Строительные работы и поставка оборудования: закупаем вместе или порознь?

Гурин О.Ю., ведущий специалист сектора контрактной службы Минобразования Ростовской области, председатель экспертного совета журнала "Прогосзаказ.рф".

Закупки строительных работ в контрактной системе всегда чреваты появлением конфликтных ситуаций, в которых своя правда есть у каждой из сторон. Одним из самых частых поводов для "выяснения отношений" между заказчиками и участниками является ситуация, когда заказчику по результатам закупки требуются полностью оснащенные всем необходимым больницы, школы, детские сады и т.д., а не строительная продукция как таковая. Строительные компании при этом возмущаются: с какой стати заказчик включает в один лот не только строительно-монтажные работы, но еще и поставку оборудования, мебели и различного инвентаря?

Например, муниципальный заказчик получил субсидию из регионального бюджета на строительство детского сада. Поскольку целевое назначение выделенных бюджетных средств - строительство детского сада, то результатом должен быть детский сад, пригодный для эксплуатации. Значит, помимо построенного и сданного в эксплуатацию здания, заказчику необходимы также мебель, бытовая техника и даже детские игрушки. В отсутствие всего перечисленного возведенное подрядчиком здание попросту не будет детским садом - оно будет лишь пустой коробкой, непригодной для размещения и содержания детей. Готовность детского сада к эксплуатации означает его соответствие требованиям СанПиН 2.4.1.3049-13 "Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций", где предусматривается обязательное наличие необходимого оборудования и хозяйственного инвентаря. Следовательно, приобретая пригодный к эксплуатации детский сад, заказчик не только вправе, но и обязан требовать его оснащения таким инвентарем и оборудованием.

Однако возмущение строительных компаний тоже можно понять: ведь закупка строительных работ одновременно с поставкой бытовой техники, мебели и хозяйственного инвентаря нарушает запрет на объединение в единый объект закупки технологически и функционально не связанных друг с другом товаров и работ (ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ)! Строители уверены, что подобное формирование объекта закупки приводит к ограничению конкуренции вследствие сокращения числа потенциальных участников закупки. Чтобы избежать ограничения конкуренции, заказчику следует закупать строительную продукцию отдельно от товаров, которые не относятся к числу монтируемой техники, предусмотренной проектным решением.

В то же время, не всегда заказчик может просто взять и разделить такую закупку на составляющие, выделив в разные лоты строительство здания детского сада как такового, а также поставку мебели, инвентаря и оборудования. Принцип адресности и целевого характера бюджетных средств означает, что бюджетные средства предоставляются получателям с указанием цели их использования (ст. 38 БК РФ). Если целевое назначение предоставленной заказчику субсидии - строительство детского сада, направление части выделенных денежных средств на закупку мебели, инвентаря и оборудования может быть признано нецелевым расходованием бюджетных средств (ч. 1 ст. 306.4 БК РФ, ст. 15.14 КоАП РФ). Кроме того, как было показано выше, взятое само по себе здание детского сада не способно удовлетворить потребность заказчика в детском саде, пригодном к эксплуатации. Так как инвентарь и оборудование, предусмотренные СанПиН 2.4.1.3049-13, необходимы для превращения созданной подрядчиком строительной продукции в детский сад, они парадоксальным образом оказываются функционально и технологически связанными с самим строительством. А если так, то каких-либо препятствий к их закупке в составе единого объекта у заказчика не остается!

Поскольку действующее законодательство Российской Федерации не устанавливает формальные критерии функциональной и технологической связанности товаров, работ и услуг, вопрос о наличии либо отсутствии такой связи в каждом конкретном случае разрешается органом, рассматривающим соответствующий спор, по своему внутреннему убеждению. За время действия Закона N 135-ФЗ территориальными органами ФАС России и судебными органами накоплен внушительный опыт рассмотрения споров о том, правомерно ли включать в единый объект выполнение строительных работ и поставку оборудования.

Объединение недопустимо

В ряде территориальных органов ФАС России укрепилось убеждение, что строительные работы и поставка товаров относятся к разным рынкам, поэтому их объединение в один лот приводит к ограничению конкуренции вследствие сокращения числа потенциальных участников закупки. Подобное формирование объекта закупки заказчиком признается нарушением принципа обеспечения конкуренции (ч. 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ), в соответствии с которым при осуществлении закупок запрещается совершение заказчиками любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок:

Решение Омского УФАС России от 22 мая 2014 г. N 03-10.1/195-2014.

Предмет закупки: строительство школы на 550 мест.

Предмет жалобы: в рамках подрядных работ заказчику требуются такие товары, как:

• стол ученический лабораторный для кабинета физики для 4 группы роста 1200 x 600 x 640;
• стол ученический лабораторный для кабинета химии для 5 группы роста 1300 x 600 x 700;
• стол демонстрационный для кабинета химии 2400 x 750 x 900 с сантехникой;
• электрополотенце;
• мясорубка электрическая настольная МИМ-300;
• машина для нарезки хлеба АХМ-300 и пр.

Объединение в один предмет закупки строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства не допускается, поскольку такое объединение приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки, так как лица, занимающиеся только строительными работами, либо только поставкой вышеуказанного оборудования, мебели, инвентаря и т.п., по условиям, установленным заказчиком, не смогут принять участие в данном электронном аукционе.

Вывод Комиссии Омского УФАС России: объединение в один объект закупки строительных работ с поставкой вышеуказанных товаров, технологически и функционально не связанных со строительством, влечет за собой ограничение количества участников закупки из числа, в частности поставщиков и (или) производителей специализированного оборудования и мебели, относящихся к иным товарным рынкам, нежели строительство.

Комиссия также изучила локальный сметный расчет на малые архитектурные формы, в соответствии с которым в объект закупки включена поставка и установка теневого навеса, скамеек, урн, сушилок для ковров, качелей, песочниц, горок, контейнеров для мусора и т.д. По мнению Комиссии, установка малых архитектурных форм также технологически и функционально не связана с осуществлением общестроительных работ, данная категория товаров составляет иной товарный рынок, и включение данных работ в объект закупки влечет ограничение количества участников закупки.

Решение Комиссии Омского УФАС России: признать жалобу обоснованной.

См. также решение Омского УФАС России от 3 декабря 2014 г. по делу N 03-10.1/627-2014 и др.

В следующем решении территориальный орган ФАС России обращает внимание на различные условия введения в оборот, которые установлены для строительных работ и поставки товаров. Для выполнения работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, участник закупки должен обладать свидетельством о допуске к таким работам, выданным саморегулируемой организацией (ч. 2 ст. 52 ГрК РФ). Однако для поставки инвентаря и оборудования никаких разрешительных документов не требуется! Ввиду изложенного оказываются ущемлены права тех хозяйствующих субъектов, которые могли бы предложить наиболее конкурентные условия исполнения контракта именно в части поставки товаров:

Решение Ростовского УФАС России от 27 февраля 2014 г. по делу N 352/03.

Предмет закупки: строительство дошкольной образовательной организации на 220 мест.

Предмет жалобы: заказчиком включены в один лот как работы по строительству детского сада, так и товары различного назначения, не имеющие технологической и функциональной связи с этими работами: весы порционные, стол кондитерский, персональный компьютер, стол детский 1040 x 550, стул детский "МИФ", пианино и другие товары.

Вывод Комиссии Ростовского УФАС России: объединение в один лот различных по функциональным характеристикам товаров при проведении торгов ведет к сокращению числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять в них участие. Имеющаяся у заказчика потребность как в работах по строительству, так и в перечисленных товарах сама по себе не означает, что данные товары неразрывно связаны с объектом строительства, в т.ч. работами по строительству этого объекта, т.е. находятся в такой технологической и функциональной взаимосвязи, при которой неизбежно должны закупаться вместе. Заказчиком не представлены обоснования того, что работы по строительству и перечисленные товары не могут закупаться раздельно, различными лотами, в т.ч. не следует возможность поставки и установки данных товаров только неизбежно вместе с работами по строительству.

При этом виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в силу ч. 2 ст. 52 ГрК РФ должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Требование о представлении участником размещения заказа во второй части аукционной заявки копии свидетельства о допуске к работам по организации строительства установлено заказчиком в документации об аукционе.

В то же время поставка товаров, перечисленных в настоящем решении, не требует наличия названного свидетельства. Следовательно, законодателем предусмотрены различные условия введения в оборот (в т.ч. для нужд заказчиков) работ по строительству и перечисленных товаров.

Необходимость пользоваться мебелью, персональным компьютером, играть на пианино и т.д., т.е. использовать перечисленные товары по их назначению, не исключает раздельной закупки этих товаров и работ по строительству. Доводы заказчика не доказывают наличия между этими работами и товарами неразрывной технологической и функциональной связи, требующей их закупки только единым лотом, в т.ч. необходимости изменения предусмотренных ПСД конструктивных решений объекта строительства в случае раздельной закупки этих товаров (например, пианино, персонального компьютера, мебели и т.д.) и работ по строительству.

Изложенные нормы права и фактические обстоятельства дела указывают на то, что объединив в один лот работы по строительству и иные товары, указанные в настоящем решении, заказчик тем самым нарушил ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ. Данное объединение, т.е. требование заказчика о выполнении работ и поставке товаров, перечисленных в настоящем решении, в рамках единого лота (а соответственно, и единого контракта), привело к ограничению количества участников размещения заказа, поскольку исключило из числа участников лиц, способных исполнить контракт в части данных товаров, но не в части работ по строительству. Одним из таких лиц является заявитель жалобы, который не имеет вышеуказанного свидетельства и опыта работ по строительству, при этом имеет возможность удовлетворить потребность заказчика в товарах.

Решение Комиссии Ростовского УФАС России: признать жалобу обоснованной.

Аналогичный подход содержится в решении Новгородского УФАС России от 22 декабря 2014 г. по делу N 1625-ФАС52-КТ-33-09/12-14(697-ДР), решении Краснодарского УФАС России от 7 октября 2015 г. по делу N ЭА-933/2015 и др.

Допустимо объединение строительных работ с поставкой монтируемого оборудования, если предмет закупки - строительство "под ключ"

Функциональная и технологическая связь строительных работ и товаров, которыми оснащается объект капитального строительства, может быть успешно доказана в том случае, если предметом закупки является строительство "под ключ". Данная форма организации строительства предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре. Такое строительство осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции, включающий в себя следующие стадии: проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, в т.ч. комплектация технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию (п. 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утв. Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147; далее - Положение).

Строительство объектов "под ключ" предусматривает включение стоимости оборудования, мебели, инвентаря в общую стоимость строительства (см. п. 2 приложения к Положению). Возможность включения затрат на приобретение оборудования, мебели и инвентаря в сметную стоимость строительства (ремонта) предусмотрена также в п. 3.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (утв. Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1).

ФАС России допускает совместную закупку строительных работ и оборудования в рамках строительства "под ключ", но с одним условием. По мнению ФАС России, объединять в один лот со строительными работами можно не любое оборудование, а только т.н. "монтируемое оборудование", поставка и установка которого впоследствии будет невозможна без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений:

Письмо ФАС России от 5 декабря 2011 г. N ИА/45240.

Применение норм о строительстве "под ключ" должно осуществляться с учетом действующего законодательства Российской Федерации о размещении заказов и антимонопольного законодательства, в соответствии с которым в состав одного предмета торгов может включаться выполнение строительных работ, а также оборудование, поставка и установка которого технологически и функционально связаны со строительно-монтажными работами.

Таким образом, при размещении соответствующих заказов заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования следует рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.

При этом объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, не допускается, поскольку такое объединение приводит к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа.

В практике территориальных органов ФАС России довольно часто встречаются решения, в которых реализуется вышеизложенный подход. Оснащение объекта капитального строительства технологическим оборудованием признается функционально и технологически связанным со строительными работами, но включение в эту же закупку еще и бытовой техники рассматривается как нарушение:

Решение Омского УФАС России от 4 августа 2015 г. по делу N 03-10.1/268-2015.

Предмет закупки: строительство детского сада.

Предмет жалобы: в документацию о закупке включена поставка товаров, технологически и функционально не связанных со строительными работами, выполнение которых является предметом торгов, а именно: оборудование пищеблока, использующееся для приготовления, хранения и подачи пищи; медицинское оборудование; прачечное оборудование и т.д.

Вывод Комиссии Омского УФАС России: в рассматриваемом случае фактически предметом торгов являлось выполнение работ по строительству объекта "под ключ".

При этом выполнение строительных работ с использованием товаров, в том числе технологического и инженерного оборудования, которым оснащается готовый строительный объект в ходе непрерывного комплексного процесса строительства, не свидетельствует о функциональной или технологической связанности и правомерности объединения их в один лот с бытовым оборудованием, что влечет за собой ограничение количества участников закупки из числа, в частности, поставщиков и (или) производителей специализированного оборудования, относящихся к иным товарным рынкам, нежели строительство. Так, заказчиком установлен перечень товаров, применяемых при выполнении работ, согласно которому при выполнении работ требуется поставить оборудование как монтируемое (т.е. товары, технологически и функционально связанные со строительством), так и не требующее монтажа, например печь микроволновая.

Решение Комиссии Омского УФАС России: признать жалобу частично обоснованной.

В решении Омского УФАС России от 7 июля 2015 г. по делу N 03-10.1/233-2014 был приведен еще один интересный довод, в силу которого объединять в один лот строительные работы и монтаж встраиваемого оборудования не только можно, но и нужно. Комиссия Омского УФАС России указала, что в соответствии со ст. 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик. Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ. Таким образом, поставка на строительную площадку и установка оборудования не подрядчиком, а иной организацией, невозможна без вмешательства в компетенцию подрядчика и его непосредственную деятельность при осуществлении им строительно-монтажных работ.

Мало того, действия, противоречащие ст. 745 ГК РФ, снимают с подрядчика ответственность за конечный результат и могут сказаться на качестве построенного объекта, что также противоречит принципу эффективности использования бюджетных средств, установленному ст. 34 БК РФ, и ст. 12 Закона N 44-ФЗ, согласно которой при осуществлении закупок заказчики должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения муниципальных нужд.

Однако ранее тот же территориальный орган ФАС России отмечал, что непосредственно в процессе строительства осуществляется монтаж одного лишь санитарно-технического оборудования, и только оно может считаться функционально и технологически связанным с общестроительными работами. Тогда как поставка и установка иного встраиваемого оборудования после завершения строительных работ вовсе не является невозможной:

Решение Омского УФАС России от 2 апреля 2014 г. N 03-10.1/108-2014.

Предмет закупки: строительство детского сада.

Предмет жалобы: наравне со строительными работами заказчиком включена в объект закупки поставка оборудования пищеблока и прачечного оборудования. Названные товары технологически и функционально не связаны между собой (очевидно, что для приготовления пищи нет необходимости использовать оборудование для сауны). Включение указанного оборудования в состав одного лота является незаконным, поскольку ограничивает круг лиц, претендующих на заключение муниципального контракта.

Пояснения заказчика: в объект закупки включена поставка оборудования, подлежащего монтажу, к которому необходимо подвести систему водопровода и канализации с определенным диаметром в определенное проектом место, подвести электрические сети с определенным напряжением, сечением кабельной продукции и степенью защиты, выполнить общестроительные работы в соответствии с габаритами и способом крепления монтируемого оборудования. Все указанные работы связаны между собой технологическим процессом. Мебель и бытовые приборы, которые требуются для осуществления деятельности детского сада, в предмет конкурса не включены.

Выводы Комиссии Омского УФАС России: Комиссия не может согласиться с доводом заказчика, что монтаж данного оборудования возможен только в ходе строительства, а по его завершении будет невозможен. Как было указано представителем заказчика, монтаж оборудования будет осуществляться в уже определенное проектом место, следовательно, на этапе строительства заранее известно, в какое место необходимо подвести систему водопровода и канализации с определенным диаметром, или электрические сети с определенным напряжением, сечением кабельной продукции и пр.

Кроме того, Комиссия отмечает, что в локально-сметном расчете предусмотрены конкретные размеры поставляемого оборудования, например: "Машина стиральная - автомат бытовая (600 x 300)", "Шкаф жарочный 3-секционный ШЖЭ-3 (840 x 850 x 1475 мм)", "Шкаф холодильный бытовой Бирюса (600 x 600 x 1700)" и пр. Таким образом, конкурсной документацией и проектом определены конкретные размеры поставляемого оборудования, а также места, в которых будет осуществляться его установка и подключение, что опровергает довод заказчика о невозможности установки оборудования после окончания общестроительных работ.

Комиссия считает, что объединение в один объект закупки строительных работ с поставкой вышеуказанных товаров, технологически и функционально не связанных со строительством, влечет за собой ограничение количества участников закупки из числа, в частности, поставщиков и (или) производителей специализированного оборудования, относящихся к иным товарным рынкам, нежели строительство.

Вместе с тем Комиссия соглашается с позицией заказчика относительно правомерности включения в объект закупки моечных ванн и умывальников со смесителями, и признает довод жалобы в этой части необоснованным, поскольку ванны моечные, умывальники относятся к санитарно-техническому оборудованию, монтаж которого по общим правилам осуществляется при строительстве.

Решение Комиссии Омского УФАС России: признать жалобу частично обоснованной.

Аналогичный подход содержится также в решении Красноярского УФАС России от 11 июня 2014 г. N 454.

В целом объединение заказчиком в один лот строительных работ с поставкой монтируемого оборудования признается правомерным. Исключение из сметы прочего оборудования и всевозможного инвентаря - практически залог отсутствия претензий к такой закупке со стороны территориальных органов ФАС России.

Если предмет закупки - строительство "под ключ", может поставляться любое оборудование, а не только монтируемое

Однако в большинстве случаев практика территориальных органов ФАС России, и в особенности судебных органов, исходит из правомерности включения в единый объект закупки всего, что охватывается понятием строительство "под ключ" - в т.ч. оборудования, мебели и инвентаря. При этом функциональная и технологическая связь строительных работ и всего перечисленного усматривается в единой цели такой "комплексной" закупки: ею признается создание помещений, пригодных для использования в качестве, например, детского дошкольного учреждения.

В данном случае вообще будет неправильным считать, что заказчик объединил в один лот строительные работы и поставку товаров. В ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с предметом торгов. Однако при строительстве "под ключ" ни строительные работы, ни какие-либо товары сами по себе не являются предметом торгов. Предметом торгов является как раз строительство "под ключ", с которым оказываются связаны и строительные работы, и поставляемые товары!

Так, ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 4 сентября 2014 г. по делу N А58-6965/2013 указал, что заказчик, объявляя аукцион, имел интерес не к выполнению строительно-монтажных работ по объекту "школа" и к поставке всего необходимого оборудования для оснащения создаваемого здания школы в отдельности, а к строительству школы "под ключ", то есть к получению результата в виде создания - возведения полностью оснащенного и укомплектованного всем необходимым здания школы. Среди территориальных органов ФАС России подобный подход также является весьма распространенным: например, он лежит в основе решений Ненецкого УФАС России от 27.06.2014 N 01-33/16-2014, Владимирского УФАС России от 21.10.2014 N Г756-04/2014, Ивановского УФАС России от 15.09.2014, Костромского УФАС России от 01.10.2014 N 12-10-143/143, Северо-Осетинского УФАС России от 23.12.2014 N А86-2-12/14 и т.д.

При этом в отдельных случаях территориальные органы ФАС России придают особое значение наличию в извещении и документации о закупке указания на то, что предметом закупки является строительство "под ключ". Например, в решении Дагестанского УФАС России от 26 мая 2014 г. N 248А-2014 отсутствие такого указания явилось основанием для вывода о том, что между строительными работами и поставкой медицинской мебели, мебели общего назначения, компьютерной техники, торгово-технологического оборудования и инвентаря отсутствует функциональная и технологическая связь.

Однако в судебной практике не придается такое значение упоминанию в документации о закупке формулировки строительство "под ключ". Так, в Постановлении от 26 мая 2015 г. по делу N А38-5073/2014 ФАС Волго-Вятского округа указал следующее: несмотря на фактическое отсутствие в документации слов строительство "под ключ", весь комплекс работ, которые необходимо было выполнить в рамках муниципального контракта, направлен на создание готового к эксплуатации объекта, что говорит об осуществлении единого непрерывного комплексного процесса и допускает объединение в один лот работ по строительству и связанных с ним услуг по приобретению оборудования, мебели и инвентаря.

При этом не рассматривается как нечто критичное отсутствие возможности принять участие в закупке, предметом которой является строительство "под ключ", у лиц, которые занимаются выполнением строительных работ и поставкой товаров по отдельности. Как указала Комиссия Ивановского УФАС России в решении от 1 сентября 2014 г., установление заказчиком любых параметров, характеристик, требований к товару, работам, услугам может повлечь для того или иного юридического, физического лица невозможность принять участие в закупке, ограничить число участников закупки, поскольку не все поставщики (исполнители) имеют возможность поставить товар, выполнить работу, оказать услугу, соответствующую всем условиям документации об электронном аукционе. Факт невозможности участия конкретного участника в открытом конкурсе, в связи с отсутствием у него каких-либо товаров либо невозможностью выполнения каких-либо работ, необходимых заказчику, не влечет нарушение его прав.

В судебной практике данный подход также снискал самую широкую популярность: см., например, Постановления ФАС Уральского округа от 1 июля 2014 г. по делу N А60-38313/2013, ФАС Восточно-Сибирского округа от 4 сентября 2014 г. по делу N А58-6965/2013, ФАС Волго-Вятского округа от 26 мая 2015 г. по делу N А38-5073/2014 и т.д. Приведем типичное решение:

Постановление ФАС Уральского округа от 29 декабря 2014 г. N Ф09-8922/14.

Предмет закупки: строительство детского сада.

Фабула дела: Курганское УФАС России признало необоснованной жалобу на действия заказчика, включившего в единый объект закупки технологически и функционально не связанные друг с другом строительные работы и поставку оборудования. Заявитель жалобы обжаловал решение Курганского УФАС России в Арбитражный суд Курганской области. По мнению истца, поставка оборудования никак не может влиять на выполнение работ по строительству объекта, поскольку эти действия осуществляются в качестве следующего за строительством этапа, а не как часть самого этапа строительства. Указывая на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации и строительству объекта "под ключ", включая оснащение технологическим оборудованием и мебелью, заказчик лишь создает видимость обоснованности и правомерности включения в документацию товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой.

Вывод суда: единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Таким образом, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исследовав содержание информационной карты открытого аукциона, техническое задание, а также иные представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суды пришли к правильному выводу о том, что комплектация вспомогательных помещений детского сада (помещения групповой, пищеблока, туалетные помещения, постирочная) холодильным, сантехническим, электрическим и иным оборудованием не противоречит непрерывному комплексному процессу создания готовой строительной продукции "под ключ" (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию) и функционально и технологически с ним связано. Включение в техническое задание комплектации помещений садика названным оборудованием преследует цель создания готового к эксплуатации объекта в едином процессе с экономией временных затрат, при максимально эффективном расходовании бюджетных средств.

С учетом изложенного в силу п. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Следовательно, включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона N 135-ФЗ.

Таким образом, существует достаточно высокая вероятность признания правомерными действий заказчиков, объединяющих в один лот как строительные работы, так и оборудование, мебель и инвентарь. Главное, чтобы при необходимости заказчику удалось доказать, что в его конкретном случае речь идет именно о строительстве "под ключ", а вся закупка направлена на достижение единой цели, которой является получение помещений, пригодных для использования с необходимым заказчику назначением.

Уместно ли использовать понятие строительство "под ключ" при осуществлении закупок?

Вы могли заметить, что во всех рассмотренных выше решениях территориальных органов ФАС России и постановлениях судебных органов строительством "под ключ" признавалась закупка лишь 2-х из 3-х стадий создания готовой строительной продукции, перечисленных в п. 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ". А именно предметом закупки везде выступало выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием, - ввод в эксплуатацию. Однако первым звеном единого инвестиционного процесса строительства "под ключ" стадия проектирования объекта капитального строительства!

С учетом изложенного отдельные контрольные и судебные органы считают правомерным использование понятия строительство "под ключ" только при наличии всех трех стадий: проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию. Если закупка не предусматривает стадию проектирования, то формально становится невозможным говорить о строительстве "под ключ". А значит, нельзя оправдать строительством "под ключ" включение в один лот строительных работ, оборудования, мебели и инвентаря:

Постановление ФАС Уральского округа от 29 декабря 2014 г. N Ф09-8922/14.

Предмет закупки: капитальный ремонт здания Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Карелия.

Фабула дела: УФАС России по Республике Карелия признало заказчика нарушившим ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, поскольку в состав одного лота включены не связанные технологически и функционально с предметом конкурса товары и работы, а именно: наряду с капитальным ремонтом здания предусмотрена поставка офисной техники и мебели: принтеры, сканер, ксерокс, телефон-факс и т.д. Ссылки заказчика на строительство "под ключ" в данном случае безосновательны, поскольку строительство "под ключ" с включает в себя три обязательные стадии инвестиционного процесса: проектирование, выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием, и ввод в эксплуатацию. В данном случае первая стадия инвестиционного процесса - проектирование - не вошла в комплект работ, предусмотренных государственным контрактом. Следовательно, утверждение о выполнении комплекса работ по капитальному ремонту здания "под ключ" неправомерно.

Заказчик обжаловал решение УФАС России по Республике Карелия в арбитражный суд, однако суд поддержал позицию антимонопольного органа.

Вывод суда: в судебном заседании апелляционного суда податель жалобы объяснил, что вывод об осуществлении работ "под ключ" сделан налоговым органом на основе анализа перечня и объема выполненных работ. Однако из представленной в материалы дела конкурсной документации не следует, что УФНС по Республике Карелия объявлялся аукцион по выполнению работ "под ключ".

В соответствии с пунктом 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.2989 N 147, метод строительства объектов "под ключ" предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

В данном случае, как обоснованно отмечено представителем УФАС, первая стадия инвестиционного процесса - проектирование - не вошла в комплекс работ, предусмотренных государственным контрактом. Следовательно, утверждение заявителя об осуществлении комплекса работ "под ключ" не соответствует понятию этих работ, установленному в Положении N 147 от 10.11.1989. Учитывая вышеизложенное, вывод суда первой инстанции о том, что заказчиком в один лот включены работы и товары, технологически и функционально не связанные между собой, апелляционная коллегия признает правомерным.

Рассматривая возможность формирования объекта закупки таким образом, чтобы в нем оказались предусмотрены все составляющие строительства "под ключ" (в т.ч. и проектирование), необходимо учитывать следующее.

Если в объем работ, который должен быть выполнен в соответствии с контрактом, включаются не только строительные работы, но и разработка проектной документации, потенциальный участник такой закупки должен будет обладать сразу двумя свидетельствами о допуске на осуществление разных видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства - на проектирование и на строительство. При этом для получения каждого из них необходимо выполнить несходные между собой требования и условия. Работы по проектированию и строительству различны по своей специфике, методам исполнения и конечному результату. Юридическое лицо, избравшее своим видом деятельности проектирование, например, не нуждается в имуществе, работниках и т.д. для осуществления строительной деятельности. В то же время юридическое лицо, занимающееся строительной деятельностью, не обязано иметь, приобретать и содержать имущество, штат работников для осуществления проектной деятельности. То есть наличие у юридического лица возможности (необходимых ресурсов) осуществлять один из видов деятельности не позволяет ему с использованием этих же возможностей осуществлять другой вид деятельности, в связи с чем данные виды работ не являются безусловно связанными между собой.

Соответственно, объединение в один предмет закупки строительных работ и работ по разработке проектной документации практически гарантированно будет признано ограничением конкуренции между участниками торгов (см., например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 февраля 2014 г. по делу N А26-3382/2013). А значит, заказчику нет никакой выгоды от того, что в этом случае у него появится возможность с полным правом говорить о пресловутом строительстве "под ключ".

Следует отметить, что сама возможность использовать понятие строительство "под ключ" для целей осуществления закупок иногда ставится под вопрос. Например, тот же 13-й ААС в Постановлении от 26 марта 2012 г. по делу N А42-4929/2011 признал ссылку заказчика на Постановление Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147 несостоятельной. Суд указал, что названный нормативно-правовой акт был издан еще до вступления в силу Закона N 94-ФЗ (не говоря уже о Законе N 44-ФЗ), и был принят в целях, не связанных с вопросами заключения государственных и муниципальных контрактов. Указанный подход успешно взят на вооружение отдельными территориальными органами ФАС России: см., например, решение Амурского УФАС России от 16 мая 2014 г. по жалобе N ЖМ-72/2014.

Отметим также Постановление ФАС Московского округа от 11 апреля 2012 г. по делу N А40-26894/11-94-195, в котором суд указал, что Постановление Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147 должно применяться с учетом действующего федерального законодательства, в том числе законодательства о закупках и законодательства о защите конкуренции. Иными словами, формирование объекта закупки с использованием понятия строительство "под ключ" недопустимо ввиду приоритета, который в данном случае имеют нормы об обеспечении конкуренции при проведении торгов.

В то же время в судебных решениях, провозглашающих правомерность объединения в один лот строительных работ с оборудованием, мебелью и инвентарем в рамках строительства "под ключ", иногда указывается, что применение Постановления Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147 осуществляется судами исключительно с целью разъяснить понятие строительство "под ключ" и поэтому не может быть признано необоснованным (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 1 июля 2014 г. N Ф09-4102/14 по делу N А60-38313/2013).

Выделяем строительные работы и не связанные с ними товары в отдельные лоты

Если заказчик хочет исключить риск неблагоприятного исхода закупки строительных работ, оборудования, мебели и инвентаря одним лотом, верный способ - закупать все перечисленное порознь. В таком случае в смету на выполнение работ можно включить работы по установке товаров, закупленных заказчиком заранее отдельно от строительных работ:

Решение Пензенского УФАС России от 4 июля 2014 г. по жалобе N 3-22/83-2014.

Предмет закупки: строительство детского сада.

Предмет жалобы: включение оборудования в состав одного лота со строительными работами является незаконным, поскольку ограничивает круг лиц, претендующих на заключение муниципального контракта.

Вывод Комиссии Пензенского УФАС России: в отношении указанного оборудования, мебели и прочего требуются работы по установке, а не поставка такого оборудования и мебели.

В процессе заседания Комиссии Управления представитель заказчика пояснил, что указанное оборудование, мебель и прочее были закуплены заказчиком ранее, в качестве доказательств представлены акты от 09.12.2013 N 6, от 13.12.2013 N 7.

Исходя из вышеизложенного, при проведении Комиссией Управления внеплановой проверки не установлено наличие в положениях документации об электронном аукционе объединения в один предмет закупки строительных работ и поставки мебели общего назначения, медицинской мебели, оборудования и пр., технологически и функционально не связанных между собой, а также требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки. Соответствующий локальный сметный расчет входит в состав проектно-сметной документации исключительно для обоснования стоимости монтажных работ. Таким образом, оборудование в принципе не входит в предмет закупки.

Решение Комиссии Пензенского УФАС России: признать жалобу необоснованной.

См. также решение УФАС России по Алтайскому краю от 3 июля 2014 г. по делу N 317/14.

Следует отметить, что решение о выделении в отдельный лот (лоты) оборудования, мебели и инвентаря, предусмотренных единой проектно-сметной документацией, порождает весьма нетривиальную проблему: какой метод определения и обоснования НМЦК необходимо в этом случае использовать заказчику при подготовке закупок таких товаров? Дело в том, что проектно-сметная документация разрабатывается на объект капитального строительства в целом и включает в себя в том числе и стоимость всего необходимого оборудования, без установки которого построенный объект невозможно ввести в эксплуатацию Положительное заключение государственной экспертизы проектно-сметная документация точно так же получает в целом. В связи с этим отдельные заказчики считают необходимым при выделении из единой проектно-сметной документации товаров, поставка которых технологически и функционально не связана с выполнением строительных работ, сохранять обоснование их стоимости, подготовленное с использованием сметного метода: ведь такое обоснование получило положительное заключение государственной экспертизы! Данная проблема получила правовую оценку в следующем примечательном судебном Постановлении:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 февраля 2015 г. по делу N А33-9479/2014.

Предмет закупки: поставка компьютерного оборудования на строящийся объект "Школа на 275 учащихся".

Фабула дела: в Красноярское УФАС России поступила жалоба на действия государственного заказчика. В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что извещение о проведении электронного аукциона размещено на ООС 11.04.2014. При этом расчет НМЦК выполнен в соответствии с локальной сметой на технологическое оборудование строящегося объекта - "Школа на 275 учащихся". Антимонопольный орган пришел к выводу, что метод определения НМЦК выбран заказчиком с нарушением требований ст. 22 Закона N 44-ФЗ, поскольку объектом электронного аукциона является поставка персональных компьютеров, а не строительство объекта.

Решением Красноярского УФАС России от 25.04.2014 N 276 жалоба заявителя признана обоснованной. Заказчик оспорил названное решение в Арбитражный суд Красноярского края. Суды первой и апелляционной инстанций отказали истцу в удовлетворении заявленных требований.

Вывод ФАС Восточно-Сибирского округа: в соответствии с ч. 1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ НМЦК, ЦКЕП определяются и обосновываются заказчиком посредством применения следующего метода или нескольких следующих методов:

1. метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка);
2. нормативный метод;
3. тарифный метод;
4. проектно-сметный метод;
5. затратный метод.

Метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) является приоритетным для определения и обоснования НМЦК, ЦКЕП. Использование иных методов допускается в случаях, предусмотренных частями 7 - 11 ст. 22 Закона N 44-ФЗ (ч. 6 ст. 22 Закона N 44-ФЗ).

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона N 44-ФЗ, в том числе обоснование НМЦК (п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ).

Как установлено судами и следует из материалов дела, при определении НМЦК при проведении аукциона на закупку компьютерного оборудования на строящийся объект Учреждением применен проектно-сметный метод и не применен основной метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) без обоснования к тому причин.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что вправе был применять данный метод обоснования цены как при осуществлении закупки на выполнение строительно-монтажных работ по объекту, так и на поставку оборудования, устанавливаемого на строящемся объекте (компьютерное оборудование), поскольку проектно-сметная документация разработана на объект капитального строительства в целом, включает в себя в том числе и стоимость всего необходимого оборудования, без установки которого построенный объект невозможно ввести в эксплуатацию, и получила положительное заключение государственной экспертизы.

Данный довод проверен, однако не может быть принят во внимание в силу следующего. Согласно ч. 9 ст. 22 Закона N 44-ФЗ проектно-сметный метод заключается в определении НМЦК, ЦКЕП на:

1. строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства на основании проектной документации в соответствии с методиками и нормативами (государственными элементными сметными нормами) строительных работ и специальных строительных работ;
2. проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, за исключением научно-методического руководства, технического и авторского надзора.

Проектно-сметный метод может применяться при определении и обосновании НМЦК, ЦКЕП на текущий ремонт зданий, строений, сооружений, помещений (ч. 9.1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ).

Суды установили, что стоимость персональных компьютеров, являющихся объектом закупки, в локальном сметном расчете произведена на основании прайс-листа интернет-магазина krasnoyarsk.dns-shop.ru за второй квартал 2012 года. Расчет НМЦК выполнен в соответствии с локальной сметой на основании базовой цены товаров, являющихся объектом закупки, из локального сметного расчета, умноженной на индекс изменения сметной стоимости (в уровне цен 01.01.2000 в соответствии с письмом Минрегиона России от 12.11.2013 N 21331-СД/10) и умноженной на 18% НДС.

При этом заказчиком не представлены доказательства проведения в целях получения ценовой информации в отношении приобретаемого товара нескольких процедур, перечисленных в п. 3.7 Методических рекомендаций по использованию методов определения НМЦК, ЦКЕП (утв. Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567; далее - Методические рекомендации). Помимо этого, суды указали на то, что положительное заключение государственной экспертизы на проектную документацию, включая смету и результаты инженерных изысканий, по объекту "Школа на 275 учащихся", утверждена 11.09.2012, в то время как извещение о проведении электронного аукциона на поставку товаров, являющихся объектом закупки, опубликовано в ЕИС 11.04.2014, то есть спустя более одного года с момента получения положительного заключения государственной экспертизы. Доказательства, подтверждающие актуальность взятых за основу розничных цен на момент размещения заказа, в материалах дела отсутствует.

Принимая во внимание положения ч. 2 ст. 48 ГрК РФ, пункта 30 Постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", пункта 3.16 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, согласно которым локальные сметные расчеты составляются на отдельные виды строительных работ и затрат по зданиям и сооружениям, учитывая, что объектом электронного аукциона является поставка компьютерной техники, а не строительство объекта, суды пришли к правильному выводу об отсутствии у заказчика оснований определять НМЦК на основании локального сметного расчета, поскольку он не является документом, позволяющим установить окончательную стоимость затрат на компьютерное оборудование.

Учитывая изложенное, суды пришли к обоснованному и мотивированному выводу о доказанности антимонопольным органом соответствия закону оспариваемых актов, ввиду того, что определение НМЦК на поставку компьютерного оборудования на основании проектно-сметного метода на этапе разработки проектной документации проектной организацией, не соответствует ст. 22 Закона N 44-ФЗ и пункту 3.7 Методических рекомендаций. Заявитель не обосновал невозможность применения метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), который определен как приоритетный в ч. 6 ст. 22 Закона N 44-ФЗ.

Аналогичная позиция содержится также и в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 5 февраля 2015 г. по делу N А33-9481/2014.

Критерий взаимосвязанности товаров и строительных работ - совместное упоминание в проектной документации?

Наш обзор правоприменительной практики по вопросу о правомерности объединения в один лот строительных работ, оборудования, мебели и инвентаря будет неполным без упоминания о существовании решений территориальных органов ФАС России и судебных органов, в которых указанный вопрос разрешается положительно без привлечения категории "строительство "под ключ". При этом единственным критерием функциональной и технологической связи строительных работ и разнообразных товаров признается их вхождение в единую проектно-сметную документацию. В качестве примера можно привести следующее решение территориального органа ФАС России:

Решение Новосибирского УФАС России от 9 декабря 2013 г. N 08-01-477.

Предмет закупки: строительство детских садов.

Предмет жалобы: заказчик незаконно включил в предмет аукциона, помимо выполнения работ по строительству, поставку и установку товаров, а именно оборудования, мебели и инвентаря.

Выводы Комиссии Новосибирского УФАС России: указанные в жалобе товары и оборудование, а также их поставка и монтаж предусмотрены в проектно-сметных документациях данного заказа, размещенных на официальном сайте. Данные проектно-сметные документации прошли государственную вневедомственную экспертизу. Таким образом, присутствует технологическая и функциональная взаимосвязь в рамках данных проектов между выполнением работ по строительству детских садов и поставкой оборудования. Следовательно, довод подателя жалобы не нашел своего подтверждения.

Решение Комиссии Новосибирского УФАС России: в данной части доводы жалобы необоснованны.

Кроме того, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 26 мая 2015 г. по делу N А38-5073/2014 тот факт, что приобретение оборудования и мебели было предусмотрено прошедшей государственную экспертизу проектно-сметной документацией на строительство школы, также был расценен судом в качестве решающего довода в пользу правомерности действий заказчика, объединившего в единый лот строительные работы с поставкой мебели и оборудования.

Отметим, однако, что подобный подход представляет собой скорее исключение, нежели правило, поэтому не может быть рекомендован заказчикам в качестве ориентира для принятия решений.

Выводы

Как можно убедиться, на сегодняшний день в практике территориальных органов ФАС России и судебных органов не сложился единый подход к разрешению вопроса о правомерности включения в один объект закупки строительных работ и товаров, необходимых для оснащения готовой строительной продукции. Не существует каких-либо объективных критериев, позволяющих определить достаточную степень оснащенности строительного объекта оборудованием, мебелью и инвентарем, необходимую для его признания готовым к эксплуатации. Очевидно, однако, что заказчик не может до бесконечности расширять перечень товаров, входящих в состав одного лота, обосновывая свои действия невозможностью эксплуатации построенного объекта без того или иного предмета мебели.

Поэтому исход рассмотрения вопроса о правомерности действий заказчика, закупающего оборудование, мебель и инвентарь наряду с общестроительными работами, в каждом конкретном случае носит вероятностный характер. Подытожим наш обзор, расположив различные варианты формирования объекта закупки в порядке возрастания рисков признания заказчика нарушившим запрет на объединение в один лот функционально и технологически не связанных с предметом закупки товаров (таблица 1).

Таблица 1