Мудрый Юрист

Мифы о стандартах доказывания

Смольников Дмитрий Игоревич - аспирант кафедры судебной власти НИУ ВШЭ, юрист юридической фирмы "ЮСТ".

В статье автор обращается к теме стандартов доказывания. Условно выделены три мифа, которые обычно связаны со стандартами доказывания. Изучая мифы, предлагается исследовать стандарты доказывания в зарубежном процессе. На основе проведенного исследования автор приходит к выводу, что этот институт стран общего права не дальше от истины, чем внутреннее убеждение, и не столь объективен, как его принято воспринимать.

Ключевые слова: стандарты доказывания, внутреннее убеждение, достаточность доказательств.

Myths about standards of proof

D.I. Smolnikov

Dmitry I. Smolnikov - PhD Candidate at Department of Judicial Power and Justice Administration of the National Research University Higher School of Economics, Associate at the Law Firm "YUST".

The author addresses himself to standards of proof, exploring three myths that are commonly associated with them. He concludes that standards of proof are no closer to the truth than the inner conviction and that they are not as objective as they may seem to be.

Keywords: standards of proof, inner conviction, sufficient evidence.

Стандарты доказывания (standards of proof), будучи критерием достаточности доказательств в странах общего права, не являются для отечественного юридического мира неизвестным феноменом во многом благодаря работам В.К. Пучинского и И.В. Решетниковой. В последнее время стандарты доказывания все чаще упоминаются в русскоязычной юридической периодике и, как всякий зарубежный институт, окружены немалым числом мифов, которые делают их весьма привлекательными в глазах отечественного процессуалиста. Предлагаем разобрать некоторые из них.

Миф N 1: существует всего два стандарта доказывания

Говоря о стандартах доказывания, обычно упоминают два: действующий в гражданском процессе баланс вероятностей (balance of probabilities), или, как его называют в США, "перевес доказательств" (preponderance of the evidence), и стандарт "вне разумных сомнений" (beyond reasonable doubt), действующий в уголовном судопроизводстве. Однако в реальности стандартов доказывания три. Правда, признают это только американские юристы. На практике могут встречаться и другие стандарты доказывания (например, "достаточное соответствие", или comfortable satisfaction). Однако все они, пожалуй, не более чем результат комбинации трех ранее названных.

Третий стандарт доказывания - это стандарт представления ясных и убедительных доказательств (clear and convincing evidence). В литературе высказана позиция, что он не прижился в судебной практике Англии. Вместо этого в английских судах говорят о более высокой степени вероятности. Зато третий стандарт встречается в судебных решениях американских судов. Изначально американские судьи использовали различные слова для обозначения требования представить более высокую степень доказанности: "ясные, достаточные и убедительные доказательства", "ясные, неоспоримые и убедительные доказательства", "явные и убедительные доказательства" и т.д. <1> Прижилось выражение "ясные и убедительные доказательства".

<1> См.: Bennett B.M. Evidence: Clear and Convincing Proof: Appellate Review // California Law Review. 1944. Vol. 32. P. 75.

В действующей инструкции для присяжных по гражданским делам штата Калифорния отмечается, что ясные и убедительные доказательства требуются в делах, где "на карту поставлены наиболее важные индивидуальные права и интересы, такие как прекращение родительских прав, принудительная госпитализация и депортация" <2>. Также указано, что одна лишь тяжесть налагаемой частноправовой санкции не влечет применения такого более строгого стандарта доказывания. Этот подход встречается и в практике Верховного суда США <3>.

<2> Judicial Council of California. Civil Jury Instructions. Vol. 1. LexisNexis Matthew Bender Official Publisher, 2015. P. 38.
<3> См.: Schwartz D.L., Seaman C.B. Standards of Proof in Civil Litigation: An Experiment From Patent Law // Harvard Journal of Law & Technology. 2013. Vol. 26. N 2. P. 430, 435.

Перечисленные в инструкции категории дел не являются случайным набором споров. Необходимость доказывания на основе стандарта ясных и убедительных доказательств в делах подобного рода установил Верховный суд США <4>. Обязательность более высокого стандарта доказывания в американских судах объясняется конституционным требованием о надлежащей правовой защите <5>. Как можно понять, такой стандарт направлен на выравнивание процессуального неравенства и защиту личных интересов при их столкновении с публичным интересом <6>.

<4> См.: Meyers A.B. Rejecting the Clear and Convincing Evidence Standard for Proof of Incompetence // Journal of Criminal Law and Criminology. 1997. Vol. 87. P. 1034.
<5> См.: Glover R., Murphy P. Murphy on Evidence. Oxford, 2013. P. 111. В странах ЕС (в том числе Англии) схожее требование содержится в ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека.
<6> Именно такой вывод напрашивается после прочтения статьи "Rejecting the Clear and Convincing Evidence Standard for Proof of Incompetence" (Meyers A.B. Rejecting the Clear and Convincing Evidence Standard for Proof of Incompetence // Journal of Criminal Law and Criminology. 1997. Vol. 87. P. 1016 - 1039).

При этом следует помнить, что стандарт ясных и убедительных доказательств (как и иные стандарты доказывания) может быть прямо указан в законе либо следовать из него. Например, именно такой стандарт доказывания, по мнению Верховного суда США, является надлежащим в делах о признании недействительными патентов. Большинство судей ВС США отметило, что применение стандарта ясных и убедительных доказательств следует из закона (см. Microsoft Corporation v. i4i Ltd. Partnership (2010)) <7>.

<7> Правда, судья Верховного суда США К. Томан в особом мнении усомнился, что названный стандарт доказывания следует из закона. Однако с решением Суда он согласился, отметив, что стандарт ясных и убедительных доказательств в подобных спорах был введен Судом в решении 1934 г. и что данное правило не пересматривалось ни самим судом, ни Конгрессом.

Впрочем, применение более строгого стандарта доказывания может иметь в своей основе и иные причины. Например, стандарт ясных и убедительных доказательств применяется при взыскании штрафных убытков (punitive damages). Дело в том, что такие убытки рассматриваются в том числе как "кара", т.е. направлены на достижение целей, которые присущи уголовному праву. Хотя в таких делах на карту и поставлены только денежные суммы, однако их величина весьма существенна.

Также отметим, что, несмотря на то что словосочетание "вне разумных сомнений" стало привычным, оно не всегда употребляется в современной литературе и практике.

В зарубежной литературе признается, что сама фраза "вне разумных сомнений" таит в себе путаницу, особенно если попытаться объяснить ее через разницу между терминами "уверенность" (sure) и "определенность" (certainty).

В частности, с таким затруднением столкнулись присяжные в деле R. v. Majid (2009) <8>. Поэтому сейчас такой стандарт описывают как доказательства, которые приводят к уверенности (proof which makes the jury sure), или, проще, уверенность в вине. Таким образом, считается, что обвинение смогло доказать свою правоту, если присяжные, рассмотрев все относимые доказательства, уверены, что обвиняемый виновен <9>.

<8> См.: Keane A., McKeown P. The Modern Law of Evidence. Oxford, 2012. P. 106.
<9> Ibid. P. 107.

Миф N 2: стандарты доказывания далеки от истины

В странах континентального права (включая Россию) традиционным является подход <10>, согласно которому отыскание истины является целью судопроизводства. Так, по-настоящему крылатыми стали слова К.И. Малышева о том, что "истина столько же необходима для суда, как и справедливость" <11>. И хотя на практике с отысканием истины дело обстоит не просто, именно истина продолжает указываться в качестве цели судопроизводства. Справедливости ради стоит отметить, что в последнее время истина воспринимается как благое пожелание без привязки к конкретным средствам ее поиска и без ответов на вопрос, какая же истина устанавливается в процессе.

<10> На это не раз указывали авторы Устава гражданского судопроизводства (см.: Великая реформа: к 150-летию Судебных уставов: в 2 т. Т. 1: Устав гражданского судопроизводства / под ред. Е.А. Борисовой. М., 2014. С. 220). Также упоминание об истине встречается, например, у Е.В. Васьковского (Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С. 354 - 355, 404), А.Ф. Гольмстена (Гольмстен А.Ф. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1913. С. 194). Советская юриспруденция полностью восприняла идею достижения истины, установления объективных обстоятельств дела (см., напр.: Строгович М.С. Избранные труды: в 3 т. Т. 3. Теория судебных доказательств. М., 1991. С. 191).
<11> Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства / соч. Кронида Малышева, доц. С.-Петербургского ун-та. Т. 1. СПб., 1876. С. 272.

Стандарты доказывания, напротив, иногда считаются далекими от истины. Во многом такое восприятие, по всей видимости, складывается из-за названия одного из них - "баланс вероятностей" (balance of probabilities). Вероятность далека от истины. К тому же даже уголовно-процессуальный стандарт "вне разумных сомнений" в классическом изречении лорда Деннинга определяется через степень вероятности <12>. Также и И.В. Решетникова отмечает, что стандарты доказывания не преследуют цели установить истину <13>. Однако на самом деле все несколько иначе.

<12> Речь идет о решении Miller v. Minister of Pensions (1947), где лорд Деннинг описал стандарт доказывания вне разумных сомнений, отметив, что вовсе не обязательно достичь определенности или достоверности (certainty), необходимо иметь высокую степень вероятности.
<13> Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 112.

Во-первых, даже советская доктрина допускала установление знания, основанного не на истине, а на вероятности. Так, С.В. Курылев отмечает, что "в области гражданского судопроизводства действие вероятности значительно шире" <14>. В качестве примера он приводит случаи установления факта на основе презумпций либо в ситуации, когда нет достаточных доказательств наличия или отсутствия факта, который суд обязан установить. О вероятности пишет и А.Т. Боннер <15>.

<14> Курылев С.В. Избранные труды. Минск, 2012. С. 483.
<15> Боннер А.Т. Вероятное установление фактов при разрешении гражданских дел // Боннер А.Т. Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 805.

Во-вторых, стандарт баланса вероятностей не сводится только к тому, что позиция одной стороны более вероятна, чем позиция другой.

Сама вероятность доказываемого события должна быть возможной и основываться на здравом смысле.

К этому, по сути, сводится решение по делу Rhesa Shipping Co. SA v. Edmonds (1985) <16>. Именно поэтому в ситуации, когда "вероятности" (позиции истца и ответчика) равны, выигрывает ответчик. В таком случае констатируется, что истец не выполнил своего бремени доказывания.

<16> Rhesa Shipping Co. SA v. Edmonds (1985) 1 WLR 948.

Миф N 3: в отличие от внутреннего убеждения стандарты доказывания - это объективный критерий достаточности доказательств

Есть ли критерий достаточности в российском судопроизводстве? Очевидно, что ответ должен быть положительным, поскольку суды в силу прямого указания закона оценивают в том числе достаточность доказательств (ч. 3 ст. 67 ГПК, ч. 2 ст. 71 АПК РФ). Доказательства оцениваются по внутреннему убеждению, поэтому само состояние внутреннего убеждения может стать мерилом достаточности. Казалось бы, критерий весьма субъективный. Однако, учитывая идею достижения истины, именно истина может быть названа в качестве критерия достаточности. Следовательно, стороны должны представить такую совокупность доказательств в подтверждение своей позиции, которая позволит сделать все обстоятельства очевидными, непротиворечивыми, а знание о них можно будет считать истинным. В рамках состязательного процесса с участием частных лиц негативная сторона такого критерия весьма очевидна: на стороны возлагается слишком тяжелое бремя доказывания.

На фоне российского критерия достаточности стандарты доказывания представляются весьма заманчивыми и, казалось бы, даже объективными критериями. Но так ли это?

Для начала обратим внимание на то, что стандарт "вне разумных сомнений", или стандарт "уверенность в вине", также весьма субъективен, ведь уверенность (как и убеждение) - это внутреннее состояние, мало поддающееся контролю. Не менее субъективен стандарт ясных и убедительных доказательств.

Казалось бы, интуитивно более прост и понятен стандарт "баланс вероятностей", поскольку подразумевает простой перевес в пользу одной из сторон. К тому же такой стандарт воспринимается как объективный: речь идет о вероятности, которая может поддаваться исчислению. Часто этот стандарт описывают через числовое выражение: "если истец выполнил бремя доказывания и смог убедить судью в своей правоте, то он выиграл с вероятностью по крайней мере 51 против 49" <17>. Однако цифровое выражение данной фразы является условным и преследует, скорее, описательную цель.

<17> Решетникова И.В. Указ. соч. С. 112.

Принимая решение, судья (или присяжные) не проводит математических расчетов вероятности <18>. Строгих критериев самих стандартов, как подчеркивал В.К. Пучинский, не разработано <19>. По всей видимости, ситуация не изменилась и сейчас <20>. В западной литературе комментаторы отмечают, что невозможно сформулировать точный смысл гражданского и уголовного стандарта доказывания <21>.

<18> См.: Palmer A. Principles of evidence. London, 1998. P. 342.
<19> Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / под ред. В.В. Безбаха. М., 2008. С. 224.
<20> Определенный интерес могут представлять исследования того, как присяжные и судьи понимают стандарты доказывания, что за ними скрыто. См.: Schwartz D.L., Seaman C.B. Op. cit. P. 437 - 442.
<21> См.: Anderson T., Schum D., Twining W. Analysis of Evidence. New York, 2005. P. 243.

К тому же баланс вероятностей в практике английских судов понимается не так однозначно и просто. Ряд руководящих принципов в применении данного стандарта заложен в двух решениях Палаты лордов: Re H (minors) (Sexual Abuse: Standard of Proof) (1996) и SoS for the Home Department v. Rehman (2003) <22>. В частности, один из них касается гибкости в применении баланса вероятностей.

<22> Re H (несовершеннолетние) (сексуальное насилие: стандарт доказывания) (1996) AC 563 и Государственный секретарь департамента внутренних дел против Рехмана.

Гибкость стандарта основывается на том, что одни события более вероятны, чем другие.

Так, считается, что лицо скорее совершило халатность, чем ввело в заблуждение, скорее нанесло повреждения случайно, чем умышленно причинило вред. Для описания вероятности стали расхожими слова лорда Хофмана, высказанные им в решении по второму делу: "Чтобы убедиться, что увиденное гуляющим по Риджентс-парку существо, скорее, было львицей, потребовалось бы более убедительное доказательство, чем убедиться по тому же стандарту доказывания, что это была овчарка".

В английской литературе, в отличие от американских судов, указывается, что не существует каких-либо промежуточных стандартов. Вместо этого практика предлагает различное наполнение стандарта баланса вероятностей. Чем более серьезно утверждение либо последствия такого утверждения, тем более сильные доказательства должны быть представлены суду, чтобы доказать это утверждение на основе баланса вероятностей. Гибкость заключается не в самой вероятности, а в силе или качестве представляемых доказательств <23>. Вероятность либо невероятность события сами по себе становятся вопросом, который следует принимать во внимание при взвешивании вероятности и принятии решения, было ли это событие в действительности <24>.

<23> Ibid. P. 109.
<24> См.: Re H (minors) (Sexual Abuse: Standard of Proof) (1996).

Истоки проблемы гибкости стандарта доказывания, вероятно, заложены в деле Bater v. Bater (1951).

Спор касался расторжения брака, однако лорд Деннинг высказал общие суждения относительно доказывания и по иным гражданским спорам. В частности, он отметил, что в стандарте баланса вероятностей сама вероятность может иметь различные степени, которые зависят от предмета спора. Например, при рассмотрении дела о введении в заблуждение (fraud), как посчитал лорд Деннинг, будет естественным требовать более высокую степень уверенности, чем в деле о халатности. Тем не менее такой более строгий стандарт должен быть слабее, чем уголовно-правовой. Правда, в последующем, как можно понять, судьи отвергли существование промежуточного (третьего) стандарта, решив, что правильнее говорить о силе и убедительности доказательств <25>.

<25> См.: Glover R., Murphy P. Op. cit. P. 112 - 114.

Наверное, подобный подход все-таки вносит некую долю неопределенности, и умозрительно подобные конструкции воспринимаются очень тяжело. К тому же кажется очевидным, что сила и вес доказательства напрямую влияют на уровень уверенности. Может, разглядеть тонкость мешает континентальный подход к оценке доказательств? Вряд ли. Так, авторы известного учебника "Murphy on Evidence", описывая стандарт доказывания, говорят, что это измерение качества и убедительности доказательств <26>. Признавая, что сама вероятность остается той же, изменяются лишь требования к доказательствам, английские юристы, видимо, допускают известную степень лукавства. При таком подходе различие между стандартами доказывания может оказаться иллюзорным.

<26> Ibid. P. 104.

При этом гибким является не только стандарт баланса вероятностей, но и решение вопроса о том, какой стандарт доказывания применять. Поэтому в формально гражданских делах может либо не применяться даже баланс вероятностей <27>, либо может быть установлен более высокий стандарт доказывания <28>. На практике последний в целях ясности принято называть уголовным стандартом.

<27> Как можно понять из зарубежной литературы, этот стандарт не применяется, например, для упрощенного судопроизводства. Для такой процедуры применяется тест, имеется ли реальная перспектива у дела. Думается, что также неуместно говорить о критерии достаточности доказательств в рамках отечественных упрощенных процедур.
<28> Например, для принятия "футбольных запретительных постановлений", "запрета антиобщественного поведения". Скорее всего, российский исследователь посчитал бы такие случаи административными мерами, применяемыми в административном судопроизводстве.

Долгое время бракоразводные процессы разрешались на основе уголовного стандарта. Однако современная практика пошла по пути применения стандарта баланса вероятностей. Аналогичный стандарт применяется в ситуации, когда лицу в рамках гражданского процесса предъявляется уголовное обвинение. Например, совершение мошеннических действий, в частности введение в заблуждение при заключении сделки (см. Hornal v. Neuberger Products Ltd.). Впоследствии на это решение ссылались другие судьи, обосновывая гибкость гражданского стандарта доказывания. Также есть целый ряд конкретных ситуаций - исключений из общего правила о стандарте доказывания в гражданском процессе <29>.

<29> См.: Keane A., McKeown P. Op. cit. P. 112 - 114.

Стоит отметить, что подход к гибкости стандарта доказывания подвергся критике со стороны баронессы Хейл (baroness Hale of Richmond) в решении по делу Re B (Children) (Sexual Abuse: Standard of Proof) (2008) <30>. Это дело касалось причинения вреда ребенку (категория дел - забота о детях). В частности, судья признает, что есть категории гражданских дел, которые являются таковыми лишь по форме, и при их рассмотрении допустим уголовный стандарт доказывания. Например, такой стандарт был установлен для бракоразводных процессов по мотиву супружеской измены. Однако ни серьезность обвинения, ни тяжесть последствий не должны приниматься во внимание при определении фактов. Нет никакой логической или неизбежной связи между серьезностью и вероятностью, подчеркивает судья Хейл. Впрочем, вероятности, присущие определенным событиям, следует учитывать при принятии решения.

<30> Re B (Children) (Sexual Abuse: Standard of Proof) (2008) UKHL 35.

Судья Хейл приводит еще один важный аргумент: доказательства не могут рассматриваться в вакууме (без учета иных обстоятельств). Она обращается к примеру лорда Хофмана с животным в парке. Если участок парка, на котором видели животное, расположен вдалеке от зоопарка и на этом участке регулярно выгуливают собак, то, скорее всего, мы видели собаку. Но если этот участок был расположен рядом с зоопарком, где была открыта клетка со львом, то увиденное существо могло быть и львом.

Довольно подробное изложение вопроса о гибкости баланса вероятностей призвано показать, что стандарты доказывания далеки от объективности.

Классик доказательственного права Дж. Тайер отмечал, что правила оценки доказательств заключаются в правилах человеческого мышления и человеческого опыта, и их не следует искать в юридической литературе.

Действительно, стандарты доказывания - это стандарты практики, стандарты прецедентов. Проблема российского судопроизводства (и это давно не секрет) заключается в довольно сухом, купированном изложении мотивов оценки доказательств. Однако субъективные стандарты доказывания ее вряд ли могут решить. Российский гражданский процесс нуждается в развернутой мотивировке судебных актов, понятной участникам процесса. Именно такое решение должно стать ценным как для самой судебной системы <31>, так и для всего общества. Возможно, для российских судов ориентиром смогут стать решения судов стран общего права. Сейчас же, по всей видимости, избирается иной путь - расширение легальных оснований <32>, освобождающих судью от составления мотивировочной части судебного решения.

<31> Ясные по содержанию судебные акты легче понимаются сторонами, что может уменьшить число обжалуемых актов. Подробная мотивировка также снижает риск отмены судебного акта судом вышестоящей инстанции. В любом случае на подробную мотивировку суда первой инстанции суд проверочной инстанции должен будет ответить не менее подробным обоснованием своих мотивов для отмены.
<32> В настоящее время мотивированное решение суда может не составлять мировой судья (ч. 3 ст. 199 ГПК РФ). Законопроект ВС РФ N 638178-6 "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации" предлагает отказаться от обязательного составления мотивированного решения и в упрощенном порядке рассмотрения споров. При этом другой законопроект того же ВС РФ - N 725381-6 "О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации и в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" - направлен на введение упрощенного порядка в ГПК РФ.

References

Bennett B.M. "Evidence: Clear and Convincing Proof: Appellate Review". California Law Review. 1944. Vol. 32. P. 74 - 79.

Bezbakh V.V. (ed.) and Puchinskiy V.K. Civil Process in Foreign Countries [Grazhdanskiy protsess zarubezhnykh stran] (in Russian). Moscow, 2008. 504 p.

Bonner A.T. Selected Works on Civil Procedure [Izbrannye trudy po grazhdanskomu protsessu]. Saint Petersburg, 2005. 992 p.

Borisova E.A. (ed.). Great Reforms: to the 150th Anniversary of Court Statutes in II Vol. Vol. I. Court Statute of Civil Procedure [Velikaya reforma: k 150-letiyu Sudebnykh ustavov: v 2 t. T. 1: Ustav grazhdanskogo sudoproizvodstva] (in Russian). Moscow, 2014. 544 p.

Glover R. and Murphy P. Murphy on Evidence. Oxford, 2013. 738 p.

Gol'msten A.F. Russian Civil Procedure: A Coursebook [Uchebnik russkogo grazhdanskogo sudoproizvodstva] (in Russian). Saint Petersburg, 1913. 431 p.

Judicial Council of California. Civil Jury Instructions. Vol. 1. LexisNexis Matthew Bender Official Publisher, 2015. 1518 p.

Keane A. and McKeown P. The Modern Law of Evidence. Oxford, 2012. 760 p.

Kurylev S.V. Selected Works [Izbrannye trudy] (in Russian). Minsk, 2012. 607 p.

Malyshev K.I. Course on Civil Procedure. Work of Kronid Malyshev, Associate Professor at Saint Petersburg University. Vol. I [Kurs grazhdanskogo sudoproizvodstva / soch. Kronida Malysheva, dots. S.-Peterburgskogo un-ta. Tom 1] (in Russian) Saint Petersburg, Tipographiya. M.M. Stasyulevicha, 1876. 444 p.

Meyers A.B. "Rejecting the Clear and Convincing Evidence Standard for Proof of Incompetence". Journal of Criminal Law and Criminology. 1997. Vol. 87. P. 1016 - 1039.

Reshetnikova I.V. Proof Law in Britain and the USA [Dokazatel'stvennoe pravo Anglii i SShA] (in Russian). Ekaterinburg, 1997. 240 p.

Schwartz D.L., Seaman C.B. "Standards of Proof in Civil Litigation: An Experiment From Patent Law". Harvard Journal of Law & Technology. 2013. Vol. 26. No. 2. P. 437 - 442.

Strogovich M.S. Selected Works in III Vol. Vol. III. Theory of Proof [Izbrannye trudy: v 3 t. T. 3. Teoriya sudebnykh dokazatel'stv] (in Russian). Moscow, Nauka, 1991. 300 p.

Vas'kovskiy E.V. Civil Procedure: a Coursebook [Uchebnik grazhdanskogo protsessa] (in Russian). Moscow, 1914. 571 p.