Аутсорсинг (предоставление и использование труда работников (персонала)) по новым правилам
/"Кадры предприятия", 2016, N 1/
Л.В. ЩУР-ТРУХАНОВИЧ
Щур-Труханович Л.В., консультант "КП".
01.01.2016 завершился полуторалетний переходный период, установленный законодателем для введения в силу нового для российских трудовых отношений правового регулирования заемного труда. С этой даты вступил в силу Федеральный закон от 05.05.2014 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".
Длительный период нерегулируемой практики заемного труда, или аутсорсинга, завершается введением четких правил предоставления и использования труда работников, гарантий для работников, трудовой потенциал которых используется работодателем для выполнения работ в пользу других субъектов - юридических или физических лиц.
Для этого в Трудовой кодекс РФ была включена новая глава, а отдельные статьи были дополнены новыми нормами.
Согласно части второй новой статьи 56.1 Кодекса под заемным трудом понимается труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника. И такой труд в соответствии с частью первой данной статьи с 01.01.2016 в Российской Федерации запрещен.
Однако запрещен он только в качестве обычной практики, самостоятельно реализуемой работодателем. На определенных условиях использование труда работников на условиях договора аутсорсинга все же возможно в соответствии с правилами, определенными в главе 53.1 Трудового кодекса РФ.
Прежде всего, согласно статье 341.1 Трудового кодекса РФ деятельность по направлению временно своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников (то есть к принимающей стороне), для выполнения работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем указанных физического лица или юридического лица разрешена:
- частным агентствам занятости;
- другим юридическим лицам, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации о занятости населения в Российской Федерации вправе осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) в целях осуществления такими работниками (персоналом) соответствующей деятельности.
Как следует из положений главы 53.1 Трудового кодекса РФ, нормами последнего регулируются вопросы осуществления такой деятельности и взаимоотношений только частным агентством занятости. Согласно же статье 341.3 Кодекса особенности регулирования труда работников, направляемых временно к другим юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала) работодателем, не являющимся частным агентством занятости, устанавливаются федеральным законом.
Ни из пояснительной записки к проекту Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", ни из иных документов не следует, что для регулирования трудовых отношений с работниками, направляемыми временно к другим юридическим лицам, предполагалось принятие отдельного федерального закона. Идея принятия самостоятельного федерального закона, регулирующего особенности труда работников, направляемых временно к другим юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников, не вполне согласуется с принципами формирования трудового права - согласно части шестой статьи 11 Трудового кодекса РФ особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников (руководителей организаций, лиц, работающих по совместительству, женщин, лиц с семейными обязанностями, молодежи и других) устанавливаются в соответствии с данным Кодексом, а не другими федеральными законами.
Можно предположить, что одной из возможных причин разделения регулирования особенностей труда работников, направляемых временно к другим юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала) частными агентствами занятости и другими работодателями, стала неготовность нормативного материала к принятию его в составе поправок к Трудовому кодексу РФ. Есть и определенный политический аспект в этом вопросе - Российская Федерация до настоящего времени не ратифицировала Конвенцию МОТ N 181 о частных агентствах занятости 1997 года, хотя указанная Конвенция регулярно включалась в планы по присоединению России к конвенциям МОТ.
Однако, как следует из пункта 3 статьи 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", вступившего в силу, так же как и глава 53.1 Трудового кодекса РФ с 01.01.2016, помимо частных агентств занятости деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе вести юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом, в случаях если работники с их согласия направляются временно к:
а) юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
б) юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
в) юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.
С учетом того обстоятельства, что статус указанных юридических лиц связан с корпоративными отношениями, можно предположить, что выделение регулирования особенностей труда в данных правоотношениях в специальное регулирование продиктовано смешанным характером регулирования - трудового и гражданско-правового. Однако анализ проекта Федерального закона "О регулировании труда работников, направляемых временно работодателем, не являющимся частным агентством занятости, к другим юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)", размещенного в конце 2014 года на федеральном портале проектов нормативных правовых актов (http://regulation.gov.ru), эту теорию не подтверждает - в нем практически воспроизводятся нормы Трудового кодекса РФ и вышеуказанного Закона РФ "О занятости населения в Российской Федерации".
По данным информационной системы обеспечения законопроектной деятельности Государственной Думы РФ (http://www.duma.gov.ru/systems/law), указанный законопроект до настоящего времени не внесен в Государственную Думу РФ, что делает положения главы 53.1 Трудового кодекса РФ не реализуемыми никакими иными юридическими лицами, кроме частных агентств занятости, еще длительное время. Это в том числе означает, что все организации и индивидуальные предприниматели, заключившие договоры аутсорсинга, должны были прекратить соответствующие договоры до 01.01.2016.
Что касается частных агентств занятости, то они, как будет разъяснено далее, могут заключать соответствующие договоры при соответствии определенному набору требований и условий. Таким образом, прежде чем перейти к рассмотрению новелл правового регулирования использования труда работников (персонала), предоставляемого частными агентствами занятости, необходимо определиться с тем, что они собой представляют.
Частные агентства занятости
Как следует из подпункта 1 пункта 3 статьи 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", частные агентства занятости - это юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности. Аккредитация проводится органом по аккредитации - Федеральной службой по труду и занятости - в порядке, устанавливаемом Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
Данное определение статуса частных агентств занятости представляется некорректным, поскольку существенным образом сужает привычную сферу деятельности негосударственных агентств занятости, состоящую в основном в оказании ищущим работу соответствующей помощи по трудоустройству.
Так, в статье 1 вышеупомянутой Конвенции МОТ N 181 под частным агентством занятости понимается любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое предоставляет одну или более из следующих услуг на рынке труда:
a) услуги, способствующие увязыванию предложений рабочих мест и заявок на них, при этом частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;
b) услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом ("предприятие-пользователь"), и устанавливает им рабочие задания и контролирует их выполнение;
c) другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие как предоставление информации, но не имеющие целью увязывание конкретных предложений рабочих мест и заявок на них.
Одна из целей Конвенции состоит в том, чтобы разрешить функционирование частных агентств занятости и защитить, в пределах ее положений, трудящихся, пользующихся их услугами.
В силу Конвенции после консультаций с наиболее представительными организациями заинтересованных работодателей и трудящихся государство - член МОТ может:
a) запретить, при определенных обстоятельствах, предоставление частными агентствами занятости некоторым категориям трудящихся или в определенных отраслях экономической деятельности одной или более из указанных услуг;
b) исключить, при определенных обстоятельствах, трудящихся, работающих в некоторых отраслях экономической деятельности, или их части, из сферы применения Конвенции или определенных ее положений, при условии что такие трудящиеся обеспечены адекватной защитой иным образом.
В соответствии со статьей 3 Конвенции государство определяет условия, регулирующие деятельность частных агентств занятости, посредством системы выдачи лицензий или удостоверений, если только эти условия не регулируются или не определяются иным образом соответствующими национальными законодательством и практикой. Российская Федерация выбрала такую форму администрирования, как аккредитация.
Порядок аккредитации частных агентств занятости установлен в Правилах аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.10.2015 N 1165. К сожалению, Правила вступают в силу так же - с 01.01.2016, что не обеспечивает действия новелл правового регулирования с 01.01.2016, поскольку на аккредитацию первого частного агентства занятости потребуется некоторое время.
Согласно Правилам к юридическим лицам, аккредитуемым в качестве частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала), выдвигаются следующие условия: 1) эти юридические лица должны быть зарегистрированы на территории Российской Федерации и 2) они не должны являться субъектами предпринимательства, применяющими специальные налоговые режимы. Последнее требование сформулировано в пункте 8 статьи 18.1 Закона РФ "О занятости населения в Российской Федерации".
В соответствии с положениями пункта 6 статьи 18.1 Закона РФ "О занятости населения в Российской Федерации", повторенными в пункте 2 Правил, требованиями аккредитации на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала), которым должно соответствовать частное агентство занятости (далее - агентство), являются:
- наличие уставного капитала в размере не менее 1 млн. рублей;
- отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации;
- наличие у руководителя агентства высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в Российской Федерации не менее 2 лет за последние 3 года;
- отсутствие у руководителя агентства судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.
Нельзя не отметить, что наиболее сложно реализуемым является соблюдение требования, указанного в пункте "в" пункта 2 Правил, - его выдвижение существенно ограничивает возможность начала осуществления деятельности в качестве агентства без привлечения людей, которые имеют опыт работы в кадровых агентствах или государственных службах занятости, даже если этот опыт будет формальным - в качестве рядового клерка или специалиста.
В целях аккредитации агентство представляет в орган аккредитации заявление о получении (продлении) аккредитации по форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 29.10.2015 N 1165. Такое заявление заполняется на бланке агентства, подписывается руководителем агентства или уполномоченным им лицом и заверяется печатью агентства.
Вместе с заявлением агентство представляет следующие документы:
а) нотариально заверенную копию учредительного документа;
б) документы, подтверждающие наличие уставного капитала в размере не менее 1 млн. рублей;
в) копию паспорта руководителя агентства или документ, его заменяющий;
г) документ о назначении на должность руководителя агентства, заверенный печатью агентства (при наличии печати) и подписью уполномоченного лица агентства;
д) документы установленного образца о высшем образовании руководителя агентства, а также копия его трудовой книжки (или документа, ее заменяющего), заверенная печатью агентства (при наличии печати) и подписью уполномоченного лица агентства;
е) документ, подтверждающий отсутствие у руководителя агентства судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.
Требовать от агентства представления иных документов орган по аккредитации не вправе.
Документы, составленные на иностранном языке, должны быть переведены на русский язык и заверены в установленном порядке.
Заявление вместе с документами представляется в орган аккредитации лично руководителем агентства или уполномоченным им лицом. Документы принимаются по описи и регистрируются в течение рабочего дня, следующего за днем их получения.
В течение 3 рабочих дней с даты регистрации заявления о получении аккредитации и необходимых документов орган по аккредитации осуществляет проверку их комплектности. Если представлены не все документы, комплект возвращается агентству в течение 5 рабочих дней с указанием причин возврата. Дополнив комплект недостающими документами, агентство представляет их заново.
В течение 15 рабочих дней с даты получения комплекта документов орган по аккредитации:
а) запрашивает сведения об агентстве из Единого государственного реестра юридических лиц и информацию, подтверждающую отсутствие у агентства задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, в том числе в электронной форме с использованием единой системы межведомственного электронного взаимодействия;
б) организует рассмотрение комплекта документов в части полноты и достоверности содержащихся в них сведений и соответствия данных документов агентства требованиям аккредитации путем направления межведомственных запросов, в том числе с использованием единой системы межведомственного электронного взаимодействия;
в) принимает решение об аккредитации или об отказе в аккредитации.
Основаниями для принятия решения об отказе в аккредитации являются:
а) несоответствие агентства требованиям аккредитации;
б) наличие в представленных документах недостоверной информации.
При наличии указанных оснований орган аккредитации подготавливает письменное уведомление об отказе в аккредитации по форме, установленной Постановлением Правительства РФ от 29.10.2015 N 1165, которое вручается представителю агентства либо направляется агентству заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью, в том числе с использованием Единого портала государственных и муниципальных услуг (функций), в течение 3 рабочих дней со дня принятия решения об отказе в аккредитации.
Агентство после устранения причин, в связи с которыми ему было отказано в аккредитации, вправе представить в орган аккредитации для рассмотрения новый комплект документов с пометкой "повторно" в порядке, установленном для первичной подачи заявления.
В случае принятия положительного решения - решения об аккредитации - орган аккредитации:
а) осуществляет аккредитацию путем внесения в реестр аккредитованных агентств сведений об агентстве в течение 3 рабочих дней со дня принятия решения об аккредитации;
б) подготавливает письменное уведомление о внесении сведений в реестр по форме, установленной Постановлением Правительства РФ от 29.10.2015 N 1165, которое вручается представителю агентства либо направляется агентству заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью, в том числе с использованием Единого портала государственных и муниципальных услуг (функций), в течение 3 рабочих дней со дня внесения сведений об агентстве в реестр.
Аккредитация предоставляется на 3 года, если в заявлении о получении аккредитации не указан меньший срок. Аккредитация может быть продлена (на срок предоставления аккредитации), приостановлена (возобновлена) или отозвана.
На аккредитованные в установленном порядке агентства возлагается ряд обязанностей, несоблюдение некоторых из них чревато приостановлением или отзывом аккредитации. В частности, аккредитованные агентства обязаны:
а) представлять в орган аккредитации ежегодные отчеты о деятельности по предоставлению труда работников (персонала) не позднее 15 января года, следующего за отчетным, по форме, утвержденной Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации;
б) сообщать в письменной форме в орган аккредитации сведения о соответствующих изменениях не позднее чем в течение 10 рабочих дней с даты внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр юридических лиц, в частности, о следующих изменениях:
- изменение наименования агентства;
- изменение места нахождения агентства;
- ликвидация или реорганизация агентства;
- смена руководителя.
Орган аккредитации отражает произошедшие изменения в реестре аккредитованных агентств в течение 3 рабочих дней со дня поступления соответствующих документов. Обо всех внесенных в реестр изменениях агентство уведомляется в том же порядке, что и об аккредитации, в течение 3 рабочих дней со дня принятия решения о внесении изменений в реестр.
Агентство также должно уведомить орган аккредитации при возникновении несоответствия агентства указанным в пунктах 1, 2 и 4 настоящей статьи требованиям (по уставному капиталу, возникновению задолженности или вступлению в отношении руководителя организации соответствующего приговора суда) в течение 5 рабочих дней с даты наступления указанных обстоятельств. В свою очередь, орган аккредитации в течение 3 рабочих дней с даты получения уведомления приостанавливает его аккредитацию и направляет ему уведомление о необходимости устранения в течение 30 календарных дней несоответствий установленным требованиям.
Если от агентства не поступило уведомление об устранении указанных несоответствий в установленный срок, то орган аккредитации принимает решение об отзыве аккредитации и исключает агентство из реестра. Об этом агентство уведомляется в письменной форме в течение 3 рабочих дней со дня принятия решения об отзыве аккредитации теми же способами, что о принятии решения об аккредитации.
При смене руководителя агентства орган аккредитации уведомляется в течение 5 рабочих дней. Последний в течение 3 рабочих дней с даты получения уведомления агентства направляет ему свое уведомление о необходимости представления в орган аккредитации лично новым руководителем агентства или уполномоченным им лицом документов, подтверждающих его статус (паспорта, организационно-распорядительного акта о назначении на должность, документов об образовании и трудовом стаже, документа, подтверждающего отсутствие судимости за совершение соответствующих преступлений). Если это требование не будет выполнено в течение 30 календарных дней новым руководителем агентства или уполномоченным им лицом, орган аккредитации принимает решение об отзыве аккредитации и исключает агентство из реестра. Об этом агентство уведомляется в вышеизложенном порядке в течение 3 рабочих дней со дня принятия решения об отзыве аккредитации.
Предоставленная агентству аккредитация может быть продлена. Для этого агентство не позднее 30 рабочих дней до истечения срока действия аккредитации подает соответствующее заявление о продлении аккредитации. Главным условием продления аккредитации является представление агентством органу аккредитации ежегодного отчета о деятельности по предоставлению труда работников (персонала).
По результатам рассмотрения представленных документов орган аккредитации принимает решение о продлении аккредитации или об отказе в продлении аккредитации в течение 15 рабочих дней с даты получения указанных документов. Аккредитация агентства продлевается на 3 года, если иной срок не указан в заявлении о продлении аккредитации. О продлении аккредитации агентство уведомляется вышеуказанным способом в течение 3 рабочих дней со дня принятия решения о продлении аккредитации.
Основанием для отказа в продлении аккредитации является несоблюдение агентством требований аккредитации и непредставление необходимых документов.
Для контроля за соблюдением агентством требований аккредитации, а также выполнения обязанностей по ранее заключенным с работниками трудовым договорам в целях направления их по договору о предоставлении труда работников (персонала) органом аккредитации проводятся соответствующие проверки в порядке, установленном Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".
В случае выявления в результате проверок нарушений агентством требований аккредитации или невыполнения обязанностей по ранее заключенным с работниками трудовым договорам в целях направления их по договору о предоставлении труда работников (персонала) органом по аккредитации принимается решение о приостановлении аккредитации.
Такое решение принимается органом аккредитации в течение 10 рабочих дней с даты регистрации документов, подтверждающих выявленные нарушения. В такой же срок принимается решение о возобновлении аккредитации, если агентством в течение 30 календарных дней были устранены обстоятельства, ставшие основанием для приостановления аккредитации.
О принятом решении орган по аккредитации уведомляет агентство в течение 3 рабочих дней со дня принятия соответствующего решения - о приостановлении или возобновлении аккредитации - одним из способов, которым агентство уведомляется о предоставлении аккредитации.
Орган аккредитации принимает решение об отзыве аккредитации и исключает агентство из реестра в следующих случаях:
а) ликвидация или реорганизация агентства;
б) истечение срока аккредитации;
в) письменное обращение агентства об отзыве аккредитации;
г) несоответствие агентства установленным требованиям;
д) представление агентством подложных документов или заведомо ложных сведений;
е) непредставление в установленный срок в орган аккредитации ежегодного отчета о деятельности по предоставлению труда работников (персонала);
ж) представление в орган аккредитации ежегодного отчета о деятельности аккредитованного агентства, содержащего заведомо ложные сведения;
з) неустранение в установленный органом аккредитации срок нарушений, повлекших за собой приостановление аккредитации;
и) неустранение в установленный срок несоответствий агентства требованиям к размеру уставного капитала, отсутствию задолженности и отсутствию судимости у руководителя агентства;
к) непредставление в установленный срок в случае смены руководителя агентства документов, подтверждающих соответствие нового руководителя соответствующим требованиям.
В случае отзыва аккредитации на основании пунктов "ж" и "з" повторное обращение агентства в орган аккредитации возможно не ранее чем через 1 год после принятия решения об отзыве аккредитации.
Любое из решений органа аккредитации может быть обжаловано агентством в установленном законодательством Российской Федерации порядке.
Последствия приостановления или отзыва аккредитации агентства определены в пункте 9 статьи 18.1 Закона РФ "О занятости населения в Российской Федерации": в случае приостановления или отзыва аккредитации агентства на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) агентство теряет право заключать с работниками трудовые договоры в целях направления их по договору о предоставлении труда работников (персонала); при этом все права и обязанности данного агентства по заключенным ранее таким трудовым договорам сохраняются.
Указанное положение Закона представляется не обеспеченным соответствующими нормами права, поскольку трудовые отношения с работниками, изначально принятыми на работу с учетом последующего использования их труда, не прекращаются, однако использование их труда на условиях главы 53.1 Трудового кодекса РФ становится невозможным в силу утраты юридическим лицом статуса аккредитованного агентства. Этот момент агентства должны и будут учитывать при заключении соответствующих трудовых договоров либо будут вынуждены искать способы избавления от работников, труд которых не может быть использован на прежних условиях.
Что касается вопроса о судьбе договоров между агентством (исполнителем) и заказчиком в случае утраты им статуса аккредитованного агентства или приостановления такого статуса, то он не имеет соответствующего регулирования, что предопределяет различное развитие отношений между агентством и заказчиком, а также между агентством, заказчиком и органом аккредитации Федеральной службой по труду и занятости.
Поскольку нарушение установленного порядка предоставления труда работников (персонала) не образует специального состава административного правонарушения, соответствующие действия агентства, утратившего аккредитацию, будут квалифицироваться как нарушение трудового законодательства. Что касается заказчиков, то для них соответствующие требования по использованию труда работников (персонала) на вышеуказанных условиях не предъявляются, и квалифицировать их действия как нарушение трудового законодательства будет сложно. В частности, для них не сформулированы требования о проверке статуса юридического лица на право предоставления труда работников (персонала). Постановка вопроса о ничтожности или оспоримости заключенного заказчиком гражданско-правового договора с юридическим лицом, не обладающим соответствующим статусом или утратившим его, также не обеспечена соответствующими нормами гражданского законодательства.
Вместе с тем физическое или юридическое лицо, намеренное использовать труд работников другого юридического лица, располагает возможностями установить статус предоставляющего такие услуги агентства: согласно пункту 39 Правил аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) сведения, содержащиеся в реестре аккредитованных частных агентств занятости, являются общедоступными.
Доступ к сведениям, содержащимся в реестре, обеспечивается путем:
- размещения реестра на официальном сайте органа аккредитации в сети Интернет;
- предоставления сведений, содержащихся в реестре, в виде выписок или сообщений об отсутствии указанных сведений в течение 10 рабочих дней со дня поступления соответствующего запроса.
Запрос о предоставлении сведений, содержащихся в реестре, может быть направлен в орган аккредитации в письменной форме на бумажном носителе или в электронной форме с использованием сети Интернет, в том числе с использованием Единого портала государственных и муниципальных услуг (функций).
Орган аккредитации по запросу предоставляет бесплатно сведения, содержащиеся в реестре, в виде выписок из реестра или сообщает об отсутствии в реестре сведений в течение 10 рабочих дней со дня поступления соответствующего запроса.
Таким образом, хотя нормативными правовыми актами обязательность проверки статуса агентства не предусмотрена, такая возможность существует.
Содержание трудовых отношений в рамках нового правового регулирования предоставления и использования труда работников (персонала) будет рассмотрено в следующей части статьи.
/"Кадры предприятия", 2016, N 2/
С правовым статусом частного агентства занятости, который был проанализирован в первой части настоящего комментария, непосредственным образом связано регулирование предусматриваемого статьями 341.1 - 341.2, 341.4 - 341.5 Трудового кодекса РФ и статьей 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (далее - Закон о занятости) порядка заключения договора о предоставлении труда работников (персонала) и соответствующих трудовых договоров.
Вводя новое регулирование заемного труда, законодатель уклонился от использования уже принятых в данной сфере понятий "аутстаффинг" и "аутсорсинг". Причин тому несколько.
Во-первых, потому, что ни одно из них собственно не обладает формально определенными в каком-либо нормативном правовом акте признаками, и их легитимизация повлекла бы необходимость пересмотра существующих гражданско-правовых договоров, хотя и не вступающих в явное противоречие с новыми нормами Трудового кодекса РФ, но не отвечающих новым требованиям.
Во-вторых, ввиду отсутствия нормативных определений эти понятия используются в разных значениях в различных отраслях и сферах деятельности. В частности, под аутстаффингом понимается как передача одной организации другой (заказчику) труда своих штатных работников без возникновения трудовых отношений с заказчиком, так и вывод штата из одной организации в штат другой (например, путем выделения или учреждения нового юридического лица, формального разделения юридического лица, др.) с целью оптимизации расходов на персонал <1>. Предмет договора аутсорсинга также может различаться - он может предусматривать поручение одной организацией (заказчиком) другой (исполнителю) выполнения ряда функций (преимущественно непрофильных или неосновных, например юридического, кадрового или бухгалтерского сопровождения) как вне места нахождения заказчика (по месту нахождения исполнителя), так и по месту его нахождения, либо комбинированно (с тем или иным территориальным преимуществом). Под аутсорсингом также понимается деятельность, основанная на поручении заказчика кадровому агентству осуществить поиск и подбор необходимых специалистов, заключить с ними от своего (агентства) имени соответствующие трудовые отношения и направить их в распоряжение заказчика.
<1> В особенности, когда в организации действует коллективный договор с существенными обременениями.Поскольку и аутстаффинг, и аутсорсинг были внедрены в российскую систему организации труда из зарубежных систем, российская судебная практика в этой части также противоречива, хотя в отношении аутстаффинга более или менее единообразна - под аутстаффингом понимается предоставление одной организацией (провайдером) труда своих работников другой организации путем их направления в распоряжение последней, которая и осуществляет управление работниками в своих интересах и под своим контролем. Поскольку в таком качестве аутстаффинг с 01.01.2016 запрещен, резонно предположить, что отношения между физическими или юридическими лицами и специальными субъектами, которым разрешено предоставление труда, - частными агентствами занятости - будут оформляться договорами, по своему предмету больше относящимся к договорам аутсорсинга, чем к договорам аутстаффинга.
Вместе с тем ввиду существования риска различного толкования новых норм Трудового кодекса РФ административными и судебными органами, стоит ожидать, что участники соответствующих правоотношений будут склонны оперировать строго формальными понятиями Кодекса, не прибегая ни к одному из вышеуказанных терминов.
С учетом этого далее в настоящем комментарии мы также будем оперировать нормативным понятием - договор о предоставлении труда работников (персонала). Для удобства изложения сократим его название и без ущерба для его содержания будем именовать его договором о предоставлении труда.
Заказчик и договор о предоставлении труда Договор о предоставлении труда
Вид и содержание договора о предоставлении труда работников (персонала) фактически определены нормами статьи 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (далее - Закон о занятости): как следует из пункта 2 статьи 18.1 Закона, договор о предоставлении труда является договором, по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем.
Таким образом, в основе отношений между заказчиком (принимающей стороной) и исполнителем (стороной, предоставляющей труд) лежит договор возмездного оказания услуг, предметом которого является оказание исполнителем по заданию заказчика услуг, а именно - совершение определенных действий по предоставлению труда работников (персонала), что предполагает под собой направление работников (персонала) в место, определенное заказчиком, в котором в интересах последнего, под его управлением и контролем указанными работниками (персоналом) будут осуществляться определенные действия, что в свою очередь означает, что заключение и исполнение данного договора подчинено правилам, определенным Гражданским кодексом РФ для соответствующего вида гражданско-правовых договоров.
Легитимизация договора о предоставлении труда в рамках регулирования трудовых отношений не повлекла внесения изменений в главу 39 Гражданского кодекса РФ, что в некоторой мере усложняет применение ее норм к отношениям в связи с заключением и исполнением договора о предоставлении труда. Однако поскольку большинство статей данной главы в целом применимо к заключению и исполнению договора об оказании услуг в виде предоставления труда, существенные и иные условия новой разновидности договора о возмездном оказании услуг законодатель определил в Законе о занятости. Такая законодательная техника основана на нормах Гражданского кодекса РФ: согласно пункту 1 его статьи 432 договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются: 1) условия о предмете договора; 2) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; 3) все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Характер и содержание обязательств по договору о предоставлении труда
Применительно к рассматриваемому договору о предоставлении труда его существенные условия определены в статьях 341.1 - 341.2, 341.4 Трудового кодекса РФ, а также в статье 18.1 Закона о занятости. Это собственно предмет договора, определенный в пункте 2 статьи 18.1 Закона о занятости, и ряд условий, проистекающих из предмета, но сформулированных в качестве самостоятельных.
Производным от предмета договора можно считать условие о срочном характере соответствующих правоотношений между заказчиком и исполнителем - согласно пункту 2 статьи 18.1 Закона, а также части третьей статьи 56.1, части первой статьи 341.1 и нормам статьи 341.2 Трудового кодекса РФ как применительно к договору о предоставлении труда, так и к трудовому договору обязательным условием является временное направление работодателем (частным агентством занятости или соответствующим юридическим лицом) своих работников к заказчику. Поскольку главное отличие между запрещенным заемным трудом (части первая и вторая статьи 56.1 Трудового РФ) и разрешенным трудом, предоставляемым по соответствующему договору (часть третья статьи 56.1, статья 341.1 Трудового кодекса РФ), состоит во временном характере направления работника для осуществления трудовой деятельности вне места нахождения работодателя, исполнитель должен быть заинтересован во включении в договор о предоставлении труда соответствующих условий. Однако не стоит забывать и то, что условие о временном характере в первую очередь адресовано не заказчику, использующему труд работников на условиях, согласованных с исполнителем, а исполнителю, выступающему в качестве работодателя.
В Гражданском кодексе РФ критерии для установления срока (сроков) выполнения исполнителем обязательств по направлению работников к заказчику отсутствуют <1>. Для абсолютного большинства случаев предоставления труда такие критерии формально не определены ни в Законе о занятости, ни в главе 53.1 Трудового кодекса РФ. Только для одного случая такой критерий сформулирован непосредственно и определенно - до 9 месяцев при направлении работников частным агентством занятости для проведения работ с заведомо временным (на указанный срок) расширением производства или объема оказываемых услуг (абзац четвертый части второй статьи 341.2 Трудового кодекса РФ). Для остальных случаев при определении срока исполнения обязательства по предоставлению труда работников в отношении каждого конкретного работника должны учитываться общие нормы Трудового кодекса РФ о срочном характере выполнения работы. Это, в частности, означает, что в случае предоставления заказчику труда в рамках временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (которые указаны в части третьей статьи 341.2 Трудового кодекса РФ), сроки окончания исполнения обязательств исполнителя будут определяться по общим правилам, установленным для заключения срочных трудовых договоров, и (или) по специальным правилам, учитывающим характеристики работы по срочному трудовому договору и (или) особенности правового статуса лица, направляемого для работы у заказчика.
<1> Применение общих норм ГК РФ о действии договора усложнено тем, что срок действия договора и срок, в течение которого возникают и существуют соответствующие обязательства сторон, могут не совпадать (что в большинстве случаев имеет место), в частности, окончание срока действия договора, как правило, увязывается со сроком исполнения обязательств по расчетам. Так, договор с частным агентством занятости может быть спроектирован на все случаи, когда заказчику могут понадобиться временные работники в рамках любого из случаев, охватываемых частями второй и третьей статьи 341.2 Трудового кодекса РФ.Общим правилом в данном случае является норма части первой статьи 58 Трудового кодекса РФ, согласно которой срок, на который может быть заключен срочный трудовой договор, не может быть более 5 лет, если иное не установлено данным Кодексом и иными федеральными законами.
В большинстве случаев, когда частным агентством занятости в силу частей второй и третьей статьи 341.2 Трудового кодекса РФ может заключаться договор о предоставлении труда, срок которого заведомо не может превышать 5 лет - как в силу пресечения другими формально установленными сроками, так и заведомо временным характером конкретного действия (деятельности). Исключительные случаи, когда правоотношения в рамках договора о предоставлении труда и соответствующего трудового договора с одним работником могут длиться в течение 5 лет, теоретически не исключены (например, в случае если заказчиком будет выступать организация, заведомо созданная на 5 лет, а направляемым к нему работником будет лицо, освобожденное из учреждения, исполняющего наказания). Следует отметить, что возможности заказчика, отвечающего установленным в частях второй и третьей статьи 341.2 Трудового кодекса РФ требованиям, и частного агентства занятости на заключение договора о предоставлении труда без указания его срока гражданским законодательством ограничены. Так, договор о предоставлении труда между агентством и заказчиком мог бы быть заключен без определения срока его действия в силу общих норм гражданского законодательства о договоре возмездного оказания услуг. Например, предмет такого договора мог бы охватывать исключительно услуги по предоставлению труда работников (персонала) для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы. При этом обязательство исполнителя - частного агентства занятости - предоставлять труд своих работников заказчику будет "активироваться" по мере возникновения необходимости в замещении отсутствующих работников путем направления заказчиком соответствующего заказа или заявки и не будет ограничиваться конкретной штатной единицей (должностью, специальностью, профессией). В этом случае временное исполнение обязанностей отсутствующего работника может осуществляться несколькими работниками, направленными частным агентством занятости <1>.
<1> В принципе такая возможность осуществления обязанностей отсутствующего работника сразу несколькими работниками на разных условиях о режиме рабочего времени (например, замена секретаря двумя направленными работниками, работающими через день) не исключена.Однако на практике трудовое законодательство ограничивает возможности заключения договора о предоставлении труда, поскольку часть пятая статьи 341.2 Трудового кодекса РФ предусматривает обязательное указание в дополнительном соглашении к трудовому договору сведений о сроке действия договора о предоставлении труда.
Поскольку обязательство исполнителя предоставлять труд работников (персонала) жестко не связано с обязательствами исполнителя и его конкретного работника в рамках трудового договора, то условие о сроке в договоре о предоставлении труда может быть сформулировано применительно к обязательству заказчика оплатить (оплачивать) предоставленные ему услуги (в силу пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса РФ). При этом условие о временном характере направления работников (персонала) к заказчику может быть сформулировано общим образом, однако в силу пункта 2 статьи 18.1 Закона о занятости и пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса РФ все же должно присутствовать в договоре о предоставлении труда или следовать из него.
Если договор о предоставлении труда заключается на разовой основе, то условие о временном характере выполняемой по такому договору работы может быть сформулировано в качестве самостоятельного и может определять конкретный срок, в течение которого будут исполняться обязательства исполнителя. В этом контексте нельзя обойти вниманием тот факт, что даже в случае разового интереса физического или юридического лица к использованию внешнего персонала, предмет договора должен предусматривать предоставление труда не работника, а работников (персонала). Определенный в нормах статей Закона о занятости и Трудового кодекса РФ объект договора о предоставлении труда путем указания на труд "работников (персонала)", а не одного работника и тем более какого-либо конкретного работника, в качестве основного элемента соответствующих отношений выделяет услуги, оказываемые на системной основе, не предполагающие приобретение или передачу труда какого-либо одного конкретного работника, даже если отношения сторон возникли в связи с необходимостью заказчика в выполнении строго конкретной работы в его интересах, в определенном им месте, под его контролем и управлением. По нашему мнению, использование законодателем понятия, не свойственного трудовому праву, - "персонал" <1>, в особенности указывает на то, что объектом договора, предусмотренного статьей 18.1 Закона о занятости и статьей 341.1 Трудового кодекса РФ, не должен выступать труд конкретного работника.
<1> Не имеющего собственно нормативного определения ни в Трудовом кодексе РФ, ни в Законе о занятости. Особый смысл введения его в качестве синонима понятия "работников", как представляется, состоит в том, что в договоре о предоставлении труда стороны могут договориться о предоставлении труда определенных групп (категорий) работников (например, технологического или медицинского персонала).Отсутствие в договоре о предоставлении труда указания на временный характер направления исполнителем работников (в составе предмета договора или иных существенных условий), на наш взгляд, сопряжено с рисками (пусть и с незначительными) признания сделки недействительной, как нарушающей требования закона или иного нормативного правового акта (статья 168 Гражданского кодекса РФ), а если при этом или вследствие этого не будут выполнены обязанности по заключенным с работниками трудовым договорам - то с рисками приостановления или отзыва аккредитации у частного агентства занятости (см. Правила аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала), утвержденные Постановлением Правительства РФ от 29.10.2015 N 1165).
В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ и пункта 11 статьи 18.1 Закона о занятости существенным условием договора о предоставлении труда также является обязательство заказчика (принимающей стороны) соблюдать установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, обязанности по обеспечению безопасных условий и охраны труда. Поскольку указанные действия должны совершаться в интересах работника, исполнитель должен быть заинтересован во включении в договор условия об ответственности заказчика в случае невыполнения им своего обязательства по обеспечению безопасных условий и охраны труда и предъявления работником соответствующих требований.
Еще один аспект, в отражении которого в договоре о предоставлении труда заинтересовано частное агентство занятости, - это обязанности заказчика предоставить (если договор о предоставлении труда по конкретной трудовой функции) или предоставлять (если договор о предоставлении труда во всех случаях возникновения у заказчика необходимости во временном выполнении трудовых функций) информацию о характеристике условий труда на рабочем месте. Согласно части третьей статьи 341.1 Трудового кодекса РФ компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник направляется на работу в соответствующих условиях, устанавливаются на основании информации о характеристике условий труда на рабочем месте, предоставляемой заказчиком - принимающей стороной. Достоверность сведений об указанных условиях может обеспечиваться представлением заказчиком заверенной копии или выписки из документов по результатам специальной оценки труда.
Необходимо отметить, что, хотя требование о предоставлении заказчиком исполнителю информации об условиях труда сформулировано в самостоятельной относительно части второй статьи 341.1 Трудового кодекса РФ норме части третьей той же статьи, касающейся строго компенсаций за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, оно тем не менее связано с указанной нормой непосредственным образом.
Согласно части второй статьи 341.1 Трудового кодекса РФ условия оплаты труда по трудовому договору с работником, направляемым для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда, должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию. С учетом данного требования условие о цене должно быть сформулировано в договоре о предоставлении труда таким образом, чтобы позволять контролировать частному агентству занятости соответствие суммы, подлежащей выплате работнику в качестве оплаты труда, тому размеру оплаты труда, который установлен принимающей стороной для работников, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию. В случае включения суммы, подлежащей выплате работнику за выполнение им работы в интересах заказчика, в цену договора указанный контроль как со стороны частного агентства занятости, так и со стороны работника будет затруднен.
Во избежание споров с работником относительно соблюдения требований частей второй и третьей статьи 341.1 Трудового кодекса РФ исполнитель заинтересован в закреплении в договоре о предоставлении труда условия об обязательном предоставлении заказчиком информации об условиях оплаты труда работников, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию, как и направляемые работники. Такие сведения могут предоставляться в виде выписок из штатного расписания или отдельных справок. Самым корректным способом получения необходимой информации было бы заполнение заказчиком анкеты по форме, предложенной исполнителем и прилагаемой к договору о предоставлении труда.
Примечателен тот факт, что часть третья статьи 341.1 Трудового кодекса РФ сформулирована не как обязательство обеспечивать направляемому работнику предоставление компенсации за работу в соответствующих условиях в тех же формах и размерах, что предусмотрены в организации для работающих в таких условиях, а как обязательство установить работнику, направляемому для работы в соответствующих условиях, компенсации на основании представленной работодателем информации.
Отличия в контексте частей второй и третьей статьи 341.1 Трудового кодекса РФ дают основания предположить, что в этой части у заказчика и исполнителя есть возможности для маневра - поскольку норма части третьей прямо не обязывает устанавливать вышеуказанные компенсации в тех же формах и размерах, что установлены для штатных работников заказчика.
С экономической точки зрения заказчик должен рационально использовать преимущества приобретения труда у исполнителя (а не у работников), предполагая, что исполнитель самостоятельно в рамках того размера вознаграждения, которое ему выплачивается по договору о предоставлении труда, может установить работнику за работу с вредными и (или) опасными условиями труда компенсации, виды и размеры которых могут отличаться от тех, которые установлены заказчиком для штатных работников.
С юридической же точки зрения реализация данного маневра в части денежной компенсации проблематична и сопряжена с рисками квалификации этих действий в качестве нарушения трудовых прав работника. Даже если исходить из того, что заказчик не связан отношениями с работниками и, следовательно, непосредственно у него обязательств по предоставлению компенсаций нет, это не означает, что в части денежной компенсации за работу во вредных условиях труда <1> необязательно соблюдение части второй статьи 341.1 Трудового кодекса РФ. Исходя из системного толкования этой нормы и норм статьи 147 Кодекса денежная компенсация за работу с вредными условиями труда является частью оплаты труда, образующейся в результате повышения тарифной ставки (оклада), установленной для работ с нормальными условиями труда. Таким образом, здесь должно применяться правило части второй статьи 341.1 Трудового кодекса РФ, что означает, что повышение оплаты труда работникам, направляемым по договору о предоставлении труда во вредных условиях труда, должно быть не хуже, чем у штатных работников заказчика.
<1> Поскольку в соответствии с подпунктом 2 пункта 13 статьи 18.1 Закона о занятости направление частным агентством занятости работников на работы с опасными условиями труда запрещено, далее сосредоточимся на вредных условиях труда.Более сложноразрешимым с организационно-управленческой точки зрения является вопрос о порядке предоставления направляемым работникам других видов компенсаций за работу с вредными условиями труда и об ответственном за это субъекте. Речь, в частности, идет о таком виде компенсации, как ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск. Поскольку работодателем в рассматриваемом случае является частное агентство занятости, оно должно обеспечить предоставление компенсаций лично или лицом, к которому направлен работник. С учетом изложенного в договоре о предоставлении труда должен быть разрешен вопрос о том, что к направляемому работнику в части предоставления соответствующих компенсаций применяются локальные нормативные акты работодателя, устанавливающие режим рабочего времени и времени отдыха. Что касается собственно отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, то указанная гарантия должна предоставляться работнику непосредственно частным агентством занятости. В части этой компенсации сторонам следует подробно определить порядок информирования друг друга о предоставлении работнику отпуска <1>.
<1> Поскольку в соответствии с подпунктом 2 пункта 13 статьи 18.1 Закона о занятости направление частным агентством занятости работников для выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда, не допускается, обязательства, связанные с компенсациями в форме дополнительного отпуска, будут возникать только в случае направления работника для выполнения работ во вредных условиях труда 2 степени (часть первая статьи 117 Трудового кодекса РФ).Связанными с этим вопросом являются другие вопросы об информировании субъектов правоотношений о других юридических фактах, имеющих значение для каждого из них. В частности, это вопросы о том, в каком порядке:
- работник будет информировать частное агентство занятости о наступлении временной нетрудоспособности, а частное агентство занятости - заказчика;
- заказчик или работник будет информировать частное агентство занятости о направлении работника в командировку;
- заказчик будет информировать исполнителя об отсутствии направленного работника на рабочем месте и т.д.
Содержание условий договора о предоставлении труда в указанной части будет непосредственно определять содержание трудовых договоров или определяться последними.
В качестве существенных стороны могут определить также такие условия договора о предоставлении труда, как порядок действий в "нештатных" ситуациях, а именно, кто и как будет составлять акты о неявке (отсутствии) работника на месте, определенном заказчиком для выполнения трудовой функции, об отказе от исполнения трудовой функции или о факте ненадлежащего ее исполнения.
Частично урегулированным в этой части можно считать расследование несчастного случая, происшедшего с работником, направленным временно для работы по договору о предоставлении труда работников (персонала) и участвовавшим в производственной деятельности принимающей стороны. Согласно статье 341.4 Трудового кодекса РФ:
- несчастный случай, происшедший с работником, направленным временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда и участвовавшим в производственной деятельности принимающей стороны, расследуется комиссией, образованной принимающей стороной;
- в состав комиссии входит представитель работодателя, направившего этого работника. Неприбытие или несвоевременное прибытие указанного представителя не является основанием для изменения сроков расследования (часть пятая статьи 229 Трудового РФ).
С учетом того обстоятельства, что объектом договора является труд не конкретного работника, а работников (персонала), то есть категории, не обладающей индивидуальными признаками, принципиальными для сторон также будут вопросы о том:
- вправе ли частное агентство занятости самостоятельно и по своей инициативе производить замену работников, направленных к заказчику, и если это так, то в каком порядке;
- вправе ли заказчик настаивать на замене направленных к нему работников, на каких основаниях и если это так, то в каком порядке;
- существует ли возможность отбора заказчиком подходящих ему работников из предложенных частным агентством занятости и соответственно должно ли частное агентство занятости предварительно направлять к заказчику информацию о потенциальных кандидатах или непосредственно кандидатов (например, для устного собеседования) и т.д.
С учетом сделанного вывода о том, что деятельность частного агентства занятости не должна состоять в предоставлении труда конкретного работника, а реализовываться в рамках собственно осуществляемой им предпринимательской деятельности на системной и регулярной основе, суть которой состоит в поиске требуемого на рынке труда и его использовании, полагаем, что на все вышеперечисленные вопросы стороны заинтересованы ответить в договоре о предоставлении труда утвердительно.
Поскольку новеллами Трудового кодекса РФ и Закона о занятости не установлено иное, как представляется, в интересах сторон договора о предоставлении труда было бы достижение соглашения о том, что перечисление причитающихся работнику сумм по оплате труда осуществляется заказчиком непосредственно. Однако такой маневр не обеспечен ни общими нормами Трудового кодекса РФ <1>, ни нормами Налогового кодекса РФ, которыми организации руководствуются при отнесении расходов к соответствующим статьям расходов <2>.
<1> Согласно части шестой статьи 20 Трудового кодекса РФ права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются: физическим лицом, являющимся работодателем; органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами, иными лицами, уполномоченными на это в соответствии с федеральным законом, в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами.<2> В соответствии с подпунктом 19 пункта 1 статьи 264 НК РФ расходы на услуги по предоставлению труда работников (персонала) сторонними организациями для участия в производственной деятельности, в том числе в управлении производством, выполнении иных функций, связанных с производством и (или) реализацией продукции (работ, услуг), могут быть отнесены к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, но не к расходам на оплату труда.
Косвенно в Трудовом кодексе РФ предопределены и другие возможные условия договора о предоставлении труда. Как следует из части восьмой статьи 341.2 Кодекса, стороны могут включить в договор о предоставлении труда условия об обязательном указании в трудовых договорах с направляемыми исполнителем-агентством работниками ряда условий (например, о праве принимающей стороны требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу принимающей стороны и к имуществу работников принимающей стороны, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны) <1>.
<1> Подробнее об этих условиях - далее в комментарии о содержании соответствующего трудового договора.Ввиду специфичного характера объекта рассматриваемого договора - труда работников, состоящих в трудовых отношениях с частным агентством занятости, который в силу норм трудового права обеспечен повышенной защитой интересов работников, резонно предположить интерес заказчика максимально детально прописать в договоре о предоставлении труда требования к качеству оказываемой исполнителем услуги, положения об ответственности за несоблюдение такового или об иных действиях сторон (например, о замене агентством направленного работника). В свою очередь, частное агентство должно быть заинтересовано в закреплении в договоре о предоставлении труда порядка оформления факта оказания соответствующей услуги (то есть предоставления труда), оплаты оказанной услуги, условий, порядка и последствий расторжения договора о предоставлении труда.
Ответственность сторон
Маловероятным представляется согласие заказчика на включение в договор о предоставлении труда условия об ответственности за неисполнение обязанности по обеспечению безопасных условий труда в виде штрафа, выплачиваемого в пользу исполнителя и (или) направленного работника. Однако отсутствие в договоре о предоставлении труда условий об ответственности не освобождает заказчика от ответственности в случаях, указанных в статье 341.5 Трудового кодекса РФ. Согласно названной статье по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), субсидиарную ответственность несет принимающая сторона, то есть заказчик. В числе обязательств, по которым заказчик несет субсидиарную ответственность с исполнителем, в статье 341.5 Трудового кодекса РФ названы следующие обязательства:
- по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику;
- по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику.
Следует отметить, что до апреля 2014 года институт субсидиарной ответственности в российском трудовом праве отсутствовал. Вступившим в силу Федеральным законом от 02.04.2014 N 55-ФЗ "О внесении изменений в статью 10 Закона Российской Федерации "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" и Трудовой кодекс Российской Федерации" в Трудовой кодекс РФ были включены нормы о субсидиарной ответственности собственника имущества юридического лица, являющегося работодателем, учредителя (участника) такого юридического лица (часть двенадцатая статьи 20).
Применительно к договору о предоставлении труда общие правила о субсидиарной ответственности заказчика - принимающей стороны в соответствии со статьей 399 Гражданского кодекса РФ означают следующее:
- до предъявления требований к заказчику (принимающей стороне) как к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности работодателя (то есть к ответственности частного агентства занятости, являющегося исполнителем по договору о предоставлении труда), работник должен предъявить требование к работодателю. Если последний отказался удовлетворить требование работника или работник не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено заказчику;
- работник не вправе требовать удовлетворения своего требования к работодателю от заказчика, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к работодателю либо бесспорного взыскания средств с работодателя;
- заказчик должен до удовлетворения требования, предъявленного ему работником, предупредить об этом работодателя, а если к нему предъявлен иск - привлечь работодателя к участию в деле. В противном случае работодатель имеет право выдвинуть против регрессного требования заказчика возражения, которые он имел против работника.
Оговоримся еще раз, вне зависимости от того, включено ли в договор о предоставлении труда условие о субсидиарной ответственности, положения статьи 341.5 Трудового кодекса РФ будут реализовываться в соответствии с общими нормами Гражданского кодекса РФ о субсидиарной ответственности.
Отсутствие в Трудовом кодексе РФ положений о порядке возмещения заказчиком работодателю (частному агентству занятости) убытков, возникших в связи с привлечением последнего к административной ответственности в связи с нарушением норм Трудового кодекса РФ и (или) Закона о занятости по вине заказчика, также не препятствует сторонам договора о предоставлении труда решить вопросы в рамках выдвижения соответствующих регрессных требований.
Особенно принципиальным для частного агентства занятости должны стать условия договора о предоставлении труда, регламентирующие последствия реализации заказчиком своего права на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг. Согласно пункту 1 статьи 782 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Это означает, что заказчик может отказаться от услуг по использованию труда направленного частным агентством занятости работника в любое время, не мотивируя при этом свое решение. В результате принятия заказчиком решения, о котором он в силу Гражданского кодекса РФ не обязан уведомлять заблаговременно своего контрагента, частное агентство занятости может "получить" труд своего работника обратно в любое время, что делает процесс распоряжения указанным ресурсом непредсказуемым.
Противоречивая практика оценки судами наличия или отсутствия в договоре о предоставлении труда последствий, связанных с реализацией заказчиком права на односторонний отказ от исполнения договора, будет побуждать стороны искать компромисс по данному условию договора. Необходимо еще раз подчеркнуть, что ни нормы обоих кодексов - Гражданского и Трудового, ни нормы Закона о занятости не обязывают заказчика заблаговременно уведомлять исполнителя о своем решении, а также каким-либо образом мотивировать это решение. Впрочем, такой же обязанности нет и у исполнителя - он, как и заказчик, вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор, не предупреждая заказчика о своем решении и не мотивируя это решение. Однако последствия принятия такого рода решения не равноценны. Помочь с поиском компромисса по данному условию должно разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ, данное в пункте 4 Постановления Пленума ВАС России от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах". Из него, в частности, следует, что положения статьи 782 Гражданского кодекса РФ, дающие каждой из сторон договора возмездного оказания услуг право на немотивированный односторонний отказ от исполнения договора и предусматривающие неравное распределение между сторонами неблагоприятных последствий прекращения договора, не исключают возможности согласования сторонами договора иного режима определения последствий отказа от договора (например, полного возмещения убытков при отказе от договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика) либо установления соглашением сторон порядка осуществления права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг (в частности, односторонний отказ стороны от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне).
В числе причин, по которым договор о предоставлении труда может быть расторгнут в одностороннем порядке, стороны могут предусмотреть случаи неприбытия направленного работника к заказчику, его опоздания и неявки на работу (прогулы), отказа работника от выполнения определенных трудовых действий и т.д.
С условием о праве на одностороннее расторжение договора о предоставлении труда может быть связано условие об ответственности исполнителя, главным образом, о возмещении убытков в связи с неявкой (отсутствием) на рабочем месте работника, отказом от выполнения трудовой функции.
От результата согласования сторонами условия об одностороннем расторжении договора о предоставлении труда будет зависеть содержание условия (условий) о цене договора, порядках и сроках оплаты заказчиком оказанных услуг. Один из элементов данного условия опосредованно определен в части второй статьи 341.1 Трудового кодекса РФ (см. выше).
Согласование с профсоюзом
Закон о занятости выдвигает еще одно требование к договору о предоставлении труда, которое имеет все основания считаться существенным с точки зрения соблюдения процедуры заключения данного договора.
Согласно пункту 10 статьи 18.1 Закона если число работников, привлекаемых по договору о предоставлении труда для проведения работ, связанных с заведомо временным (до 9 месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг, превышает 10% от среднесписочной численности работников принимающей стороны, то решение о заключении с частным агентством занятости такого договора заказчик (принимающая сторона) принимает с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ для принятия локальных нормативных актов.
Порядок учета мнения профсоюзной организации при принятии локальных нормативных актов установлен статьей 372 Трудового кодекса РФ. По нашему мнению, ее нормы не вполне пригодны для решения вопроса об учете мнения выборного профсоюзного органа первичной профсоюзной организации при заключении договора о предоставлении труда, так как последний собственно локальным нормативным актом не является и споры в связи с его заключением и реализацией не относятся непосредственно к компетенции как выборного профсоюзного органа, так и государственной инспекции труда.
Итак, применительно к заключению договора о предоставлении труда процедура учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации будет состоять в следующем.
Заказчик (принимающая сторона) перед подписанием договора о предоставлении труда направляет его проект и обоснование по нему в выборный орган первичной профсоюзной организации, представляющей интересы всех или большинства работников заказчика (далее - профсоюзный орган). Профсоюзный орган не позднее 5 рабочих дней со дня получения проекта договора должен направить заказчику мотивированное мнение по проекту в письменной форме.
Если мотивированное мнение профсоюзного органа не будет содержать согласия с проектом договора о предоставлении труда либо будет содержать предложения по его совершенствованию, заказчик может согласиться с таким предложением либо обязан в течение 3 дней после получения мотивированного мнения провести дополнительные консультации с выборным органом в целях достижения взаимоприемлемого решения. Если по возникшим разногласиям не будет достигнуто согласие, то они оформляются протоколом, после чего заказчик (принимающая сторона) имеет право заключить договор о предоставлении труда.
Исходя из части четвертой статьи 372 Трудового кодекса РФ, заключенный между заказчиком и частным агентством занятости договор о предоставлении труда может быть обжалован профсоюзным органом в соответствующую государственную инспекцию труда или в суд. Кроме того, профсоюзный орган также имеет право начать процедуру коллективного трудового спора.
Именно в этой части нормы статьи 372 Трудового кодекса РФ сложно применять для разрешения спора между заказчиком и его профсоюзным органом как по причине отсутствия компетенции государственной инспекции труда по рассмотрению спора в связи с заключением заказчиком и частным агентством занятости гражданско-правового договора, так и по причине отсутствия непосредственной связи между заключенным договором о предоставлении труда и правами работающего у заказчика персонала.
Следуя норме части пятой статьи 372 Трудового кодекса РФ, государственная инспекция труда при получении жалобы (заявления) профсоюзного органа обязана в течение 1 месяца со дня получения жалобы (заявления) провести проверку и в случае выявления нарушения выдать заказчику обязательное для исполнения предписание об отмене договора о предоставлении труда. Как представляется, решение административного органа не должно влиять на гражданско-правовые отношения, в данном случае - на отношения, возникшие в течение 1 месяца между заказчиком и частным агентством занятости на основании гражданско-правового договора. Кроме того, если решение об отмене договора о предоставлении труда будет принято, то оно непосредственным образом будет затрагивать трудовые права граждан, выполняющих работы у заказчика по направлению частного агентства занятости.
Поскольку последствия принятия заказчиком решения без учета мнения профсоюзного органа и его возможной отмены достаточно серьезны, вышеуказанные аспекты должны учитываться заказчиком и профсоюзным органом при проведении соответствующих консультаций.
С учетом того обстоятельства, что заказчик имеет право в одностороннем порядке расторгнуть договор о предоставлении труда, частное агентство заинтересовано в получении вместе с проектом договора о предоставлении труда документа, письменно подтверждающего учет заказчиком мнения профсоюзного органа. Таковое может быть предъявлено в виде заверенной копии документа. Ссылка на него может содержаться в тексте договора о предоставлении труда.
Необходимо еще раз подчеркнуть, что учет мнения профсоюзного органа при заключении договора о предоставлении труда обязателен только в случае, предусмотренном абзацем четвертым части второй статьи 341.2 Трудового кодекса РФ - а именно, в случае привлечения стороннего персонала для проведения работ, связанных с заведомо временным (до 9 месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг. В иных случаях, предусмотренных нормами части второй и третьей статьи 341.2 Кодекса, обязательность учета мнения профсоюзного органа не предусмотрена, однако в принципе не исключена в силу положений коллективного договора или соответствующего соглашения (часть вторая статьи 8 Трудового кодекса РФ).
С учетом изложенного цель предоставления труда по соответствующему договору может иметь существенное значение. Однако ее не всегда возможно определить, или ее определение может быть нецелесообразным (например, в случае заключения между организацией и частным агентством занятости долгосрочного договора о предоставлении труда, рассчитанного на различные случаи возникновения у организации потребности в дополнительном внештатном труде). Поскольку в основном интерес по соответствующей конкретизации цели предоставления труда имеется у частного агентства занятости в силу ограничения возможности предоставления труда контрагентам (в силу части второй и третьей статьи 341.2 Трудового кодекса РФ, пунктов 11 - 14 статьи 18.1 Закона о занятости), именно оно будет предлагать или не предлагать включение соответствующих условий в договор о предоставлении труда.
Установленные пунктами 12 и 13 статьи 18.1 Закона о занятости запреты направлять работников для выполнения определенных видов работ (табл. 1) непосредственно адресованы исполнителю (с учетом его статуса), однако они также касаются и принимающей стороны.
Таблица 1
Цели использования работников (персонала) | Для частных агентств | Для других юридических лиц |
| Запрещено | Запрещено |
| Запрещено | Запрещено |
| Запрещено | Запрещено |
| Запрещено | Не запрещено |
| Запрещено | Не запрещено |
| Запрещено | Не запрещено |
| Запрещено | Не запрещено |
| Могут быть введены | Могут быть введены |
Приложения
Исходя из существовавшей до 01.01.2016 практики заключения и исполнения договоров аутстаффинга и аутсорсинга, можно предположить, что значительная часть вопросов будет разрешаться в приложениях к договору о предоставлении труда. Например, в качестве приложения к долгосрочному договору между организацией и частным агентством занятости могут устанавливаться формы документов, которыми стороны обмениваются в рамках каждого конкретного действия (например, со стороны заказчика - списки требований к работнику или формы заявок (заказов) на труд соответствующего содержания (на персонал), со стороны исполнителя - анкета на условия труда в рамках трудовой функции, для выполнения которой направляется работник).
Поскольку ни Трудовым кодексом РФ, ни Законом о занятости не регламентирован вопрос о передаче заказчику информации о направляемом к нему работнике (а в такой информации заказчик заинтересован непосредственно), по нашему мнению, заказчик вправе обозначить в качестве существенного условие о предоставлении заказчику необходимых ему сведений о направляемом к нему работнике. В частности, это сведения, подтверждающие наличие у направляемого работника необходимого образования или опыта работы, сведения о семейном положении (например, для проверки на предмет конфликта интересов), об отсутствии ограничений на занятие определенными видами деятельности, предусмотренными Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами и исключающими возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору (например, если работа будет связана с детьми) и т.д.
Заказчик также может оговорить в договоре о предоставлении труда обязательность информирования его частным агентством занятости о специальном правовом статусе работника, с которым трудовое законодательство связывает предоставление дополнительных гарантий (работников-инвалидов или работников, имеющих детей соответствующего возраста, др.).
При этом обязательство частного агентства занятости предоставлять необходимую заказчику информацию о направляемом к нему работнике (работниках) должно корреспондировать с обязательством заказчика обеспечивать защиту предоставленных с согласия работника персональных данных. Это, в свою очередь, предполагает, что либо одновременно с трудовым договором, либо в момент подписания каждого дополнительного соглашения к трудовому договору работник должен дать частному агентству занятости согласие на обработку персональных данных (статьи 86 и 88 Трудового кодекса РФ).
Еще одно условие, во включении которого в договор о предоставлении труда больше заинтересовано частное агентство занятости, следует из части десятой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ, согласно которой частное агентство занятости обязано осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определенным трудовыми договорами этих работников, а также за соблюдением принимающей стороной норм трудового права; при этом принимающая сторона не вправе препятствовать частному агентству занятости в осуществлении указанного контроля.
В договоре о предоставлении труда эти положения могут быть изложены в виде обязанности частного агентства занятости осуществлять контроль и корреспондирующей встречной обязанности заказчика обеспечивать возможности для осуществления такого контроля либо запрета на воспрепятствование этого контроля.
В следующей части статьи предметом анализа станет содержание трудового договора, заключаемого в рамках договора о предоставлении труда.
/"Кадры предприятия", 2016, N 3/
В продолжении комментария к новым правилам предоставления и использования труда рассмотрим содержание соответствующего трудового договора между частным агентством занятости и работником.
Трудовой договор с работником Предмет
Предмет и содержание трудового договора, заключаемого частным агентством занятости в рамках главы 53.1 Трудового кодекса РФ, определены в части первой статьи 341.2 Кодекса: трудовой договор, заключаемый частным агентством занятости с работником, направляемым временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда, должен включать в себя условие о выполнении работником по распоряжению работодателя определенной трудовым договором трудовой функции в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны.
Специфика данного вида трудового договора проявляется в следующем.
Во-первых, в его предмете. Основным элементом юридической конструкции части первой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ является цель найма работника частным агентством занятости, а именно - направление работника временно для работы у другого лица, не являющегося работодателем по данному трудовому договору, то есть для выполнения трудовой функции, необходимой этому другому лицу (в терминах главы 53.1 Трудового кодекса РФ - принимающей стороны).
Таким образом, на момент заключения трудового договора агентством и лицом, ищущим работу, стороны исходят из того, что это лицо не будет выполнять трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем агентства - оно изначально принимается в рамках осуществления агентством деятельности по предоставлению труда работников (персонала) третьим лицам (физическим или юридическим).
Из той же части первой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ можно сделать вывод, что физическое или юридическое лицо, к которому будет направлен работник, известно на момент заключения трудового договора, поскольку решение о заключении трудового договора принимается на основании информации о работе, необходимой не агентству, а соответствующему физическому или юридическому лицу <1>.
<1> Здесь нельзя не сделать примечания о том, что вследствие поправок, внесенных в Трудовой кодекс РФ Федеральным законом от 05.05.2014 N 116-ФЗ в целях урегулирования заемного труда, предмет трудового договора и содержание трудовых отношений, регулируемых нормами главы 53.1 Трудового кодекса РФ, не "вписываются" в рамки классического понимания трудовых отношений и трудового договора, заданные в статьях 15 и 56 Трудового кодекса РФ. Согласно части первой статьи 15 Трудового кодекса РФ трудовые отношения - это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции в интересах, под управлением и контролем работодателя. Данное определение корреспондирует с определением понятия трудового договора в части первой статьи 56 Трудового кодекса РФ: трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Поскольку в соответствии с частью первой статьи 341.1 и частью первой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ работа по трудовому договору с агентством выполняется не в интересах и не под управлением и контролем агентства-работодателя, то эти отношения и договор не отвечают признакам трудовых с точки зрения статей 15 и 56 Трудового кодекса РФ.Если предположить, что на момент заключения трудового договора договор о предоставлении труда не заключен и, следовательно, информация о принимающей стороне и требуемой ей работе отсутствует, а агентство тем не менее заключает трудовой договор и выступает по нему работодателем, то, следовательно, у него возникают соответствующие обязательства, обусловленные его статусом в качестве работодателя. Речь идет о таких обязательствах работодателя, как обязательство предоставить работнику работу по обусловленной трудовым договором трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные соответствующими актами, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату. Невыполнение работодателем такого обязательства, как предоставление работнику работы, в классических трудовых отношениях квалифицируется как простой (часть третья статьи 72.2 Трудового кодекса РФ), который всего лишь изменяет структуру обязательства по оплате труда, однако не исключает его выполнения в целом.
В трудовом договоре, заключаемом агентством с работником в соответствии с частью первой статьи 341.1 и частью первой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ, условие о выполнении работником работы не "включается" автоматически с даты вступления в силу трудового договора, а "активируется" особым образом - на основании распоряжения агентства прибыть к лицу, определенному агентством, в целях выполнения трудовой функции, требуемой этому лицу.
Таким образом, агентство не предполагает использовать труд работника по этому трудовому договору в своих интересах, под своим управлением и контролем <1>. Это в свою очередь означает, что агентство и работник должны оговорить в трудовом договоре условие о том, что до соответствующего распоряжения агентства у работника не возникают обязанности и права, связанные с выполнением работы и получением оплаты за нее, либо определить конкретное содержание такой работы.
<1> Что, впрочем, по нашему мнению, не исключено.Поскольку нормы статей главы 53.1 Трудового кодекса РФ не предусматривают такую возможность непосредственно и велик риск отличающейся от изложенной выше квалификации действий агентства, последнее для минимизации такого риска может предусмотреть специальный порядок оплаты периода времени от вступления в силу трудового договора до поступления распоряжения направиться в распоряжение третьего лица (вступления в силу соответствующего дополнительного соглашения к трудовому договору), а также периода прекращения действия такого распоряжения, например, по правилам, определенным для оплаты простоя (при этом одновременно должен быть определен размер оплаты труда).
С учетом изложенного несогласованными между собой представляются нормы части первой и части пятой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ: согласно первой трудовой договор заключается с работником, направляемым временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда (то есть агентству уже известна потребность принимающей стороны в соответствующей трудовой функции, которая определяется на основании договора о предоставлении труда), а согласно пятой - при направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда агентство и работник заключают дополнительное соглашение к трудовому договору (то есть трудовой договор рассматривается как общая конструкция, содержание которой определено в отсутствие заключенного договора о предоставлении труда, то есть информации о принимающей стороне).
Однако такая несогласованность может иметь и иное разъяснение, например, что основанием для заключения агентством трудового договора с работником может являться самостоятельно определенная агентством потребность на рынке труда, а следовательно, соответствующих физических и юридических лиц, в конкретной трудовой функции (например, в домашней или секретарской работе), то есть, что трудовой договор заключается агентством на основании собственных выводов и на свой риск с целью дальнейшего поиска заказчиков на эту трудовую функцию и заключения соответствующих договоров о предоставлении труда.
Эта же несогласованность может быть разъяснена и по-иному: заключению трудового договора должно предшествовать заключение договора о предоставлении труда, то есть трудовой договор заключается на основании объективно существующего договора о предоставлении труда, однако сам трудовой договор составляется как рамочный, предусматривающий детализацию условий о работе у принимающей стороны в дополнительном соглашении к трудовому договору.
В качестве аргументов в пользу того или иного толкования могут использоваться нормы частей первой, второй и четвертой или нормы частей пятой, шестой и седьмой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ.
Во-вторых, в его сторонах. В качестве работодателя, на которого распространяется действие статьи 341.2 Трудового кодекса РФ, выступает частное агентство занятости, которое в силу части первой статьи 341.1 Кодекса, статьи 18.1 Закона о занятости имеет право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала), и такая деятельность с точки зрения гражданского законодательства является предпринимательской деятельностью. И именно в целях осуществления этой деятельности, а не иной, частное агентство занятости может направлять временно своих работников к своему заказчику для выполнения ими соответствующих трудовых функций.
Другая сторона трудового договора - работник - также характеризуется особенностями. В рамках данного трудового договора работниками чаще всего выступают лица, обратившиеся в агентство с целью организации их временной занятости путем трудоустройства в агентстве, однако для работы в интересах, под управлением и контролем третьих лиц, к которым они будут направлены агентством. И заключению такого трудового договора, как правило, предшествует заключение договора на оказание агентством услуг по поиску постоянной работы у третьих лиц.
Однако по отдельным профессиям и специальностям трудовой договор может заключаться без цели поиска места постоянного трудоустройства у третьих лиц. К таковым, в частности, относятся профессии нянь, гувернанток и другого домашнего персонала, секретари, переводчики и ассистенты руководителей, др. (см. табл. 2). В этом случае в заключении договора об оказании услуг по поиску работы нет необходимости - стороны сразу заключают трудовой договор, предусматривающий выполнение работником по распоряжению работодателя трудовой функции у третьих лиц, к которым работник направляется агентством.
Таблица 2
Заказчик | Цель | Лица, обучающиеся по очной форме обучения | Одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей | Лица, освобожденные из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы | Другие лица |
| Для личного обслуживания физического лица, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства <*> | ||||
| Для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовыми договорами сохраняется место работы | ||||
| Для проведения работ, связанных с заведомо временным (до 9 месяцев) <**> расширением производства или объема оказываемых услуг | ||||
| Для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до 1 года) <**> расширением производства или объема оказываемых услуг | ||||
| Для выполнения временных (до 2 месяцев) работ | ||||
| Для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона) | ||||
| Для выполнения работы на срок создания организации (в пределах указанного срока) или заведомо определенной работы | ||||
| Для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой | ||||
| Для выполнения работ, непосредственно связанных с практикой, профессиональным обучением или дополнительным профессиональным образованием в форме стажировки | ||||
| Для непосредственного обеспечения деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах | ||||
| Для выполнения любой работы | ||||
| Для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств | ||||
| Другие виды работ, предусмотренные Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами |
<**> Следует отметить различие в продолжительности срока выполнения временной работы в соответствии с абзацем четвертым части второй статьи 341.2 и абзацем шестым части первой статьи 59 Трудового кодекса РФ. Это, по нашему мнению, дает агентству определенную возможность для маневра, то есть для направления к принимающей стороне на указанный срок ищущих временную работу лиц, указанных в части третьей статьи 341.2 Трудового кодекса РФ.
Хотя, конечно, принимающая сторона во взаимоотношениях с поступившими к ней работниками будет именовать их "своими" ("внештатными", "временными", др.), последние, поступив в распоряжение и под контроль принимающей стороны, не перестают быть работниками агентства и не становятся работниками принимающей стороны. Об этом особо подчеркивается в части четвертой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ: при направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда трудовые отношения между этим работником и агентством не прекращаются, а трудовые отношения между этим работником и принимающей стороной не возникают.
Третья - принимающая сторона рассматриваемых правоотношений также характеризуется рядом особых признаков, определенных в частях второй и третьей статьи 341.2 Трудового кодекса РФ. Согласно части второй названной статьи агентство имеет право заключать с работником трудовой договор, содержащий условие о выполнении работником по распоряжению работодателя-агентства определенной трудовым договором трудовой функции в интересах, под управлением и контролем лица, не являющегося работодателем, в случаях направления его временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда к:
- физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
- индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовыми договорами сохраняется место работы;
- индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до 9 месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.
В целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (лиц, обучающихся по очной форме обучения; одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей; лиц, освобожденных из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы) частное агентство занятости имеет право заключать с этими лицами трудовые договоры, содержащие вышеуказанное условие, как в случаях, предусмотренных пунктами 1 - 3, так и в иных случаях, когда в соответствии с Трудовым кодексом РФ или другими федеральными законами с работниками заключаются либо могут заключаться срочные трудовые договоры. С учетом того факта, что не все перечисленные в статье 59 Трудового договора РФ основания могут быть применены к рассматриваемым случаям, возможные комбинации принимающей стороны и целей привлечения работников приведены в табл. 2.
В-третьих, в изначальном разделении трудового договора на основной договор и дополнительные соглашения. Это следует из части пятой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ, согласно которой при направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда агентство и работник заключают дополнительное соглашение к трудовому договору с указанием сведений о принимающей стороне, а также сведений о договоре о предоставлении труда. Более того, в соответствии с частью шестой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ допускается возможность заключения агентством в период действия трудового договора другого договора с другой принимающей стороной.
Предъявляемые статьей 341.2 Трудового кодекса РФ специальные требования к содержанию дополнительного соглашения к трудовому договору, а также общие требования к отдельным условиям трудового договора в этой и других статьях главы 53.1 Кодекса могут быть разделены на 2 группы (табл. 3).
Таблица 3
Трудовой договор | Дополнительное соглашение к трудовому договору |
Фамилия, имя, отчество работника и наименование агентства (часть первая статьи 57 Трудового кодекса РФ) | Фамилия, имя, отчество работника и наименование агентства (часть первая статьи 57 Трудового кодекса РФ) |
Наименование принимающей стороны (фамилия, имя, отчество принимающей стороны - физического лица) (часть пятая статьи 341.2 Трудового кодекса РФ) | |
Сведения о документах, удостоверяющих личность работника (часть первая статьи 57 Трудового кодекса РФ) | Сведения о документах, удостоверяющих личность принимающей стороны - физического лица (часть пятая статьи 341.2 Трудового кодекса РФ) |
Идентификационный номер налогоплательщика-агентства (часть первая статьи 57 Трудового кодекса РФ) | Идентификационный номер налогоплательщика - принимающей стороны (за исключением принимающей стороны - физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем) (часть пятая статьи 341.2 Трудового кодекса РФ) |
Сведения о представителе агентства, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями (часть первая статьи 57 Трудового кодекса РФ) | Сведения о договоре о предоставлении труда - месте и дате его заключения, номере и сроке действия (часть пятая статьи 341.2 Трудового кодекса РФ) |
Сведения о месте и дате заключения трудового договора (часть первая статьи 57 Трудового кодекса РФ) | |
Условие о месте работы <1> | |
Условие о трудовой функции работника, то есть о работе по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации или конкретный вид поручаемой работнику работы (часть вторая статьи 57 Трудового кодекса РФ) <1> | Условие об обязанности принимающей стороны обеспечивать бытовые нужды направленного работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей (часть восьмая статьи 341.2 Трудового кодекса РФ) <2> |
Условие об обязанности принимающей стороны обеспечивать направленного работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей (часть восьмая статьи 341.2 Трудового кодекса РФ) <2> | |
Условие о режиме рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя) (часть вторая статьи 57 Трудового кодекса РФ) <3> | Условия о праве принимающей стороны требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу принимающей стороны (в т.ч. к имуществу третьих лиц, находящемуся у третьей стороны, если принимающая сторона несет ответственность за сохранность этого имущества) и к имуществу работников принимающей стороны, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны (часть восьмая статьи 341.2 Трудового кодекса РФ) <2> |
Условие о дате начала работы, а в случае когда заключается срочный трудовой договор, также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом (часть вторая статьи 57 Трудового кодекса РФ) | Условие о сроке действия дополнительного соглашения, обусловленного сроком действия договора о предоставлении труда (часть пятая статьи 341.2 Трудового кодекса РФ) |
Условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты) (часть вторая статьи 57 Трудового кодекса РФ) | Уточненные с учетом требования части второй статьи 341.1 Трудового кодекса РФ условия оплаты труда - не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию (часть вторая статьи 341.1 Трудового кодекса РФ) |
Условия о гарантиях и компенсациях за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте (часть вторая статьи 57 Трудового кодекса РФ) | Условия о компенсациях за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник направляется на работу в соответствующих условиях труда на рабочем месте, предоставляемых принимающей стороной (часть третья статьи 341.1 Трудового кодекса РФ) |
Условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы) (часть вторая статьи 57 Трудового кодекса РФ) <3> | Условие об обязанности принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в части первой статьи 76 Трудового кодекса РФ. При этом о случаях отстранения от работы или недопущения к работе направленного работника принимающая сторона обязана известить работодателя незамедлительно (часть восьмая статьи 341.2 Трудового кодекса РФ) <2> |
Условия труда на рабочем месте (часть вторая статьи 57 Трудового кодекса РФ) <3> | |
Условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами (часть вторая статьи 57 Трудового кодекса РФ) |
<2> Если это предусмотрено договором о предоставлении труда.
<3> Данное условие может быть сформулировано путем отсылки к дополнительному соглашению.
Из предусмотренных частью четвертой статьи 57 Трудового кодекса РФ возможных дополнительных условий трудового договора только несколько могут быть применены как с нормативной, так и практической точки зрения. Например, сложно представить себе готовность агентства нести издержки на дополнительное страхование и негосударственное пенсионное обеспечение работника, улучшение социально-бытовых условий работника и членов его семьи, а также оплатить обучение работника при условии отработать после обучения не менее установленного договором срока.
Условие об испытании теоретически может быть включено в трудовой договор между агентством и работником, равно как и в дополнительное соглашение к трудовому договору, однако с учетом требований статьи 70 Трудового кодекса РФ.
Более вероятными для включения в трудовой договор и (или) дополнительное соглашение к трудовому договору могут стать условия о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной), к которой он допускается в связи с исполнением трудовых обязанностей в интересах принимающей стороны, или об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
На основании изложенного перейдем к конструированию соответствующих условий трудового договора и дополнительного соглашения к нему.
Иные условия Условие о месте работы
Согласно части второй (абзац второй) статьи 57 Трудового кодекса РФ условие о месте работы в обязательном порядке включается в трудовой договор. Применительно к рассматриваемой разновидности трудового договора это условие состоит из двух элементов - агентства, собственно являющегося местом работы для работника в рамках трудовых отношений, и принимающей стороны, становящейся местом работы работника по распоряжению агентства на основании заключенного с принимающей стороной договора о предоставлении труда.
Исходя из логики части пятой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ принимающая сторона будет определяться в каждом конкретном случае в дополнительном соглашении к трудовому договору. Это означает, что условие о месте работы в трудовом договоре будет определяться в общих чертах, например:
"Место работы Работника определяется в соответствии с дополнительным соглашением к трудовому договору исходя из условий заключенного Работодателем с Принимающей стороной договора о предоставлении труда работников (персонала)".
Такая конструкция оптимальна, если принимающая сторона определена в преамбуле к трудовому договору, например:
"[Наименование частного агентства занятости], в лице [фамилия, имя, отчество представителя частного агентства], действующего на основании [реквизиты документа, в силу которого представитель наделен соответствующими полномочиями], именуемое в дальнейшем "Работодатель", с одной стороны, и [фамилия, имя, отчество работника], именуемый в дальнейшем "Работник", с другой стороны, заключили настоящий трудовой договор о выполнении Работником работы с его согласия и по распоряжению Работодателя о направлении временно для работы у физического или юридического лица, именуемого в дальнейшем "Принимающая сторона", с которым Работодателем заключен договор о предоставлении труда работников (персонала)".
Условие о месте работы может быть сформулировано и по следующему образцу:
"Работник принимается для работы в месте, определяемом в соответствии с дополнительным соглашением к трудовому договору исходя из условий заключенного Работодателем с физическим или юридическим лицом (далее - Принимающая сторона) договора о предоставлении труда работников (персонала)".
При этом в дополнительном соглашении к трудовому договору условие о месте работы должно быть конкретизировано, например в следующей конструкции:
"Работник выполняет работу по трудовой функции, указанной в пункте 1 трудового договора, в структурном подразделении Принимающей стороны, определяемом Принимающей стороной в соответствии с договором о предоставлении труда работников (персонала)".
Или, если трудовой договор составляется по форме, близкой к анкетной, такое условие может быть сформулировано следующим образом:
"Место работы Работника: [структурное подразделение/производственный участок/др.], определяемые Принимающей стороной в соответствии с договором о предоставлении труда работников (персонала)".
При этом сведения о договоре о предоставлении труда работников (персонала), подлежащие обязательному включению в дополнительное соглашение к трудовому договору в силу части пятой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ, могут излагаться в этом же пункте, если они не приведены в преамбуле дополнительного соглашения. Например:
"[Наименование частного агентства занятости], в лице [фамилия, имя, отчество представителя частного агентства], действующего на основании [реквизиты документа, в силу которого представитель наделен соответствующими полномочиями], именуемое в дальнейшем "Работодатель", с одной стороны, и [фамилия, имя, отчество работника], именуемый в дальнейшем "Работник", с другой стороны, заключили настоящее дополнительное соглашение к трудовому договору от 00.00.0000 N 000, о направлении Работника временно для выполнения работы у [наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество физического лица], далее именуемого "Принимающая сторона", в соответствии с договором о предоставлении труда работников (персонала) от 00.00.0000 N 000, на следующих условиях..."
Условие о трудовой функции
Условие о трудовой функции формулируется в трудовом договоре как описание работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации или конкретный вид поручаемой работы. Согласно части второй (абзац третий) статьи 57 Трудового кодекса РФ, если в соответствии с Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, или соответствующим положениям профессиональных стандартов.
Таким образом, в трудовом договоре между агентством и работником в обязательном порядке должно быть определено наименование должности, профессии или специальности либо приводиться конкретный вид поручаемой работы, не охватываемый какой-либо должностью, профессией или специальностью.
Как следует из части первой статьи 341.1, частей первой и второй статьи 341.2 Трудового кодекса РФ, это условие должно быть определено именно в трудовом договоре, а не в дополнительном соглашении к трудовому договору. Его изменение возможно только в порядке и на условиях, установленных главой 2 Кодекса.
С учетом вышеизложенного данное условие может быть сформулировано следующим образом:
"Работник принимается для работы по [наименование должности, профессии или специальности]".
Если преамбула или предмет трудового договора или дополнительного соглашения к трудовому договору сформулированы по вышеприведенным образцам, в пункте о трудовой функции целесообразно подчеркнуть характер выполнения трудовой функции:
"Работник принимается для работы по [наименование должности, профессии или специальности], выполняемой в интересах, под управлением и контролем Принимающей стороны".
По нашему мнению, достаточно указания на трудовую функцию в трудовом договоре. В дополнительном соглашении ее повторение целесообразно в том случае, если агентство и принимающая сторона договорились, что копия дополнительного соглашения будет передана принимающей стороне <1> либо если стороны договорились о согласовании проекта дополнительного соглашения до его подписания с работником и об использовании согласованной формы при направлении конкретного работника к принимающей стороне.
<1> Таковое возможно только при соблюдении требований законодательства о защите персональных данных.Уточнение в дополнительном соглашении трудовой функции, по нашему мнению, необходимо в том случае, если в трудовом договоре она определена широко, например, если агентство воспользуется возможностью указывать не профессию (должность, специальность), а конкретный вид работы, например, "для ведения домашнего хозяйства". В этом случае трудовая функция может быть уточнена в дополнительном соглашении к трудовому договору путем указания профессии или специальности, необходимой принимающей стороне. Вместе с тем возможности агентства в этой части представляются ограниченными в связи с обязанностями вносить соответствующие сведения в трудовые книжки работников (подробнее об этом - далее). Что касается уточнения трудовой функции в дополнительном соглашении к трудовому договору по сравнению с трудовым договором, то таковое представляется рискованным, поскольку может быть квалифицировано как перевод, что возможно, однако, в порядке, установленном главой 12 Трудового кодекса РФ. С учетом изложенного нельзя исключить интерес агентства к включению в трудовой договор нескольких однородных или смежных трудовых функций (например, определив двойное наименование должности, например, "няня-воспитатель", "домработница-повар" и т.д.).
Условие о дате начала работы
Как следует из части второй (абзац четвертый) статьи 57 Трудового кодекса РФ, обязательным условием трудового договора является условие о дате начала работы, а в случае когда заключается срочный трудовой договор, также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом.
Обычно при разработке трудовых договоров с определением даты начала работы трудностей не возникает - она определяется в соответствии со статьей 61 Трудового кодекса РФ. Однако применительно к рассматриваемому виду трудового договора следует предположить интерес агентства определить дату начала работы не конкретной календарной датой, а указанием на событие - а именно, вступление в силу дополнительного соглашения к трудовому договору. В этом случае у агентства не будут возникать обязательства по оплате труда в период от заключения трудового договора до принятия распоряжения о направлении работника к принимающей стороне и заключения соответствующего дополнительного соглашения (вернее, вступления его в силу).
Возможностями для решения вопроса о дате начала работы в такой форме агентство располагает в силу частей первой и второй статьи 61 Трудового кодекса РФ. Из части первой следует, что стороны могут установить в трудовом договоре срок вступления его в силу; трудовой договор также может вступать в силу со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. Часть вторая статьи 61 Трудового кодекса РФ еще более полно определяет право работодателя усматривать дату начала работы: согласно ей работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Таким образом, условие о дате начала работы в трудовом договоре может быть сформулировано следующим образом:
"Работник приступает к выполнению работы по трудовой функции с даты, определяемой в соответствии с дополнительным соглашением к настоящему трудовому договору, заключенным на основании заключенного между Работодателем и Принимающей стороной договора о предоставлении труда работников (персонала)".
При этом в дополнительном соглашении к трудовому договору такое условие уже должно быть сформулировано вполне конкретно, например:
"Работник приступает к выполнению работы по трудовой функции с 00.00.0000 [по истечении 00 дней с даты подписания сторонами настоящего дополнительного соглашения]".
Однако агентство может по-иному решить данный вопрос, например, определив дату вступления трудового договора в силу со дня его подписания, решив при этом вопрос об оплате текущего с указанной даты времени.
Более сложным представляется вопрос о сроке трудового договора и дополнительного соглашения к трудовому договору. Трудность состоит в том, что в статьях главы 53.1 Трудового кодекса РФ и статье 18.1 Закона о занятости отсутствуют нормы, непосредственно указывающие на срочный характер соответствующих правоотношений. Однако, по нашему мнению, вывод о срочном характере трудового договора все же может быть сделан основываясь на системном толковании норм части первой статьи 341.1, частей первой - пятой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ, указывающих на временный характер данного вида правоотношений или подчеркивающих его.
При определении срока действия трудового договора стороны будут руководствоваться соответствующей нормой. Например, применительно к случаю направления работника в организацию для проведения работ, связанных с заведомо временным (до 9 месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг абзацем четвертым части второй статьи 341.2 Трудового кодекса РФ. В случае заключения трудового договора в рамках части третьей статьи 341.2 Трудового кодекса РФ со студентами, обучающимися по очной форме обучения, срок трудового договора может определяться продолжительностью каникул.
В ситуации когда договор о предоставлении труда был заключен до заключения трудового договора и предусматривает поиск необходимого принимающей стороне работника, а также срок, на который принимающей стороне необходим такой работник, срок трудового договора может определяться сроком договора о предоставлении труда (часть пятая статьи 341.2 Трудового кодекса РФ).
Из части шестой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ следует, что агентство имеет возможность направить работника в период действия трудового договора для работы у разных принимающих сторон. Если исходить из того, что данная норма может рассматриваться как обусловливающая срочный характер трудового договора, однако не ограничивающая право сторон заключить соответствующий трудовой договор на неопределенный срок, то каждое из заключаемых в рамках действия трудового договора дополнительное соглашение должно заключаться на определенный срок, определяемый согласно соответствующему договору о предоставлении труда.
Условие срока трудового договора в случае, если на момент заключения трудового договора имеется договор о предоставлении труда, может быть сформулировано следующим образом:
"Настоящий трудовой договор заключен на срок действия договора о предоставлении труда работников (персонала) от 00.00.0000 N 00".
В других случаях такое условие может быть сформулировано конкретно (то есть указанием на конкретный срок или временный характер работы), со ссылкой на соответствующее основание, предусмотренное статьей 59 либо 341.2 Трудового кодекса РФ.
Наиболее отвечающим интересам агентства может быть такая общая формулировка о сроке трудового договора:
"Настоящий трудовой договор заключается на срок выполнения работы в соответствии с договором (договорами) о предоставлении труда работников (персонала), заключаемым Работодателем с физическими или юридическими лицами в порядке и на условиях, установленных главой 53.1 Трудового кодекса РФ".
Если в трудовом договоре условие о сроке действия трудового договора может быть сформулировано в общей форме, то в дополнительном соглашении к трудовому договору оно должно быть определено конкретно. Срок такого дополнительного соглашения может определяться как в составе условия о временном направлении работника для работы у принимающей стороны, так и в качестве заключительного положения соглашения, например:
"1. Работник направляется временно для работы у Принимающей стороны на срок, определяемый договором о предоставлении труда работников (персонала) от 00.00.0000 N 000, то есть на срок [до.../проведения работ, связанных с заведомо временным расширением производства на срок до.../др.]"
или:
"10. Настоящее дополнительное соглашение заключено на срок, определяемый заключенным между Работодателем и Принимающей стороной договором о предоставлении труда работников (персонала) от 00.00.0000 N 000, то есть [до.../для временного исполнения обязанностей отсутствующего работника Принимающей стороны, за которым сохраняется место работы.../др.]".
Если срок дополнительного соглашения к трудовому договору меньше, чем срок трудового договора, либо трудовой договор заключен на неопределенный срок, истечение срока дополнительного соглашения не влияет на срок трудового договора. В этой ситуации перед агентством встает вопрос о его обязательствах в качестве работодателя на период после окончания срока действия дополнительного соглашения (в частности, о предоставлении работы и оплате труда по соответствующим правилам) либо об организации занятости работника на срок до истечения срока трудового договора.
Полагаем, что, с учетом общего порядка изменения трудового договора, срок трудового договора может быть продлен, если срок первого или последующего дополнительного соглашения к трудовому договору будет превышать срок трудового договора.
Если срок дополнительного соглашения к трудовому договору определен не конкретной календарной датой или исчисляемым по соответствующим правилам временным периодом, а указанием на конкретное событие, то в трудовом договоре и (или) дополнительном соглашении к трудовому договору должны быть определены обязательства агентства по заблаговременному извещению работника об истечении соответствующего срока.
С учетом возможного в силу гражданского законодательства одностороннего расторжения договора о предоставлении труда, в дополнительном соглашении целесообразно оговорить последствия такового, а именно, что срок действия дополнительного соглашения прекращается в случае одностороннего расторжения договора о предоставлении труда по инициативе заказчика - принимающей стороны либо самого агентства.
Условие об оплате труда
В классическом трудовом договоре условие об оплате труда в соответствии с частью второй (абзац пятый) статьи 57 Трудового кодекса РФ определяется путем указания размера тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплат, надбавок и поощрительных выплат.
В рассматриваемой разновидности трудового договора это условие может быть сформулировано таким же способом - путем указания размера тарифной ставки или оклада (должностного оклада), доплат, надбавок и поощрительных выплат, предусмотренных системой оплаты труда агентства.
Однако исключить интерес агентства к формулированию данного условия путем отсылки к соответствующим положениям дополнительного соглашения к трудовому договору нельзя. И поскольку нормы статей главы 53.1 Трудового кодекса РФ не предусматривают иного, по нашему мнению, такой интерес вполне может быть реализован.
Согласно части второй статьи 341.1 Трудового кодекса РФ условия оплаты труда по трудовому договору с работником, направляемым для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда, должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию. Как уже отмечалось в настоящем комментарии применительно к содержанию договора о предоставлении труда, выполнение данного требования агентством предполагает получение от принимающей стороны информации о размере оплаты труда, доплатах, надбавках и поощрительных выплатах.
На ее основании условие об оплате труда может быть спроектировано в дополнительном соглашении к трудовому договору путем указания конкретных параметров, если оно отличается от тех, которые установлены у принимающей стороны в большую сторону <1>, либо отсылки к условию договора о предоставлении труда, содержащему характеристику условий об оплате труда.
<1> "Не хуже" не исключает возможности установления более высокого уровня оплаты труда. Однако коллективным договором, предусматривающим обширный социальный пакет для штатных работников организации (например, добровольное обязательное медицинское страхование, негосударственное пенсионное обеспечение и т.д.), может устанавливаться запрет на повышенную оплату труда лицам, не являющимся работниками (то есть, направляемым агентствами по договорам о предоставлении труда).В некоторых случаях требование части второй статьи 341.1 Трудового кодекса РФ выполнить сложно или невозможно. В первую очередь это касается физических лиц, к которым работники направляются для личного обслуживания или оказания помощи по ведению домашнего хозяйства при найме соответствующих работников впервые. Даже в случае повторного приема на работу персональных помощников, агентство (если только оно постоянно не оказывает услуги соответствующему физическому лицу) может не располагать информацией об условиях оплаты труда предшественников направляемого работника.
Информация об оплате по соответствующим должностям, профессиям, специальностям и работам будет отсутствовать и тогда, когда такие должности, профессии, специальности или виды работ у принимающей стороны отсутствуют, то есть труд такого содержания предоставляется впервые. В этом случае агентство и принимающая сторона свободны в определении размеров оплаты труда в общем порядке, установленном трудовым законодательством.
Обеспечить соблюдение данного требования также сложно в случае найма работников для проведения работ, связанных с расширением производства или объема оказываемых услуг, - для таких работ может понадобиться выполнение работ, ранее не выполнявшихся в организации, например по монтажу или наладке соответствующего оборудования, в связи с чем определить базисные условия оплаты труда можно будет только на основе соответствующих расчетов.
/"Кадры предприятия", 2016, N 4/
В продолжении комментария к новым правилам предоставления и использования труда рассмотрим условия труда на рабочем месте.
С 01.01.2014 обязательным для включения в трудовой договор являются условия труда на рабочем месте <1> (часть вторая (абзац девятый) статьи 57 Трудового кодекса РФ). Содержание данных условий трудового договора зависит от результатов специальной оценки труда, проводимой в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2013 N 426-ФЗ "О специальной оценке условий труда".
<1> В силу Федерального закона от 28.12.2013 N 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда".Если в соответствии с трудовым договором у работника будет рабочее место, организованное агентством, на котором оно будет выполнять трудовые функции до направления их к принимающей стороне, то информация о нем приводится в трудовом договоре. Если рабочее место для работника будет существовать только в рамках выполнения работы у принимающей стороны, то условия труда должны описываться в дополнительном соглашении к трудовому договору.
Как уже было проанализировано в комментарии к содержанию договора о предоставлении услуг, условия о гарантиях и компенсациях за работу с вредными и (или) опасными условиями труда включаются в трудовые договоры, заключаемые агентствами, только если работа, на которую направляется работник, относится к вредным условиям труда 1 и 2 степени <1>, поскольку направление агентством работника на работу с вредными условиями труда 3 или 4 степени либо опасными условиями труда запрещено подпунктом 2 пункта 13 статьи 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации".
<1> Определяемой по итогам специальной оценки условий труда в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2013 N 426-ФЗ "О специальной оценке условий труда".Вместе с тем и с работой во вредных условиях труда 1 и 2 степени трудовое законодательство связывает предоставление соответствующих гарантий и компенсаций (в частности, ежегодного оплачиваемого отпуска в случае работы во вредных условиях 2 степени, повышенного размера оплаты труда вне зависимости от степени вредности условий труда).
Исходя из системного толкования норм части второй (абзаца седьмого) статьи 57, части третьей статьи 341.1 и частей пятой и шестой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ условие о компенсациях за работу с вредными условиями труда, если работник направляется на работу в соответствующих условиях, должно приводиться в дополнительном соглашении к трудовому договору. При этом обязательства по предоставлению дополнительного отпуска за работу во вредных условиях возникают у агентства, а не принимающей стороны, хотя без взаимодействия с ней решение по данному вопросу относительно ухода работника в отпуск агентству принять будет затруднительно. Поэтому еще раз подчеркнем необходимость урегулирования данного вопроса между агентством и принимающей стороной в договоре о предоставлении труда.
Условия о предоставлении работнику соответствующих компенсаций могут быть сформулированы следующим образом:
"7. За работу во вредных условиях труда 2-й степени Работнику предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью 7 календарных дней".
Время работы работника во вредных условиях оплачивается в повышенном размере, составляющем 4% [тарифной ставки/оклада], установленном для аналогичных работ с нормальными условиями труда, на основе представляемых принимающей стороной данных учета времени работы во вредных условиях.
Условие о режиме рабочего времени и времени отдыха
Содержание данного условия трудового договора, являющегося обязательным в силу части второй (абзац шестой) статьи 57 Трудового кодекса РФ, зависит от того, договорились ли агентство и работник о применении в отношении работника режима рабочего времени и времени отдыха, установленного агентством. Если стороны договорились, что работник не обязан являться в офис агентства и на него не распространяются правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя, в трудовом договоре может быть сформулирована отсылка к соответствующему дополнительному соглашению к трудовому договору.
В последнем же при наличии соответствующего положения в договоре о предоставлении труда может приводиться условие о праве принимающей стороны требовать от направленного работника соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны (абзац второй части восьмой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ). Данное условие может быть сформулировано в составе других прав принимающей стороны, например:
"8. Принимающая сторона имеет право требовать от Работника:
а) исполнения Работником трудовых обязанностей;
б) бережного отношения Работника к имуществу Принимающей стороны (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у Принимающей стороны, если Принимающая сторона несет ответственность за сохранность этого имущества) и к имуществу работников Принимающей стороны;
в) соблюдения Правил внутреннего трудового распорядка Принимающей стороны;
г)..."
Условие о праве принимающей стороны требовать и обязанности работника соблюдать правила внутреннего трудового распорядка принимающей стороне может быть сформулировано достаточно развернуто. Так, принимающая сторона может быть заинтересована в детализации в дополнительном соглашении к трудовому договору порядка информирования работником работодателя (агентства) и принимающей стороны о причинах отсутствия на рабочем месте, наступлении случаев временной нетрудоспособности и т.д.
Поскольку работодателем для работника все же является агентство, а не принимающая сторона, то именно агентство может реализовывать положения трудового законодательства о дисциплинарных взысканиях и поощрении, именно агентство несет перед работником обязательства в рамках обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.
Однако направление своего представителя к принимающей стороне во всех случаях, когда в соответствии со статьей 193 Трудового кодекса РФ работодателем проводятся соответствующие действия (запрос объяснения от работника, его анализ или составление акта об отказе дать объяснения, исследование обстоятельств совершения дисциплинарного проступка, др.) агентству может быть затруднительно. В этих целях представляется, что первичную информацию, необходимую для применения дисциплинарного взыскания к работнику, может собрать принимающая сторона. Поскольку речь идет о дополнительном соглашении к трудовому договору, такие условия целесообразно проектировать как право принимающей стороны требовать и обязанности работника представлять соответствующие объяснения принимающей стороне, право принимающей стороны самостоятельно составлять акт о некачественном выполнении работы в рамках договора о предоставлении труда и направлять его агентству для принятия мер дисциплинарного характера, др.
Условие о характере работы
С учетом состояния рынка труда в данный момент времени можно предположить востребованность договора о предоставлении труда для удовлетворения потребности в разъездном персонале (курьеров, агентов, контролеров, экспедиторов и т.д.). В этом случае в силу части второй (абзац восьмой) статьи 57 Трудового кодекса РФ в дополнительном соглашении к трудовому договору должны определяться условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы) и соответствующие такому характеру работы гарантии, действующие у принимающей стороны (статья 168.1 Трудового кодекса РФ).
Условие об обязательном социальном страховании работника
Согласно части второй (абзац десятый) статьи 57 Трудового кодекса РФ в трудовом договоре должно приводиться условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами. Поскольку эти обязательства обеспечиваются работодателем, то есть агентством, источником их закрепления является трудовой договор. Чтобы данное требование считалось выполненным, на наш взгляд, достаточно включить в текст трудового договора положение об обязанности работодателя осуществлять обязательное социальное страхование работника и привести ссылки на соответствующие статьи Кодекса и нормы Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования". Вместе с тем некоторые вопросы, связанные с реализацией обязательств перед работником, можно регламентировать более детально, в частности, четко закрепив, что обязательства в рамках обязательного социального страхования перед работником несет агентство.
Что касается принимающей стороны, то на наш взгляд, в ее интересах подробно определить в договоре о предоставлении труда последствия работника неявки на работу в случае временной нетрудоспособности и проистекающей из этого обязанности агентства компенсировать соответствующие убытки принимающей стороне как заказчику или направить на время отсутствия заболевшего работника другого работника. Или например, о порядке предоставления работнице гарантий в связи с наступившей беременностью и родами, др. и сопутствующих этому обязанностей агентства направить другого работника.
Другие условия трудового договора
В числе других обязательных условий трудового договора, которые в соответствии с частью второй (абзац одиннадцатый) статьи 57 Трудового кодекса РФ подлежат указанию в трудовом договоре, целесообразно рассмотреть следующие, предусмотренные Кодексом случаи дополнения трудового договора обязательными условиями.
- Сам Кодекс, Закон о занятости, а также Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" не предусматривают каких-либо ограничений на заключение трудовых договоров в рамках главы 53.1 Трудового кодекса РФ с работниками, являющимися иностранными гражданами или лицами без гражданства <1>. При заключении трудовых договоров с данной категорией агентством должно быть обеспечено выполнение требований главы 50.1 Трудового кодекса РФ, что в частности, означает необходимость включения в трудовой договор условия об указании оснований оказания такому работнику медицинской помощи в течение срока действия трудового договора, в том числе реквизитов договора (полиса) добровольного медицинского страхования либо заключенного работодателем с медицинской организацией договора о предоставлении такому работнику платных медицинских услуг (часть вторая статьи 372.2 Трудового кодекса РФ).
- Заключение в рамках главы 53.1 Трудового кодекса РФ трудового договора с совместителем маловероятно, но не исключено. В этом случае агентство должно будет обеспечить включение в трудовой договор положений, предусмотренных главой 44 Трудового кодекса РФ.
Еще более маловероятным, однако, все же возможным представляется заключение трудового договора между агентством и работником для выполнения сезонной работы. Очевидно, что агентство как работодатель изначально не имеет потребности в сезонном характере работы, но вместе с тем в числе его клиентов на услуги по предоставлению труда могут быть индивидуальные предприниматели и организации, которым как раз необходим сезонный труд. В этом случае сезонный характер работы должен стать объектом соответствующего договорного регулирования в дополнительном соглашении к трудовому договору.
- Трудовой кодекс РФ не требует, но представляется, что в интересах агентства-работодателя воспроизвести в трудовом договоре с работником и (или) в дополнительном соглашении к нему положения статьи 341.5 Трудового кодекса РФ о субсидиарной ответственности принимающей стороны по обязательствам агентства-работодателя или сделать ссылку на нее. Согласно указанной норме по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда, в том числе по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, субсидиарную ответственность несет принимающая сторона.
В силу прямого указания правило о субсидиарной ответственности принимающей стороны действует непосредственно вне зависимости от включения или невключения его в трудовой договор, однако, интерес агентства, по нашему мнению, состоит в "подсказке" работнику, как могут решаться вопросы об ответственности.
Другие условия дополнительного соглашения к трудовому договору
Часть восьмая статьи 341.2 Трудового кодекса РФ определяет перечень условий, которые могут быть включены в дополнительное соглашение к трудовому договору, если агентство и принимающая сторона договорились об этом в договоре о предоставлении труда.
Анализ приводимого в названной норме перечня дает основания полагать, что во включении таковых в дополнительное соглашение к трудовому договору в большей мере будет заинтересовано агентство, а не принимающая сторона, поскольку они сформулированы как обязательства принимающей стороны. Это, в частности, условия о следующих обязанностях принимающей стороны:
- обеспечивать направленного работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей. Поскольку отсутствие такого условия может означать, что указанные обязательства являются обязательствами работодателя-агентства (часть вторая (абзац пятый) статьи 22 Трудового кодекса РФ), в интересах последнего внести в договор о предоставлении труда ясность о том, кто будет обеспечивать работника необходимыми оборудованием, инструментами, инвентарем и т.д. В переговорах по данному условию стороны также должны руководствоваться соображениями обеспечения качества оказываемой агентством услуги, то есть предоставляемого агентством труда;
- обеспечивать бытовые нужды направленного работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей. В силу части второй (абзац четырнадцатый) статьи 22 Трудового кодекса РФ эта обязанность, состоящая в организации мест для отдыха работника и приема пищи, предоставлении необходимых перерывов и т.д., является обязанностью работодателя. Поскольку агентство не может обеспечить указанные условия в силу присутствия работника на рабочем месте, определенном принимающей стороной, то в его интересах закрепить в дополнительном соглашении к трудовому договору положение, что соответствующие нужды работника обеспечиваются принимающей стороной;
- отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в части первой статьи 76 Трудового кодекса РФ; при этом о случаях отстранения от работы или недопущения к работе направленного работника принимающая сторона обязана известить работодателя незамедлительно. Возложение этой обязанности на принимающую сторону также продиктовано тем обстоятельством, что трудовая функция выполняется работником вне места нахождения агентства и, следовательно, последнее не может совершить предусмотренные статьей 76 Трудового кодекса РФ действия. Обязанность принимающей стороны незамедлительно информировать агентство об отстранении или недопущении работника может быть конкретизирована с точки зрения совместных действий принимающей стороны и агентства, а также возможных последствий такого отстранения или недопущения к работе.
Сформулированный в части восьмой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ перечень условий дополнительного соглашения к трудовому договору как закрытый, на наш взгляд, не ограничивает права принимающей стороны и агентства предопределить необходимость включения в дополнительное соглашение к трудовому договору других условий.
Как уже отмечалось в комментарии к новеллам законодательства о содержании договора о предоставлении труда, интерес принимающей стороны к правовому статусу работника, которого агентство направляет для работы у принимающей стороны, обусловливает необходимость включения в договор о предоставлении труда соответствующих условий. Так, принимающая информация должна располагать информацией о том, относится ли работник к категории, которой в соответствии с Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом должны предоставляться дополнительные гарантии (например, инвалиды, родители (в т.ч. имеющие детей-инвалидов, др.)). В случае если направляемый к принимающей стороне работник относится к соответствующей категории и с осуществлением им трудовой деятельности предусмотрено предоставление работодателем соответствующих гарантий, в частности, сокращенного рабочего дня или дополнительного выходного дня либо перерывов для кормления ребенка до 1,5 лет, агентство и принимающая сторона могут перераспределить указанные обязанности между собой.
В дополнительном соглашении к трудовому договору также может найти отражение условие о праве (применительно к принимающей стороне) или обязанности (применительно к работнику) агентства осуществлять предусмотренный частью десятой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленного работника трудовой функции, определенной трудовым договором, заключенным с работником, а также за соблюдением принимающей стороной норм трудового права.
Блок условий дополнительного соглашения к трудовому договору, определяющий обязанности третьего по отношению к работнику лица, не являющегося непосредственным субъектом трудовых отношений, может быть сформулирован следующим образом:
"8. Принимающая сторона обязана:
- использовать труд Работника в соответствии с трудовой функцией, определенной трудовым договором;
- ознакомить Работника с локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью Работника у Принимающей стороны;
- обеспечить Работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей;
- обеспечивать бытовые нужды Работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей;
- отстранять Работника от работы или не допускать его к работе в случаях, указанных в части первой статьи 76 Трудового кодекса РФ;
- соблюдать иные нормы трудового права при организации и использовании труда;
- предоставлять Работодателю возможность для осуществления контроля за соответствием фактического использования Принимающей стороной труда Работника трудовой функции, определенной трудовым договором, а также за соблюдением Принимающей стороной норм трудового права.
- Принимающая сторона незамедлительно извещает Работодателя обо всех случаях:
- отстранения Работника от работы или недопущения к работе (не позднее рабочего дня, в который принято соответствующее решение);
- неявки Работника на работу, отсутствия на рабочем месте (не позднее рабочего дня, когда Принимающей стороне стало известно о соответствующем факте)".
Оформление дополнительного соглашения к трудовому договору
В части седьмой статьи 341.2 Трудового кодекса подчеркивается, что дополнительное соглашение к трудовому договору является неотъемлемой частью трудового договора, заключается в письменной форме, составляется в 2 экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр дополнительного соглашения передается работнику, другой экземпляр хранится у работодателя. Получение работником экземпляра дополнительного соглашения должно подтверждаться подписью работника на экземпляре дополнительного соглашения, хранящемся у работодателя.
Спроектированное с учетом вышеизложенного дополнительное соглашение к трудовому договору приводится в разделе "БУМАГИ" (стр. ??).
Распоряжение о направлении на работу и другие организационно-распорядительные акты
При заключении агентством трудового договора с работником агентство, являясь работодателем в данных правоотношениях, осуществляет действия, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, начиная с оформления приема на работу, заканчивая соответствующим приказом о прекращении трудового договора.
Это означает, что на основании трудового договора должен быть издан соответствующий приказ (распоряжение) о приеме на работу. Этот приказ (распоряжение) объявляется работнику под роспись в 3-дневный срок со дня фактического начала работы. Одновременно при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором. Каких-либо затруднений с реализацией этих обязанностей у агентства быть не должно (исключение, пожалуй, составляет определение перечня локальных нормативных актов, непосредственно связанных с трудовой деятельностью работника).
Вопросы могут возникнуть в связи с распоряжением агентства о выполнении работником определенной трудовым договором трудовой функции в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны. Требование о наличии соответствующего распоряжения следует из части первой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ - условие о выполнении трудовой функции, охватываемое предметом соответствующего трудового договора, основывается на соответствующем распоряжении работодателя. Однако, поскольку оно не формализовано с точки зрения документирования, то оно может оформляться в виде отдельного документа (соответствующего приказа или распоряжения) либо следовать из такого волевого акта, как предложение работнику заключения дополнительного соглашения к трудовому договору.
Первая форма, на наш взгляд, представляется более оптимальной, поскольку соответствующее распоряжение позволяет определить момент, с которого работодателем принято соответствующее решение и возникла необходимость в заключении дополнительного соглашения к трудовому договору.
Так, аспект, связанный с получением согласия работника на направление для выполнения работы к физическому или юридическому лицу, может быть отражен непосредственно в дополнительном соглашении путем указания на то, что настоящее соглашение заключается с согласия работника либо на тот факт, что заключение настоящего соглашения основано на распоряжении работодателя и согласии работника (в заключительных положениях), например:
"[Наименование частного агентства занятости], в лице [фамилия, имя, отчество представителя частного агентства], действующего на основании [реквизиты документа, в силу которого представитель наделен соответствующими полномочиями], именуемое в дальнейшем "Работодатель", с одной стороны, и [фамилия, имя, отчество работника], именуемый в дальнейшем "Работник", с другой стороны, заключили настоящее дополнительное соглашение к трудовому договору от 00.00.0000 N 000, о направлении Работника с его согласия временно для выполнения работы у [наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество физического лица], далее именуемого "Принимающая сторона", в соответствии с договором о предоставлении труда работников (персонала) от 00.00.0000 N 000, на следующих условиях..."
или:
"15. Настоящее дополнительное соглашение заключено на основании распоряжения Работодателя о направлении Работника временно для выполнения определенной трудовым договором от 00.00.0000 N 000 трудовой функции у Принимающей стороны и с согласия Работника на выполнение указанной трудовой функции в интересах, под управлением и контролем Принимающей стороны".
Издание специального приказа (распоряжения) как организационно-распорядительного акта позволяет работодателю решить вопрос с получением согласия работника на его направление к физическому или юридическому лицу, являющемуся в соответствии с договором о предоставлении труда и трудового договора принимающей стороной. Необходимо подчеркнуть, что и в части первой статьи 341.1 Трудового кодекса РФ, и пункте 2 статьи 18.1 Закона о занятости особо оговаривается, что предоставление труда работников возможно только с их согласия. Исходя из этого, агентство должно быть заинтересовано в получении подтверждения такового в письменной форме, и проще всего это сделать путем издания соответствующего приказа (распоряжения).
Приказ или распоряжение также облегчат решение агентством-работодателем задачи по внесению соответствующих сведений о работе по договору у принимающей стороны в трудовую книжку работника (примерный образец такого организационно-распорядительного акта приводится в разделе "БУМАГИ" на стр. ***). На наш взгляд, особой необходимости указывать в распоряжении (приказе) или в дополнительном соглашении основание направления работника к принимающей стороне, предусмотренное частью второй или третьей статьи 341.2 Трудового кодекса РФ, нет. Однако в некоторых случаях оно может быть неизбежно, например, в том случае, если срок дополнительного соглашения к трудовому договору определяется периодом отсутствия работника, за которым сохраняется место работы, для замещения которого заключен договор о предоставлении труда.
Согласно части девятой статьи 341.2 Трудового кодекса РФ агентство обязано вносить сведения о работе по договору о предоставлении труда у принимающей стороны в трудовую книжку работника. Поскольку правки, корреспондирующие с дополнениями в Трудовой кодекс РФ, в Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей (утверждены Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225) внесены не были, агентство имеет в этой части определенную свободу. Поскольку в соответствии с пунктом 10 Правил записи в трудовую книжку вносятся на основании приказа (распоряжения) и должны точно соответствовать тексту приказа (распоряжения), издание соответствующего приказа (распоряжения) позволит агентству-работодателю корректно внести соответствующие записи в трудовые книжки работников. При этом внесению этой записи должна предшествовать запись о приеме работника на работу.
С учетом изложенного, указанные записи могут выглядеть следующим образом:
или:
Конструкция записи о приеме на работу может быть и иной, уточняющей предмет трудового договора и условия приема его на работу, например:
Цель такой конструкции - разъяснить последующим работодателям записи о работе у принимающей стороны.
Что касается записи о работе у принимающей стороны, то с учетом того обстоятельства, что такая работа может быть в любой момент прекращена в связи с односторонним расторжением договора о предоставлении труда, до внесения соответствующих изменений в Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей агентству можно порекомендовать вносить такую запись уже после окончания работы у принимающей стороны. Тогда в ней можно отобразить период работы у принимающей стороны, например:
На практике неизбежно возникнет вопрос о необходимости внесения в трудовую книжку работника записи о работе у физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем. В силу части третьей статьи 66 Трудового кодекса РФ у таких работодателей не возникает обязанности по ведению трудовых книжек, что, по нашему мнению, может быть использовано в качестве аргумента, что в случае направления работника для работы у таких физических лиц (на основании абзаца второго части второй статьи 341.2 Трудового кодекса РФ) агентство не должно вносить соответствующие записи в трудовую книжку.
Самым серьезным вопросом, на наш взгляд, является вопрос о том, что глава 53.1 Трудового кодекса РФ не предусматривает специальных оснований для прекращения трудового договора с работником, принятым для целей предоставления его труда третьим лицам по договорам о предоставлении труда. А таковыми, на наш взгляд, могли бы обоснованно считаться такие основания, как отказ заказчика (заказчиков), в том числе многократный, от использования труда направленного к ним работника и незаключения новых договоров о предоставлении труда данного работника. Вместе с тем ввиду их отсутствия в перечне оснований расторжения или прекращения трудового договора работодатели-агентства вынуждены будут использовать существующие общие основания (например, истечение срока трудового договора, сокращение численности или штата, др.).
Дополнительное соглашение к трудовому договору о выполнении работы у принимающей стороны <1>
<1> К статье Л.В. Щур-Труханович "Аутсорсинг (предоставление и использование труда работников (персонала)) по новым правилам"- стр. ??.--------------------------------------------------------------------------¬
¦ ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ СОГЛАШЕНИЕ ¦
¦ к трудовому договору от 00.00.0000 N 000 ¦
¦ ¦
¦00.00.0000 г. Москва¦
¦ ¦
¦ _____________________________________________________________, в лице¦
¦ (наименование частного агентства занятости) ¦
¦________________________________________________________________________,¦
¦ (фамилия, имя, отчество представителя частного агентства занятости) ¦
¦действующего на основании _______________________________________________¦
¦ (реквизиты документа, в силу которого ¦
¦____________________________________________________________, именуемое в¦
¦ представитель наделен соответствующими полномочиями) ¦
¦дальнейшем "Работодатель", с одной стороны, и, _________________________,¦
¦ (фамилия, имя, отчество ¦
¦ работника) ¦
¦именуемый в дальнейшем "Работник", с другой стороны, заключили настоящее¦
¦дополнительное соглашение к трудовому договору от 00.00.0000 N 000,¦
¦о направлении Работника временно для выполнения работы по трудовой¦
¦функции, определенной в указанном трудовом договоре, у __________________¦
¦ (наименование ¦
¦________________________________________________________________________,¦
¦ юридического лица или фамилия, имя, отчество физического лица) ¦
¦далее именуемого "Принимающая сторона" (ИНН 0000000000000), на основании¦
¦договора о предоставлении труда работников (персонала) от 00.00.0000¦
¦N 000 (заключен в г. Москве), на нижеследующих условиях. ¦
¦ 1. На основании договора о предоставлении труда от 00.00.0000 N 00¦
¦Работник с его согласия направляется к Принимающей стороне для временного¦
¦исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым сохраняется¦
¦место работы, на период отсутствия такого работника, в месте,¦
¦определяемом Принимающей стороной, в интересах, под управлением и¦
¦контролем Принимающей стороны. ¦
¦ 2. Условия труда на рабочем месте являются нормальными. ¦
¦ 3. Работник приступает к выполнению работы на условиях, указанных в¦
¦пункте 1 настоящего дополнительного соглашения, с 00.00.0000. ¦
¦ 4. Работнику устанавливается должностной оклад в размере 00000,00¦
¦руб. ¦
¦ 5. Работник обязан: ¦
¦ а) выполнять свою трудовую функцию качественно, своевременно и в¦
¦полном объеме; ¦
¦ б) соблюдать Правила внутреннего трудового распорядка Принимающей¦
¦стороны; ¦
¦ в) незамедлительно информировать Работодателя и Принимающую сторону о¦
¦случаях наступления временной нетрудоспособности, о причинах предстоящего¦
¦отсутствия на рабочем месте; ¦
¦ г) представлять по требованию Принимающей стороны объяснения своего¦
¦отсутствия на рабочем месте, неисполнения или ненадлежащего исполнения¦
¦своей трудовой функции. ¦
¦ 6. Принимающая сторона имеет право: ¦
¦ а) требовать от Работника исполнения Работником трудовых обязанностей¦
¦качественно, своевременно и в полном объеме; ¦
¦ б) требовать от Работника бережного отношения Работника к имуществу¦
¦Принимающей стороны (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у¦
¦Принимающей стороны, если Принимающая сторона несет ответственность за¦
¦сохранность этого имущества) и к имуществу работников Принимающей¦
¦стороны, соблюдения Правил внутреннего трудового распорядка Принимающей¦
¦стороны; ¦
¦ в) требовать от Работника представлять объяснения отсутствия на¦
¦рабочем месте, неисполнения или ненадлежащего исполнения трудовой¦
¦функции; ¦
¦ г) составлять соответствующие акты и направлять их Работодателю для¦
¦принятия мер, предусмотренных трудовым законодательством и договором о¦
¦предоставлении труда работников (персонала). ¦
¦ 7. Принимающая сторона обязана: ¦
¦ а) использовать труд Работника в соответствии с трудовой функцией,¦
¦определенной трудовым договором и на условиях, определенных настоящим¦
¦дополнительным соглашением; ¦
¦ б) ознакомить Работника с локальными нормативными актами,¦
¦непосредственно связанными с трудовой деятельностью Работника у¦
¦Принимающей стороны; ¦
¦ в) обеспечить Работника оборудованием, инструментами, технической¦
¦документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых¦
¦обязанностей; ¦
¦ г) обеспечивать бытовые нужды Работника, связанные с исполнением им¦
¦трудовых обязанностей; ¦
¦ д) отстранять Работника от работы или не допускать его к работе в¦
¦случаях, указанных в части первой статьи 76 Трудового кодекса РФ; ¦
¦ е) соблюдать иные нормы трудового права при организации и¦
¦использовании труда Работника; ¦
¦ ж) предоставлять Работодателю возможность для осуществления контроля¦
¦за соответствием фактического использования Принимающей стороной труда¦
¦Работника трудовой функции, определенной трудовым договором, а также за¦
¦соблюдением Принимающей стороной норм трудового права. ¦
¦ 8. Принимающая сторона незамедлительно извещает Работодателя обо всех¦
¦случаях: ¦
¦ 1) отстранения Работника от работы или недопущения к работе (не¦
¦позднее рабочего дня, в который принято соответствующее решение); ¦
¦ 2) неявки Работника на работу, отсутствия на рабочем месте (не¦
¦позднее рабочего дня, когда Принимающей стороне стало известно¦
¦соответствующем факте). ¦
¦ 9. Работник имеет право незамедлительно извещать Работодателя о¦
¦нарушении Принимающей стороной трудового законодательства, а также¦
¦условий договора о предоставлении труда работников (персонала), трудового¦
¦договора и настоящего дополнительного соглашения и требовать от¦
¦Работодателя принятия мер по его устранению. ¦
¦ 10. По обязательствам Работодателя, вытекающим из трудового договора¦
¦и настоящего дополнительного соглашения, в том числе по обязательствам по¦
¦выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся Работнику, по уплате¦
¦денежной компенсации за нарушение Работодателем установленного срока¦
¦соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при¦
¦увольнении и (или) других выплат, причитающихся Работнику, субсидиарную¦
¦ответственность несет Принимающая сторона. ¦
¦ 11. Настоящее дополнительное соглашение заключено на срок,¦
¦определяемый заключенным между Работодателем и Принимающей стороной¦
¦договором о предоставлении труда работников (персонала) от 00.00.0000 N¦
¦000, то есть до выхода на работу работника, для временного исполнения¦
¦обязанностей на время отсутствия которого был направлен Работник. ¦
¦ 12. Настоящее дополнительное соглашение может быть прекращено в связи¦
¦с односторонним расторжением договора о предоставлении труда работников¦
¦(персонала) от 00.00.0000 N 000 по инициативе принимающей стороны. ¦
¦ 13. Настоящее дополнительное соглашение составлено в двух экземплярах¦
¦(по одному для Работника и Работодателя), является неотъемлемой¦
¦частью трудового договора от 00.00.0000 N 000 и оформляется в качестве¦
¦приложения к нему. ¦
¦ ¦
¦ РАБОТОДАТЕЛЬ РАБОТНИК ¦
¦__________________________________ __________________________________¦
¦ (полное наименование) (фамилия, имя, отчество) ¦
¦Юридический адрес: _______________ Адрес места жительства: __________¦
¦ ¦
¦__________________________________ __________________________________¦
¦ИНН ______________________________ Паспорт (иной документ, ¦
¦__________________________________ удостоверяющий личность) _________¦
¦ __________________________________¦
¦__________________________________ __________________________________¦
¦__________________________________ __________________________________¦
¦ ¦
¦__________________________________ серия __________ N ______________,¦
¦__________________________________ кем выдан ________________________¦
¦__________________________________ дата выдачи "__" _________ ____ г.¦
¦ ¦
¦__________________________________ __________________________________¦
¦ (должность, подпись, Ф.И.О. (дата и подпись Работника) ¦
¦ подпись) ¦
¦ ¦
¦М.П. ¦
¦ ¦
¦Работник получил один экземпляр настоящего дополнительного соглашения. ¦
¦__________________________ ¦
¦(дата и подпись Работника) ¦
L--------------------------------------------------------------------------
Распоряжение о направлении работника временно для работы по договору о предоставлении труда <1>
<1> К статье Л.В. Щур-Труханович "Аутсорсинг (предоставление и использование труда работников (персонала)) по новым правилам"- стр. ??.--------------------------------------------------------------------------¬
¦ ООО "Кадровое агентство Плюс" ¦
¦ ¦
¦ РАСПОРЯЖЕНИЕ ¦
¦ ¦
¦ 25.01.2016 N 143-к ¦
¦ ¦
¦ Москва ¦
¦ О направлении работника временно для работы ¦
¦ у принимающей стороны по договору о предоставлении труда ¦
¦ ¦
¦ В связи с необходимостью выполнения работы по договору о¦
¦предоставлении труда работников (персонала) от 25.01.2016 N 9 экспедитор¦
¦Варламов Михаил Петрович направляется временно для работы в ООО "Заря"¦
¦в интересах, под управлением и контролем ООО "Заря" по определенной его¦
¦трудовым договором трудовой функции с 26.01.2016 по 26.03.2016. ¦
¦ Варламову М.П. приступить к работе с 26.01.2016. ¦
¦ ¦
¦ Генеральный директор Лукин Д.Е. Лукин ¦
¦ ¦
¦ С распоряжением ознакомлен, на выполнение Варламов М.П. Варламов ¦
¦ работы Принимающей стороны согласен 25.01.2016 ¦
L--------------------------------------------------------------------------