Мудрый Юрист

Разрешение международных инвестиционных споров на основе договора к энергетической хартии

Гуласарян Артур Сергеевич - кандидат юридических наук, преподаватель кафедры международного права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА).

Вопросы разрешения международных инвестиционных споров на основе Договора к Энергетической хартии вызывают большой интерес и дискуссии. В настоящей статье автор после краткой характеристики Договора приступает к анализу положений Договора и прежде всего его статьи 26, при этом в фокусе внимания находится соответствующая практика институтов и форумов, образуемых на основе Договора (Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД); Арбитражного института Международной торговой палаты в Стокгольме; арбитража ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ). Эти институты очень важны для выработки решений по предмету статьи 26 Договора. Автор освещает преимущества выбора сторонами споров каждого из этих институциональных средств и форумов, а также вопросы, которые связаны с их юрисдикцией ratione materiae, ratione loci, ratione personae и ratione temporis. Особо автор рассматривает некоторые процедурные вопросы: условия передачи споров в арбитраж; применимое право и вынесение арбитражного решения. В заключении автор подчеркивает важную роль Договора как инструмента урегулирования споров между инвесторами и государствами в энергетическом секторе.

Ключевые слова: Договор к Энергетической хартии; инвестиции; споры; энергетический сектор; юрисдикция; ИКСИД; Арбитражный институт Международной торговой палаты Стокгольма; арбитраж ad hoc; Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ; Постоянная палата третейского суда.

The Settlement of International Investment Disputes under the Energy Charter Treaty (ECT)

A.S. Gulasaryan

A.S. Gulasaryan - Candidate of Sciences (PhD) in Law, Professor of the Kutafin Moscow State Law University.

The article examines the issues of the settlement of international investment disputes under the Energy Charter Treaty. A brief introduction to the Treaty is given.

The provisions of the Treaty, and primarily its Article 26, as well as the relevant practice of the for a constituted under the Treaty (International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID); Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce; Arbitration ad hoc under the UNCITRAL Arbitration Rules), related to the subject matter of the article, are analyzed.

In particular, the advantages of the choice of each of the aforementioned arbitration for a by the parties to disputes, as well as the issues related to the their jurisdiction ratione materiae, ratione loci, ratione personae and ratione temporis, are elucidated. Distinct attention is given to certain procedural issues: the conditions for submitting disputes to arbitration, applicable law, and rendering of arbitration awards.

The important role of the Treaty as an instrument of investor-state dispute settlement in the energy sector is emphasized.

Key words: Energy Charter Treaty; investments; disputes; energy sector; jurisdiction; ICSID; Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce; ad hoc arbitration; UNCITRAL Arbitration Rules; Permanent Court of Arbitration.

1. Введение

Договор к Энергетической хартии (далее - ДЭХ, Договор) был открыт для подписания 17 декабря 1994 года и вступил в силу 16 апреля 1998 года <1>. В настоящее время число подписантов ДЭХ - 54 (52 государства и две международные организации - Европейский союз и Европейское сообщество по атомной энергии) <2>.

<1> Договор к Энергетический хартии от 17 декабря 1994 года является одним из приложений Заключительного акта Конференции по Европейской энергетической хартии наряду со следующими: Протоколом к Энергетической хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам от 17 декабря 1994 года; Протоколом об исправлении от 2 августа 1996 года; Заключительным актом Международной конференции и решением Конференции по Европейской энергетической хартии в отношении Поправки к связанным с торговлей положениям Договора к Энергетической хартии от 24 апреля 1998 года; решением CCDEC201317 Конференции по Энергетической хартии по техническим изменениям к Приложениям EM I, NI и EQI от 6 декабря 2013 года.
<2> Государствами, подписавшими ДЭХ, но не ратифицировавшими его, являются Австралия, Норвегия и Российская Федерация. Российская Федерация не ратифицировала ДЭХ и вышла из режима его временного применения с 18 октября 2009 года. Единственным государством, применяющим ДЭХ на временной основе, остается Республика Беларусь. URL: http://www.energycharter.org/process/energy-charter-treaty-1994/energy-charter-treaty/ (дата обращения: 01.11.2015).

Договор к Энергетической хартии, хотя и ограничивается только одним сектором экономики - энергетическим, является весьма многогранным инструментом регулирования инвестиций, так как, помимо предоставления инвестиционной защиты и доступа к инвестиционному арбитражу, он затрагивает также вопросы торговли, транзита энергоресурсов, экологических аспектов, связанных с энергией.

Кроме того, ДЭХ - отнюдь не региональный международный договор, поскольку он имеет достаточно широкую географию охвата. Государства-участники ДЭХ занимают огромное пространство - от Ирландии на западе до Японии на востоке.

Поскольку история разработки ДЭХ довольно подробно проанализирована в литературе, нет необходимости излагать ее здесь вновь <3>.

<3> См.: Negotiating the Energy Charter Treaty // (ed.). The Energy Charter treaty: An East-West Gateway for Investment and Trade. London: Kluwer, 1996. P. 137 - 155; Доре Дж. Как проходили переговоры по Договору к Энергетической хартии // Договор к Энергетической хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада / Ред.: Вельде Т. (англ. изд.). Конопляника А. (рус. изд.). М.: Международные отношения, 2002. С. 119 - 137.

Следует лишь отметить, что ДЭХ не только предоставляет материальную защиту иностранным инвесторам в энергетическом секторе (часть III ДЭХ "Поощрение и защита инвестиций"), но в рамках этой защиты также предусматривает прямой доступ к инвестиционному арбитражу при возникновении споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами (статья 26 части V ДЭХ "Разрешение споров").

Без обеспечения прямого доступа к инвестиционному арбитражу положения ДЭХ об инвестиционной защите остались бы, по справедливому выражению Лоран Гуиффе, "не более чем словами" <4>.

<4> The Dispute Settlement Mechanisms of the Energy Charter Treaty // Ribeiro C. (ed.). Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty. Huntington, New York: Juris Publishing, 2006. P. 22.

2. Институты

Споры, возникающие в рамках ДЭХ, могут передаваться в национальные суды принимающего государства по предварительно согласованному механизму разрешения спора либо, наконец, в международный арбитраж или согласительный орган.

В последнем случае подпункт (с) пункта 2 и пункт 4 статьи 26 ДЭХ <5> предоставляют инвестору возможность альтернативного выбора:

  1. в пользу арбитража в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими либо юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 года (далее - Конвенция ИКСИД), если и принимающее государство, и государство гражданства иностранного инвестора являются сторонами Конвенции;
  2. в пользу арбитража в соответствии с Правилами, регулирующими дополнительную процедуру по обеспечению разбирательств секретариатом ИКСИД (далее - правила дополнительной процедуры, ПДП), если только принимающее государство либо государство, гражданство которого имеет данное лицо, является участником Конвенции ИКСИД;
  3. в пользу арбитража ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ;
  4. в пользу арбитража в Арбитражном институте Международной торговой палаты в Стокгольме.
<5> Пункт 4 статьи 26 ДЭХ сформулирован следующим образом:

"(4) Если какой-либо Инвестор предпочитает передать спор на разрешение в соответствии с подпунктом (2)(с), этот Инвестор также дает свое согласие в письменной форме на передачу спора на рассмотрение:

(a)(i) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, учрежденный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, открытой для подписания в Вашингтоне 18 марта 1965 года (далее - Конвенция ИКСИД), если Договаривающаяся Сторона инвестора и Договаривающаяся Сторона, являющаяся стороной в споре, обе являются участницами Конвенции ИКСИД; или (ii) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, учрежденный в соответствии с Конвенцией, упомянутой в подпункте (а)(i), согласно Правилам, регулирующим дополнительную процедуру по обеспечению разбирательств Секретариатом центра (далее - Правила дополнительной процедуры), если Договаривающаяся Сторона Инвестора или Договаривающаяся Сторона, являющаяся стороной в споре, но не обе, является участницей Конвенции ИКСИД;

(b) единоличному арбитру или в арбитражный суд ad hoc, учреждаемый в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (далее - ЮНСИТРАЛ); или

(c) на арбитражное рассмотрение при Арбитражном институте международной торговой палаты в Стокгольме".

Выбор перечисленных трех специальных арбитражных институтов: Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее - ИКСИД), Арбитражного института Международной торговой палаты в Стокгольме, арбитража ad hoc - и исключение иных объясняется историей разработки ДЭХ.

Первый проект статьи 26 ДЭХ предусматривал лишь арбитраж на основе Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. Вариант выбора ИКСИД появился после предложения американской делегации, а положение об арбитраже в рамках Арбитражного института Международной торговой палаты в Стокгольме было включено в эту статью на самом последнем этапе <6>.

<6> См.: Op. cit. P. 25.

Необходимость в наличии альтернативных площадок обусловлена разными обстоятельствами, в том числе и тем, что не все они могут быть использованы в каждом конкретном случае, например Европейский союз не является участником Конвенции ИКСИД и не может выступать в качестве стороны разбирательства по правилам дополнительной процедуры. Аналогичным образом, например, и Российская Федерация - хотя и подписала Конвенцию ИКСИД, однако не ратифицировала ее.

Кроме вышесказанного, иностранные инвесторы могут отдавать предпочтение тем либо иным площадкам (форумам) в зависимости от привлекательности применимых в их рамках процедур.

Арбитражный институт Международной торговой палаты в Стокгольме является местом для разрешения споров на перекрестке Запада и Востока. Привлекательность ему придают ряд факторов, в частности: сравнительно быстрое появление в свет переводов практики арбитража на английский язык; накопленный опыт и компетентность; гибкость в выборе процедурных норм; исторический статус Швеции как нейтрального государства <7>.

<7> См.: Holtzmann H.M. Dispute Resolution Procedures in East-West Trade // International Lawyer. 1979. Vol. 13. No. 2. P. 241 ff.

Арбитраж на основе Конвенции ИКСИД позволяет третьей стороне либо неучаствующей в споре стороне участвовать в разбирательстве в качестве amicus curiae ("друга суда") и делать представления по предмету спора <8>.

<8> Пункт 2 правила 37 Правил процедуры арбитражного разбирательства (Арбитражного регламента) ИКСИД сформулирован следующим образом:

"2. После консультаций со сторонами спора арбитражный суд может разрешить лицу, не являющемуся стороной спора (не участвующей в споре стороне) подать в арбитражный суд письменное представление по вопросу, относящемуся к существу спора".

Отсутствие возможностей для пересмотра на национальном уровне также делает Конвенцию ИКСИД более привлекательной по сравнению с Нью-Йоркской конвенцией в том, что касается признания и приведения в исполнение решений <9>.

<9> Пункт 1 статьи 54 Конвенции ИКСИД сформулирован следующим образом:

"(1) Каждое Договаривающееся Государство признает решение Арбитража, вынесенное в соответствии с настоящей Конвенцией, в качестве обязывающего и обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых решением Арбитража, в пределах своей территории таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа этого государства". См. также: Reed L., Paulsson J., Blackaby N. Guide to ICSID Arbitration. London: Kluwer, 2010. P. 96.

Арбитраж ad hoc имеет то преимущество, что может быть полностью сформирован так, чтобы отвечать запросам сторон в споре, но в то же время требует взаимодействия сторон в целях достижения согласия по различным процедурным вопросам.

3. Юрисдикция

Из пункта 1 статьи 26 ДЭХ <10> явствует, что юрисдикция форумов, образуемых на основании ДЭХ, возникает в случаях, если: 1) спор относится к утверждению о нарушении договаривающимся государством обязательств по части III ДЭХ; 2) спор относится к инвестициям (юрисдикция ratione materiae); 3) инвестиции сделаны на территории договаривающегося государства (юрисдикция ratione loci); 4) заявитель является инвестором договаривающегося государства, иного чем договаривающееся государство, в котором были осуществлены капиталовложения (юрисдикция ratione personae); 5) события, которые лежат в основе претензии, имели место тогда, когда ДЭХ находился в силе между сторонами (юрисдикция ratione temporis) <11>.

<10> Пункт 1 статьи 26 ДЭХ сформулирован следующим образом:

"(1) Споры между Договаривающейся Стороной и Инвестором другой Договаривающейся Стороны, касающиеся инвестиции последнего на территории первой, которые касаются утверждений о нарушении обязательства по части III первой Договаривающейся Стороной, разрешаются, по возможности, дружественным образом".

<11> См.: Roe T., Happold M. Settlement of Disputes under the Energy Charter Treaty. New York: Cambridge University Press, 2011. P. 41.

Юрисдикция ratione materiae имеет два аспекта: а) подпадает ли спор под определение "Инвестиция", содержащееся в ДЭХ, и б) подпадает ли предмет утверждений о нарушении под сферу действия части III ДЭХ.

Последний аспект уже затрагивался Арбитражным институтом Международной торговой палаты в Стокгольме в деле Nykomb v. Latvia. Заявитель, шведская компания Nykomb, утверждала, что все ее претензии в отношении Латвии основаны на нарушении последней положений статей 10 и 13, которые содержатся в части III ДЭХ. Заявитель также ссылалась на части статьи 22 ДЭХ. Латвия же возражала против юрисдикции Арбитражного института на том основании, что статья 22 помещена в часть IV ДЭХ <12>.

<12> SCC. Case 118/2001. Nykomb Synergetics Technology Holding AB v. the Republic of Latvia. Final Award of 16 December 2003 (§ 2.3). URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0570.pdf (дата обращения: 01.11.2015).

Арбитражный институт отметил, что "по утверждению Заявителя, положения, к которым отсылает статья 22, не служат основанием для новой какой бы то ни было самостоятельной претензии, а, скорее, на них ссылаются как на положения, которые уточняют сферу действия и содержание других договорных положений, среди которых и положения в части III, на которых заявитель основывает свои претензии". В итоге Арбитражный институт пришел к выводу, что "отсылки на статью 22 как таковые не могут быть отклонены как недопустимые" <13>.

<13> Ibid.

Следует заметить и то, что связанные с торговлей инвестиционные меры, нарушающие статью 5 ДЭХ, со стороны государства в отношении иностранной инвестиции также могут расцениваться в качестве нарушения обязательств этого государства по части III ДЭХ <14>. Следовательно, споры, относящиеся к связанным с торговлей инвестиционным мерам, могут передаваться в органы по разрешению споров, которые предусмотрены в статье 26 ДЭХ.

<14> Пункт 11 статьи 10 ДЭХ сформулирован следующим образом:

"(11) Для целей статьи 26 применение Договаривающейся Стороной связанной с торговлей инвестиционной меры, упомянутой в статье 5(1) и (2), к инвестиции Инвестора другой Договаривающейся Стороны, существующей на момент такого применения, рассматривается в соответствии со статьей 5(3) и (4) как нарушение обязательства первой Договаривающейся Стороны по настоящей части".

Пункт 6 статьи 1 ДЭХ определяет: "Понятие "Инвестиция" относится к любой инвестиции, связанной с хозяйственной деятельностью в энергетическом секторе".

В пункте 5 статьи 1 ДЭХ поясняется, что под "хозяйственной деятельностью в энергетическом секторе" следует понимать "деятельность, относящуюся к разведке, добыче, переработке, производству, хранению, транспортировке по суше, передаче, распределению, торговле, сбыту или продаже энергетических материалов и продуктов, за исключением тех, которые включены в Приложение NI, или относящуюся к подаче тепла многим потребителям", а согласно пункту 4 статьи 1 ДЭХ, под "энергетическими материалами и продуктами" - позиции, включенные в Приложение EM.

Если кратко, то комбинированный эффект Приложений EM и NI в том, что инвестиции, связанные с хозяйственной деятельностью, касающейся разведки, добычи и производства ядерного топлива, угля, природного и угольного газа, нефти и нефтяных продуктов и электроэнергии, подпадают под сферу действия ДЭХ, но инвестиции, связанные с хозяйственной деятельностью, касающейся масел, используемых для целей иных, чем производство энергии, например красок, парфюмерии и т.п., не подпадают <15>. Иллюстративный перечень различных форм "хозяйственной деятельности в энергетическом секторе" приводится во втором Понимании ДЭХ (это положение вместе с третьим Пониманием представляет собой толкование ДЭХ и ряда его установлений, по которым достигнуто соглашение между всеми подписантами ДЭХ. Оба Понимания входят в Заключительный акт Конференции по Европейской энергетической хартии).

<15> См.: Happold M., Roe T. The Energy Charter Treaty // Gazzini T., De Brabandere E. (eds.). International Investment Law. The Sources of Rights and Obligations. Leiden - Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2012. P. 74.

Однако пункт 6 статьи 1 ДЭХ не дает разъяснения в том, что касается значения выражения "связанной с". К данному вопросу обращался Арбитражный институт Международной торговой палаты в Стокгольме в деле AMTO v. Ukraine. В этом деле латвийская компания AMTO (заявитель) владела акциями в компании "EYUM-10", подписавшей с украинской компанией контракт, "имеющий отношение к электроустановкам, ремонту и технической реконструкции или модернизации - одним словом, оказанию технических услуг - на Запорожской АЭС". Украина утверждала, что контракт не может быть квалифицирован в качестве "хозяйственной деятельности в энергетическом секторе" именно в значении статьи 1(5) ДЭХ, а также что инвестиция заявителя не является "связанной с" хозяйственной деятельностью в энергетическом секторе в этом смысле <16>.

<16> SCC. Case No. 080/2005. Limited Liability Company AMTO v. Ukraine. Final Award of 26 March 2008 (§ 40). URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0030.pdf (дата обращения: 01.11.2015).

Арбитражный институт признал, что "интерпретация слов "связанная с"... относится прежде всего к фактической, а не юридической связи между предполагаемой инвестицией и хозяйственной деятельностью в энергетическом секторе. Контрактные отношения с энергопроизводителем сами по себе не являются достаточными для задействования защиты на основе ДЭХ в случаях, когда предмет контракта не имеет никаких функциональных связей с энергетическим сектором" <17>.

<17> Ibid. § 42.

Наконец, Арбитражный институт заключил, что ввиду того, что inter alia контракт и деятельность "непосредственно относились к производству электроэнергии" и что услуги оказывались на основе многочисленных контрактов на протяжении значительного времени, владение АМТО акциями в EYUM-10 образовало "инвестицию, связанную с хозяйственной деятельностью в энергетическом секторе" <18>.

<18> Ibid. § 43.

Таким образом, использовался функциональный критерий при установлении требования "связанности", а также требовалось наличие определенной длительности для "связанной" деятельности.

В соответствии с пунктом 6 статьи 1 ДЭХ понятие "инвестиция" означает также все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором. Далее следует иллюстративный перечень таких активов <19>.

<19> Пункт 6 статьи 1 ДЭХ сформулирован следующим образом:

"(6) все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно Инвестором, и включает:

(a) вещественную и невещественную, а также движимую и недвижимую собственность и любые имущественные права, такие как аренда, ипотека, право удержания имущества и залогов;

(b) компанию или деловое предприятие, либо акции, вклады или другие формы участия в акционерном капитале компании или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия;

(c) право требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанную с инвестицией;

(d) интеллектуальную собственность;

(e) доходы;

(f) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетическом секторе".

Выражение "все виды активов" является слишком широким. Это подтвердил и Арбитражный институт Международной торговой палаты в Стокгольме в деле Petrobart v. Kyrgyzstan: "Право, переданное в соответствии с контрактом для осуществления хозяйственной деятельности, относящейся к продаже газоконденсата, является инвестицией в соответствии с Договором. Это также включает право получать плату за такую продажу" <20>. Спор по указанному делу касался поставок заявителем Petrobart газоконденсата государственной организации Киргизии - KGM.

<20> SCC. Case No. 126/2003. Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic. Arbitral Award of 29 March 2005 (P. 72). URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0628.pdf (дата обращения: 01.11.2015).

Инвесторы, пользующиеся защитой на основе ДЭХ, при передаче спора в арбитраж в соответствии с Конвенцией ИКСИД также должны соблюдать юрисдикционные условия Конвенции ИКСИД, в частности статью 25 ИКСИД. И хотя Конвенция ИКСИД не определяет термина "инвестиция", требование "инвестиция" на основе Конвенции ИКСИД довольно последовательно применяется на практике.

Так, например, ИКСИД в деле Salini Y. Morocco установил, что "инвестиция" на основании статьи 25 Конвенции ИКСИД требует ряда характеристик, получивших название "критерия Салини": "Инвестиция означает: "вложения, определенную продолжительность выполнения контракта и участие в рисках сделки. ...Можно добавить еще и содействие экономическому развитию принимающего инвестиции государства в качестве дополнительного условия" <21>.

<21> ICSID. Case No. ARB/00/4. Salini Costruttori S.p.A and Italstrade S.p.A v. Kingdom of Morocco. Decision on Jurisdiction of 23 July 2001 (§ 52). URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0738.pdf (дата обращения: 01.11.2015).

Исходя из приведенного определения, например, как правило, признается, что обычные сделки по купле-продаже не охватываются определением "инвестиция" по Конвенции ИКСИД <22>.

<22> См.: Shihata I.F.I., Parra A.R. The Experience of the International Centre for Settlement of Investment Disputes // ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 1999. Vol. 14. Issue 2. P. 308.

Сказанное еще раз призвано подчеркнуть, что возможность выбора площадки (форума, института) для разрешения споров, предоставляемая ДЭХ, весьма значима для иностранных инвесторов.

В том, что касается значения "находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно", оно поясняется в третьем Понимании ДЭХ.

Инвестиция должна быть произведена на территории государства, являющегося Договаривающейся Стороной ДЭХ. Понятие "территория" раскрывается в пункте 10 статьи 1 ДЭХ <23>.

<23> Пункт 10 статьи 1 ДЭХ сформулирован следующим образом:

"Территория" означает в отношении государства, являющегося Договаривающейся Стороной:

(a) территорию, находящуюся под его суверенитетом, при том понимании, что эта территория включает сушу, внутренние воды и территориальное море, и

(b) при соблюдении норм международного морского права и в соответствии с ними: море, морское дно и его недра, в отношении которых эта Договаривающаяся Сторона осуществляет суверенные права и юрисдикцию".

В том, что касается юрисдикции ratione personae, определения "иностранного инвестора" в пункте 7 статьи 1 ДЭХ <24> и в статье 25 Конвенции ИКСИД <25> далеко не совпадают.

<24> Пункт 7 статьи 1 ДЭХ сформулирован следующим образом:

"Инвестор" означает:

(а) в отношении Договаривающейся Стороны:

(i) физическое лицо, имеющее гражданство или подданство этой Договаривающейся Стороны или постоянно проживающее в ней в соответствии с ее применимым законодательством;

(ii) компанию или другую организацию, учрежденную в соответствии с законодательством, применимым в этой Договаривающейся Стороне".

<25> Пункт 2 статьи 25 Конвенции ИКСИД сформулирован следующим образом:

"(2) Под "лицами Договаривающегося Государства" понимаются:

a) любое физическое лицо, которое является гражданином Договаривающегося Государства, отличного от Государства, выступающего в качестве стороны в споре, либо ко дню достижения согласия сторонами о передаче спора для разрешения путем примирения или арбитража, либо ко дню регистрации заявления в соответствии с пунктом (3) статьи 28, однако не является таковым лицо, которое когда-либо являлось гражданином Договаривающегося Государства, выступающего в качестве стороны в таком споре;

b) любое юридическое лицо, являющееся юридическим лицом Договаривающегося Государства, отличного от Государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения согласия о передаче споров Центру для разрешения путем примирения или арбитража, а также любым юридическим лицом, являющимся юридическим лицом Договаривающегося Государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения упомянутого согласия, если в силу контроля, осуществляемого иностранными лицами в отношении такого юридического лица, стороны договорились о том, чтобы рассматривать такое юридическое лицо в качестве лица другого Договаривающегося Государства для целей настоящей Конвенции".

Сопоставительный анализ вышеназванных двух статей показывает, что физическое лицо, не являющееся гражданином Договаривающегося Государства, однако которое постоянно проживает на территории принимающего инвестиции государства, может быть квалифицировано в качестве "инвестора" на основании ДЭХ, хотя то же самое лицо необязательно отвечает требованиям статьи 25 Конвенции ИКСИД.

Однако в ДЭХ ничего не говорится о ситуациях, когда инвестор обладает гражданством и государства-ответчика, и другой Договаривающейся Стороны. В подобных случаях обращаются к обычному международному праву, которое предусматривает, что определяющим здесь является эффективное гражданство заявителя <26>. Статья 25 Конвенции ИКСИД запрещает претензии со стороны лиц с двойным гражданством к обоим государствам своего гражданства.

<26> Islamic Republic of Iran v. United States of America. Case No. A/18 // Iran-US Claims Tribunal Reports. Vol. 5 (1984-I). P. 260.

ДЭХ требует, чтобы юридические лица были учреждены "в соответствии с законодательством, применимым в этой Договаривающейся Стороне", что расценивается как предоставление достаточно широкой защиты иностранным компаниям <27>.

<27> См.: Gaillard E. Investments and Investors Covered by the Energy Charter Treaty // Ribeiro C. (ed.). Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty. Huntington, New York: Juris Publishing, 2006. P. 68.

Ввиду того, что определение "инвестора" по ДЭХ может включать лиц принимающего государства, пункт 7 статьи 26 ДЭХ предусматривает, что компании, которые имеют национальность принимающего государства - стороны спора, могут, однако, рассматриваться в качестве лиц другого государства, если контролируются инвесторами другого договаривающегося государства.

Схожее положение имеется также и в подпункте (b) пункта 2 статьи 25 Конвенции ИКСИД. Однако пункт 7 статьи 26 ДЭХ требует, чтобы контроль инвесторами другого договаривающегося государства существовал до возникновения спора между компанией и принимающим государством, в то время как в соответствии с Конвенцией ИКСИД иностранный контроль должен главным образом существовать ко дню достижения согласия о передаче спора в арбитраж и инициирования арбитражного разбирательства <28>.

<28> См.: Parra A.R. Investments and Investors Covered by the ECT and Other Investment Protection Treaties. Introduction // Ribeiro C. (ed.). Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty. Huntington, New York: Juris Publishing, 2006. P. 52.

Важным является также вопрос о том, когда ДЭХ становится для Договаривающейся Стороны обязательным. Временные ограничения на рассмотрение спора в арбитражном порядке на основе статьи 26 ДЭХ содержатся в определении "Инвестиция" в пункте 6 статьи 1 ДЭХ. Последний гласит, что Договор применяется только к вопросам, затрагивающим инвестиции после "даты вступления в силу", которая определяется как "более поздняя из дат вступления в силу настоящего Договора для Договаривающейся Стороны инвестора, осуществляющего инвестицию, и для Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлена инвестиция".

Вопрос вступления ДЭХ в силу регулировался его статьей 44. Согласно этой статье, ДЭХ вступил в силу на 90-й день после сдачи на хранение тридцатой ратификационной грамоты, которая выпала на 16 апреля 1998 года, для всех государств и организаций региональной экономической интеграции, которые ратифицировали, приняли или утвердили его к этому моменту. Для государств же, которые ратифицировали ДЭХ позднее, он вступил в силу по истечении 90 дней после его ратификации.

Положения ДЭХ, касающиеся временного применения, представляют потенциальную сложность. Временное применение ДЭХ, которое означает обязательство государств, которые подписали договор, но еще не ратифицировали его, применять положения договора впредь до его вступления в силу, регулируется статьей 45 ДЭХ <29>.

<29> Пункт 1 статьи 45 ДЭХ сформулирован следующим образом:

"(1) Каждая подписавшая сторона соглашается временно применять настоящий Договор впредь до его вступления в силу для такой подписавшей стороны в соответствии со статьей 44 в той степени, в которой такое временное применение не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам".

В деле ИКСИД Kardassopoulos v. Georgia обсуждался вопрос о несовпадении формулировок пункта 6 статьи 1 и статьи 45 ДЭХ. Грузия утверждала, что "вступление в силу" следовало интерпретировать в том смысле, что произошло после передачи на хранение документов о ратификации по статье 44 ДЭХ, а временное применение "является по своему характеру всего лишь устремлением (aspirational)" <30>.

<30> ICSID. Case No. ARB/05/18. Ioannis Kardassopoulos v. The Republic of Georgia. Decision on Jurisdiction of 6 July 2007 (§ 209). URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0444.pdf (дата обращения: 01.11.2015).

ИКСИД не согласился с таким утверждением ответчика и указал: "Язык, который используется в пункте 1 статьи 45, следует толковать в том значении, что каждое государство-подписант обязано даже до формального вступления в силу ДЭХ применять ДЭХ в целом, как если бы он уже вступил в силу, а [дату вступления в силу] ...следует толковать в значении даты, с которой ДЭХ стал временно применимым для Грузии и Греции" <31>.

<31> Ibid. § 223.

4. Некоторые вопросы процедуры

В соответствии с пунктом 2 статьи 26 ДЭХ <32> споры между иностранными инвесторами и принимающими государствами должны разрешаться мирным путем и только в случае невозможности мирного урегулирования спора в течение трех месяцев иностранный инвестор приобретает право передать спор в конкретный орган с целью его разрешения.

<32> Пункт 2 статьи 26 ДЭХ сформулирован следующим образом:

"(2) Если такие споры нельзя разрешить в соответствии с положениями пункта (1) в течение трех месяцев с даты, когда одна из сторон в споре обратилась с просьбой о дружественном разрешении, то Инвестор, являющийся стороной в споре, может по своему выбору передать его для разрешения:

(a) в суды или административные трибуналы Договаривающейся Стороны, являющейся стороной в споре;

(b) в соответствии с любой применимой, предварительно согласованной процедурой разрешения спора, или

(c) в соответствии со следующими пунктами настоящей статьи".

Трехмесячный "период ожидания" (waiting period) либо "период выжидания" ("cooling-off" period) для мирного урегулирования споров аналогичен положениям большей части инвестиционных договоров. Но принимая во внимание некоторые расхождения в практике, не совсем понятно, следует ли рассматривать упомянутое положение как устанавливающее юрисдикционное требование или как рекомендацию <33>.

<33> См., например, решения: NAFTA/UNCITRAL. Case Ethyl Corporation v. Canada. Award on Jurisdiction of 24 June 1998. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0300_0.pdf (дата обращения: 01.11.2015); ICSID Case No. ARB/01/13. SGS de Surveillance SA v. Pakistan. Decision on Objections to Jurisdiction, 6 August 2003. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0779.pdf (дата обращения: 01.11.2015); ICSID Case No. ARB/01/3 Enron Corporation and Ponderosa Assets LP v. Argentina. Decision on Jurisdiction of 14 January 2004. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0290.pdf (дата обращения: 01.11.2015); PCA. Case ICS Inspection and Control Services Ltd. v. Argentina. Award on Jurisdiction of 10 February 2012. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0416.pdf (дата обращения: 01.11.2015).

Подписывая ДЭХ, государства дают свое "безусловное согласие" на передачу споров в инвестиционный арбитраж. Однако имеются два исключения из этого основного правила, которые согласуются с двумя условиями, которые можно найти также в двусторонних инвестиционных договорах (ДИД).

Прежде всего, подпункт (b) пункта 3 статьи 26 ДЭХ <34> содержит факультативную оговорку "развилка на дороге" (fork-in-the-road clause). Государства, по сути, могут потребовать, чтобы доступ к инвестиционному договорному арбитражу был открыт только в том случае, если инвестор ранее не передавал спор на рассмотрение внутригосударственных судов принимающего государства либо любой предварительно согласованной процедуре разрешения спора в соответствии с подпунктами (a) и (b) пункта 2 статьи 26 ДЭХ.

<34> Подпункт (b) пункта 3 статьи 26 ДЭХ сформулирован следующим образом:

"(b)(i) Договаривающиеся Стороны, перечисленные в Приложении ID, не дают такого безусловного согласия в тех случаях, когда Инвестор ранее передал спор на рассмотрение в соответствии с подпунктом (2)(а) или (b).

(ii) В целях обеспечения открытости каждая Договаривающаяся Сторона из перечисленных в Приложении ID представляет Секретариату письменное заявление о своих политике, практике и условиях не позднее даты сдачи на хранение своей ратификационной грамоты, акта о принятии или утверждении в соответствии со статьей 39 или сдачи на хранение своего акта о присоединении в соответствии со статьей 41".

Государства, которые ограничили свое согласие этим условием, перечислены в Приложении ID к ДЭХ, и их число достигает 26, включая Канаду и Соединенные Штаты, которые до сих пор не подписали ДЭХ <35>.

<35> Государства, перечисленные в Приложении ID к ДЭХ: Австралия; Азербайджан, Болгария, Канада, Хорватия, Кипр, Чешская Республика, Финляндия, Греция, Венгрия, Ирландия, Италия, Япония, Казахстан, Монголия, Норвегия, Польша, Португалия, Румыния, Российская Федерация, Словения, Испания, Швеция, Македония, Турция, Соединенные Штаты Америки.

Подпункт (b) пункта 3 статьи 26 ДЭХ добавляет, что "в целях обеспечения открытости" каждое государство из перечисленных в Приложении ID представляет Секретариату письменное заявление о своих политике, практике и условиях.

Отсутствие такого заявления, однако, как было отмечено ИКСИД в деле Libananco Holdings Co. Limited v. Republic of Turkey, не влечет за собой признания недействительности перечня, содержащегося в Приложении ID. ИКСИД назвал обязательство делать подобные заявления "косвенным, второстепенным" (a collateral obligation) <36>.

<36> ICSID. Case No. ARB/06/8. Libananco Holdings Co. Limited v. Republic of Turkey. Award of 2 September 2011 (§ 546). URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0466.pdf (дата обращения: 01.11.2015).

Кроме того, государства могут в соответствии с подпунктом (с) пункта 3 статьи 26 ДЭХ отказаться от применения "зонтичной оговорки" (umbrella clause), содержащейся в пункте 1 статьи 10 ДЭХ. Последняя предусматривает, что "каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении инвестора или инвестиции инвестора любой Договаривающейся Стороны" <37>. От применения такой оговорки отказались четыре государства, упомянутые в Приложении IA к ДЭХ <38>.

<37> Подпункт (с) пункта 2 статьи 26 ДЭХ сформулирован следующим образом:

"(с) Договаривающаяся Сторона, упомянутая в Приложении IA, не дает такого безусловного согласия в отношении спора, возникающего в соответствии с последним предложением статьи 10(1)".

<38> Государства, перечисленные в Приложении IA к ДЭХ: Австралия, Канада, Венгрия, Норвегия.

В соответствии с пунктом 6 статьи 26 ДЭХ арбитражный суд "решает спорные вопросы в соответствии с настоящим Договором и применимыми нормами и принципами международного права".

В деле AES Summit Ltd v. Hungary ИКСИД заключил, что "правом, применимым к производству, был ДЭХ наряду с применимыми нормами и принципами международного права". В частности, при толковании ДЭХ "подлежат применению общие правила толкования договоров, которые кодифицированы в статьях 31 и 32 Венской конвенции о праве договоров 1969 года" <39>.

<39> ICSID. Case No. ARB/07/22. AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Kft v. The Republic of Hungary. Award of 23 September 2010 (§ 7.6.4 - 7.6.5). URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0014_0.pdf (дата обращения: 01.11.2015).

Заключительный акт Конференции по Европейской энергетической хартии содержит ряд Пониманий в отношении ДЭХ как в целом, так отдельных его положений. Они были приняты всеми подписантами Заключительного акта и, по сути, представляют толкования ДЭХ и ряда его положений, по которым достигнуто соглашение между всеми подписантами ДЭХ.

По смыслу пункта 2 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, они являются соглашениями, относящимися к Договору, которые были достигнуты между всеми участниками в связи с заключением Договора, и они составляют часть контекста Договора для целей толкования его положений.

Особенность ДЭХ состоит в том, что Евросоюз (как правопреемник ЕЭС) также является договаривающейся стороной. Поэтому в том, что касается потенциальной применимости права ЕС, ИКСИД в вышеупомянутом деле AES Summit Ltd v. Hungary признал, что в случае любого конфликта между ДЭХ и правом ЕС подлежит применению статья 16 ДЭХ <40>.

<40> AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Kft v. The Republic of Hungary. § 7.6.7. Статья 16 ДЭХ сформулирована следующим образом:

"В тех случаях, когда две или более Договаривающиеся Стороны заключили предшествующее международное соглашение или заключают последующее международное соглашение, условия которого в любом из этих случаев касаются предмета части III или V настоящего Договора,

(1) ничто в части III или V настоящего Договора не должно толковаться как наносящее ущерб любому положению таких условий другого соглашения или любому праву на разрешение споров в отношении него в соответствии с этим соглашением и

(2) ничто в таких условиях другого соглашения не должно толковаться как наносящее ущерб любому положению части III или V настоящего Договора или любому праву на разрешение споров в отношении него в соответствии с настоящим Договором, когда любое такое положение является более благоприятным для Инвестора или инвестиции".

Как представляется, статья 16 ДЭХ была сконструирована таким образом, чтобы избегать споров относительно возможной заменимости одного соглашения другим в результате применения принципов lex posterior derogate priori или lex specialis derogate generali. Напротив, каждый договор продолжает в равной мере применяться, не подвергаясь воздействию со стороны другого, а инвестор может полагаться на материальные или процессуальные положения и того, и другого <41>.

<41> Happold M., Roe T. The Energy Charter Treaty // Op. cit. P. 72.

В том, что касается окончательного решения, пункт 8 статьи 26 ДЭХ прямо подтверждает право арбитражного суда на присуждение процентов. ДЭХ, как правило, не ограничивает суд в праве присуждения денежной компенсации и восстановления права собственности <42>.

<42> Пункт 8 статьи 26 ДЭХ сформулирован следующим образом:

"(8) Арбитражные решения, которые могут включать решение об уплате процентов, являются окончательными и обязательными для сторон в споре. Арбитражное решение, касающееся меры, принятой субнациональными органом или властями Договаривающейся Стороны, являющейся стороной в споре, предусматривает возможность уплаты Договаривающейся Стороной денежной компенсации убытков вместо любого другого возмещения. Каждая Договаривающаяся Сторона без задержки исполняет любое такое решение и предусматривает обеспечение эффективного исполнения таких решений на ее территории".

Несмотря на то что второе предложение этого пункта и исключает возможность присуждения неденежной компенсации в качестве единственного средства возмещения в конкретных случаях, представляется, что оно не отвергает общей возможности вынесения решения о неденежном возмещении, например судебного приказа о запрете (injunction), без привязки к компенсации убытков взамен <43>.

<43> Happold M., Roe T. The Energy Charter Treaty // Op. cit. P. 95 - 96.

5. Заключение

По данным Секретариата Энергетической хартии в период с 2001 года по настоящее время на основании ДЭХ передано на урегулирование 88 дел между инвесторами и государствами <44>.

<44> List of all Investment Dispute Settlement Cases. URL: http://www.energycharter.org/what-we-do/dispute-settlement/all-investment-dispute-settlement-cases (дата обращения: 01.11.2015).

Из 88 дел в ИКСИД передано 55 дел, 18 дел ушло на арбитраж ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, 7 из которых администрируются Постоянной палатой третейского суда, а 15 направлено в Арбитражный институт Международной торговой палаты Стокгольма.

Из 88 дел 7 были урегулированы между сторонами, а по 26 делам были вынесены окончательные решения, остальные 55 дел находятся на стадии рассмотрения.

Следует также заметить, что только в период с 2014 года по настоящее время зарегистрировано 33 дела на основе ДЭХ. Это свидетельствует о тенденции укрепления доверия к ДЭХ как важному инструменту урегулирования споров между инвесторами и государствами в энергетическом секторе.