго витка конкурентного права <22>.

В заключение хотелось бы отметить, что в российской экономике и юриспруденции картель рассматривается как некое негативное, нарушающее конкурентное равновесие на рынке и создающее неоправданно высокие цены на товары и услуги, однако не все действия хозяйствующих субъектов, направленные на заключение картельных соглашений, являются незаконными. В каждом конкретном случае компетентным органам следует выяснить все необходимые обстоятельства по делу, прежде чем выносить вердикт. Государственное регулирование монополии не должно негативно влиять на правомерную предпринимательскую инициативу.

ЛИТЕРАТУРА

1. Гелхорн Э., Ковасик В.Е. Антитрестовское законодательство и экономика. Изд-во Международного института права США, 1995. 382 с.
2. Гурин Н.В. Картели и их влияние на экономику государства: анализ российского законодательства // Конкурентное право. 2011. N 2 // СПС "КонсультантПлюс".
3. Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к "третьему антимонопольному пакету". М.: Статут, 2012. С. 41.
4. Егорова М.А. Современные подходы к правовому регулированию согласованных действий хозяйствующих субъектов товарных рынков // Конкурентное право. 2012. N 2 // СПС "КонсультантПлюс".
5. Конкурентное право России: Учебник / И.Ю. Артемьев [и др.]. М.: Издательский дом Высшей школы экономики, 2012. 391 с.
6. Конкурентное право России: Учебник / И.Ю. Артемьев [и др.]. С. 169.
7. Российское конкурентное право и экономика: научно-практический электронный журнал. 2012. N 3(6). URL: http://fas.gov.ru/eljournal/ eljournal_30925.html.
8. Российское конкурентное право и экономика: научно-практический электронный журнал. 2011. N 2. URL: http://fas.gov.ru/eljournal/ eljournal_30898.html.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское предпринимательское право" (отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011.

9. Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2008. С. 49.
10. Шайхеев Т.И. Индивидуальная и коллективная монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов по конкурентному (антимонопольному) праву России и зарубежных стран // СПС "КонсультантПлюс".