Односторонний отказ государственного заказчика от исполнения контракта как средство противодействия коррупции при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства

Е.А. Свининых, кандидат юридических наук, доцент.

Коррупция - социальное явление, имеющее тысячелетнюю историю <1>. На всем ее протяжении человечество предпринимает попытки по борьбе с коррупцией, которые имеют определенный успех, но не безоговорочное устранение коррупционных проявлений. Не является исключением и коррупция в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Специалисты отмечают, что в Вооруженных Силах и воинских формированиях Российской Федерации наиболее характерные проявления коррупции - нецелевое использование бюджетных средств, нарушение правил и требований при проведении аукционов, конкурсов и отборе подрядчиков, оплата реально не выполненных работ, значительное завышение цен на продукцию военного назначения, взятки, откаты и иные злоупотребления <2>.

В большинстве случаев совершение коррупционных деяний негативно отражается на эффективном расходовании бюджетных средств. Данное обстоятельство не может игнорироваться при формулировании законодательных требований к процессу планирования и осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Это стало одной из причин указания в ч. 1 ст. 1 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе) такой его цели, как предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере государственных и муниципальных закупок.

Постановка законодателем вышеуказанной цели предполагает определение понятия "коррупция". Как справедливо отмечает Т.Я. Хабриева, эффективность правовой борьбы с любым явлением изначально зависит от четкости его легального определения <3>.

К сожалению, следует констатировать нерешенность задачи по формированию общепризнанного понимания категориального аппарата, используемого для описания коррупционных проявлений. Отечественные правоведы отмечают существующее многообразие подходов к формулированию понятия "коррупция" и отсутствие его общепринятой дефиниции <4>.

На наш взгляд, в контексте Закона о контрактной системе коррупцию необходимо определять максимально широко, включая в это понятие коррупцию не только в государственном и муниципальном, но и в частном секторе.

Представляется, что под коррупцией в сфере государственных и муниципальных закупок следует понимать умышленное использование лицом своего должностного или служебного положения при планировании и/или осуществлении указанных закупок, направленное на извлечение частной выгоды вопреки законным интересам общества и государства, равно как и обещание, предложение, предоставление или посредничество в предоставлении лицу, обладающему должностным или служебным положением, каких-либо материальных и/или нематериальных благ, с тем чтобы это лицо совершило противоправное деяние с использованием своего положения, направленное на предоставление материальных и/или нематериальных благ для себя и/или третьих лиц в связи с их участием в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и/или исполнении государственного или муниципального контракта, а также заключение хозяйствующими субъектами ограничивающего конкуренцию участников государственной или муниципальной закупки соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Ориентируясь на данное нами определение коррупции в сфере государственных и муниципальных закупок, определим основной блок правонарушений, являющихся коррупционными. Его составляют правонарушения, влекущие уголовную и административную ответственность.

Коррупционными преступлениями в сфере государственных и муниципальных закупок (в том числе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства. - Прим. авт.) следует признать следующие группы преступных деяний, совершенных при планировании и осуществлении указанных закупок:

1. преступные деяния, относящиеся к коррупционным преступлениям при любых условиях (ст. 289 УК РФ - "Незаконное участие в предпринимательской деятельности"; ст. 290 УК РФ - "Получение взятки"; ст. 291 УК РФ - "Дача взятки" - ст. 291.1 УК РФ - "Посредничество во взяточничестве" - ст. 304 УК РФ - "Провокация взятки или коммерческого подкупа");
2. преступные деяния, относящиеся к коррупционным преступлениям при условии их совершения из корыстных мотивов (ст. 285 УК РФ - "Злоупотребление должностными полномочиями"; ст. 285.1 УК РФ - "Нецелевое расходование бюджетных средств"; ст. 286 УК РФ - "Превышение должностных полномочий" - ст. 292 УК РФ - "Служебный подлог");
3. преступления в сфере экономики, если они сопряжены с умышленным использованием лицом своего должностного или служебного положения, направленным на извлечение частной выгоды вопреки законным интересам общества и государства при планировании и/или осуществлении государственных и муниципальных закупок <5>;

Как коррупционное преступление необходимо рассматривать и случай мошенничества, описанный М.В. Трофимовым. Между воинской частью и коммерческой организацией был заключен контракт на выполнение работ по осуществлению капитального ремонта кровли штаба части. Между тем все работы по ремонту кровли были выполнены военнослужащими части, а должностными лицами были присвоены денежные средства, предназначенные для ремонта (Трофимов М.В. Юридическая ответственность военных организаций Федеральной службы безопасности за финансовые правонарушения (на примере пограничных органов): дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 119 - 121).

4. ограничение конкуренции путем заключения между участниками государственной (муниципальной) закупки - конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации (ч. 1 ст. 178 УК РФ).

К коррупционным правонарушениям в сфере государственных и муниципальных закупок относятся не только вышеперечисленные группы преступлений, но и ряд административных проступков, совершенных при планировании и осуществлении указанных закупок. В частности, к коррупционному следует отнести административное правонарушение, предусмотренное ст. 19.28 КоАП РФ ("Незаконное вознаграждение от имени юридического лица").

Право, являясь, с одной стороны, "жертвой" коррупционных извращений, в то же время выступает мощным средством противодействия <6>. Одним из средств противодействия коррупции в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства является односторонний отказ государственного заказчика от исполнения контракта в случае привлечения контрагента или его должностных лиц к административной или уголовной ответственности за совершение ими коррупционных правонарушений, не связанных с заключением и исполнением этого контракта.

В Законе о контрактной системе (ч. ч. 9 и 15 ст. 95) предусмотрены две группы оснований одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта:

а) дискреционные;

б) обязательные.

К дискреционным основаниям относятся случаи, когда государственному заказчику предоставляется право принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. В Законе о контрактной системе дискреционные основания не конкретизируются. В ст. 95 данного Закона включена бланкетная норма, согласно которой к ним относятся основания, предусмотренные ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. В свою очередь, из абз. 2 п. 2 ст. 310 и п. 1 ст. 450.1 ГК РФ следует, что государственный заказчик как сторона контракта, исполняющая его не в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, вправе оговорить в нем свое право на односторонний отказ от исполнения контракта. При этом государственный заказчик при осуществлении этого права должен действовать добросовестно и разумно (п. 4 ст. 450.1 ГК РФ). Представляется, что оговорка в государственном контракте о праве заказчика на односторонний отказ от его исполнения в случае привлечения контрагента или его должностных лиц к административной или уголовной ответственности за совершение ими коррупционных правонарушений, не связанных с заключением и исполнением этого контракта, не будет нарушать требования добросовестности и разумности.

К обязательным основаниям одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта относятся случаи, когда заказчик обязан принять соответствующее решение. Такая обязанность возлагается на него, если в ходе исполнения государственного контракта будут выявлены факты несоответствия контрагента установленным в извещении о проведении запроса котировок, документации о закупке требованиям к участникам закупки или предоставления контрагентом недостоверной информации о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем конкурентной процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Буквальное толкование положений ч. 15 ст. 95 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод об обязательности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта не только в случае предоставления его контрагентом на этапе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) недостоверной информации о своем соответствии требованиям к участникам закупки. Решение об одностороннем отказе должно быть принято заказчиком и тогда, когда его контрагент перестал соответствовать этим требованиям после заключения государственного контракта. Однако на практике вышеназванное законоположение интерпретируется не буквально, а ограничительно. Например, по мнению ФАС России, Минэкономразвития России и арбитражных судов, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) после заключения им государственного контракта не имеет ретроактивного эффекта в том смысле, что это обстоятельство не может выступать основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения уже заключенного контракта <7>.

Вместе с тем как в судебно-арбитражной практике, так и на уровне разъяснений Минэкономразвития России и ФАС России пока не сформирована позиция по поводу обязательности одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта в случае наступления после заключения последнего обстоятельств, влекущих несоответствие поставщика (подрядчика, исполнителя) иным указанным в ст. 31 Закона о контрактной системе требованиям к участнику закупки. Речь идет, например, о случае вступления в законную силу обвинительного приговора суда в отношении указанных в п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе лиц с назначением им наказания за преступления в сфере экономики, в том числе относящиеся к коррупционным, т.е. о возникновении состояния судимости. Должно ли указанное обстоятельство являться обязательным основанием для одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта, если эти преступления не были связаны с заключением и исполнением этого контракта?

Как отмечается зарубежными специалистами в области публичных закупок, расторжение государственных контрактов в связи с возникновением обстоятельств для отстранения хозяйствующих субъектов от участия в публичной закупке, в частности, совершения ими правонарушений, - это известная, но не получившая широкого распространения в мире практика <8>. Например, в Федеральных закупочных правилах США (Federal Acquisition Regulation (FAR) 9.405-1) прямо указывается на право заказчика продолжить исполнение государственного контракта в случае отстранения его контрагента от участия в федеральных закупках, в том числе в связи с совершением последним или его должностными лицами правонарушений. По мнению специалистов Министерства обороны США, это право не должно быть изменено на обязанность и в будущем <9>. Вместе с тем руководитель федерального органа исполнительной власти, которому подведомственен заказчик, может обязать его отказаться от исполнения контракта.

Даже если совершение хозяйствующим субъектом либо его должностными лицами правонарушений, не связанных с заключением и исполнением контракта, не привело к отстранению этого лица от участия в публичных закупках, то данное обстоятельство все равно может стать основанием для одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта. В Федеральных закупочных правилах США (FAR 12.403) предусматривается возможность расторжения контракта по усмотрению государственного заказчика (termination for the Government's convenience). Нередко заказчики используют предоставленные им полномочия и включают в контракт оговорку о своем праве на расторжение контракта в случае, например, совершения контрагентом по государственному контракту любого коррупционного правонарушения.

Таким образом, в США не предусмотрена обязанность заказчика отказываться в одностороннем порядке от исполнения государственного контракта в случае совершения контрагентом (его должностными лицами) правонарушения, не связанного с заключением и исполнением этого контракта.

Что касается права Европейского союза, то Директива ЕС о публичных закупках 2014/24/EU <10> не содержит каких-либо положений об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с совершением правонарушений его контрагентом или должностными лицами последнего. Вместе с тем государства - члены ЕС вправе включить нормы о таком отказе в национальные законодательства.

Например, в Великобритании в нормативных правовых актах о публичных закупках не упоминается не только об обязанности, но и о праве государственного заказчика отказаться от исполнения контракта в случае совершения поставщиком (его должностными лицами) правонарушения, не связанного с заключением или исполнением этого контракта. Из этого, однако, не следует, что такая возможность у заказчиков отсутствует. Свое право на односторонний отказ от исполнения контракта при наступлении вышеназванных обстоятельств государственный заказчик может оговорить непосредственно в контракте <11>.

На наш взгляд, опыт США и Великобритании свидетельствует о нецелесообразности возложения отечественным законодателем на государственного заказчика обязанности отказываться в одностороннем порядке от исполнения контракта в случае, когда после заключения контракта контрагент или его должностные лица были судимы за совершение преступлений в сфере экономики либо в отношении них были применены указанные в п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе виды административных наказаний. Более гибким представляется подход, при котором заказчик наделяется правом на такой отказ. Это позволяет заказчику учитывать возможный негативный эффект отказа для публичных интересов. Например, отказ от исполнения контракта неприемлем, если он приведет к несвоевременному обеспечению нужд в сфере обороны страны и безопасности государства в условиях чрезвычайной ситуации военного характера.

Как при возложении на государственного заказчика обязанности, так и при предоставлении ему права отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта в связи с привлечением контрагента (его должностных лиц) к административной или уголовной ответственности за совершение коррупционных правонарушений, не связанных с заключением и исполнением этого контракта, необходимо ответить на целый ряд вопросов.

Первый вопрос касается допустимого варианта одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта. Отказывается ли заказчик от контракта целиком (непропорциональный отказ) или только в той части, которая еще не была исполнена поставщиком (пропорциональный отказ)?

В Законе о контрактной системе нет прямого ответа на поставленный вопрос. Однако исходя из положений ч. 18 ст. 95 Закона о контрактной системе можно предположить, что заказчик вправе совершить только пропорциональный отказ. К аналогичному выводу позволяет прийти и анализ положений ГК РФ. Напомним, что нормы данного Кодекса лежат в основе законодательства Российской Федерации о контрактной системе (ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе). Как справедливо указывает А.Г. Карапетов, толкование положений п. 2 ст. 453 ГК РФ дает возможность заключить, что расторжение договора прекращает обязательства из него только на будущее (перспективный эффект расторжения) <12>. В свою очередь, Закон о контрактной системе допускает только односторонний отказ государственного заказчика от исполнения контракта полностью. Таким образом, односторонний отказ государственного заказчика от исполнения контракта всегда приводит к расторжению последнего (п. 2 ст. 450.1 ГК РФ). Следовательно, заказчик должен руководствоваться нормой п. 2 ст. 453 ГК РФ, т.е. совершать пропорциональный отказ.

Данный подход применяется и в правовых системах США и Великобритании. В США на допустимость исключительно пропорционального отказа заказчика от исполнения контракта указывают отдельные положения Федеральных закупочных правил. Так, согласно названным Правилам при одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта необходимо оплатить уже поставленные товары <13>. В Великобритании совершение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) правонарушений, не связанных с заключением или исполнением контракта, также не влечет за собой отказ заказчика от исполнения контракта целиком, включая и ту часть, которая была получена заказчиком ранее <14>.

Определение допустимого варианта одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта предопределяет судьбу исполненного по государственному контракту до его расторжения в связи с указанным отказом. В данном случае считаем необходимым руководствоваться правилом, закрепленным в п. 4 ст. 453 ГК РФ.

Закон о контрактной системе не содержит норм, определяющих исчерпывающим образом последствия одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта. В ч. 23 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено лишь правило о возмещении контрагенту убытков. Согласно ему при расторжении контракта в связи с односторонним отказом его стороны от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Отметим расхождение данной нормы с предписаниями ч. 1 ст. 534 ГК РФ. В соответствии с последними в случаях отказа государственного заказчика от товаров, поставка которых предусмотрена контрактом, поставщику должны быть возмещены причиненные таким отказом убытки, т.е. в том числе и упущенная выгода. На наш взгляд, указанная коллизия должна решаться на основе правила lex specialis derogat lex generalis: применению подлежит норма Закона о контрактной системе.

В Законе о контрактной системе не предусмотрена возможность взыскания убытков государственного заказчика, понесенных им в случае его одностороннего отказа от исполнения контракта по причине несоответствия контрагента указанным в п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе требованиям уже после заключения контракта. В результате остается открытым вопрос о праве заказчика взыскать с контрагента расходы, произведенные на организацию и проведение закупочной процедуры, а также требовать компенсации планируемых затрат на проведение новой закупочной процедуры. На наш взгляд, возможность применения в рассматриваемом случае ст. 15 ГК РФ является дискуссионной. Ведь основанием одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта явилось привлечение контрагента (его должностных лиц) к уголовной или административной ответственности за совершение правонарушения, не связанного с этим контрактом (выделено мной. - Е.С.).

Следующий вопрос, встающий при одностороннем отказе государственного заказчика от исполнения контракта вследствие привлечения контрагента (его должностных лиц) к административной или уголовной ответственности за совершение коррупционных правонарушений, не связанных с заключением или исполнением этого контракта, заключается в соответствии данной меры принципу соразмерности правонарушения и применяемых санкций.

Расторжение государственного контракта может привести к серьезному ухудшению финансового положения контрагента заказчика, особенно при осуществлении им деятельности на рынке продукции, закупаемой исключительно государственными заказчиками (например, продукции военного назначения. - Прим. авт.). Информация о лице, с которым государственный контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения, включается на двухлетний период в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (ч. 16 ст. 95, ч. 9 ст. 104 Закона о контрактной системе). Это существенно ограничивает доступ хозяйствующего субъекта к рынку государственных и муниципальных закупок. Кроме того, снижается конкурентоспособность этого лица, потому что расторжение контракта негативно отражается на его показателях по такому нестоимостному критерию оценки заявок на участие в государственной (муниципальной) закупке, как опыт работы. Необходимо обратить внимание и на действие принципа ne bis in idem. Ведь расторжение государственного контракта может квалифицироваться как дополнительная кара, выходящая за рамки административного или уголовного наказания лиц, виновных в совершении правонарушения.

Аргументируя допустимость одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта вследствие привлечения контрагента (его должностных лиц) к уголовной или административной ответственности за совершение правонарушений, не связанных с заключением или исполнением этого контракта, сошлемся на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированную в одном из его определений относительно ограничения прав физического лица вследствие наличия у него судимости. По мнению высшей судебной инстанции, запрет на заключение трудовых договоров с лицами, имеющими неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления, направлен на защиту общественных интересов и прав отдельных групп граждан. Конституционный Суд Российской Федерации прямо подчеркнул, что данный запрет не является дополнительным наказанием за преступление, а представляет собой специальную меру защиты публичных интересов <15>.

Руководствуясь логикой Конституционного Суда Российской Федерации, считаем возможным признать расторжение государственного контракта в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения вследствие привлечения контрагента (его должностных лиц) к административной или уголовной ответственности за совершение коррупционных правонарушений, не связанных с заключением или исполнением этого контракта, специальной мерой защиты публичных интересов, а не наказанием поставщика (подрядчика, исполнителя). Следовательно, применение данной меры заказчиком не нарушает принцип ne bis in idem.

Вместе с тем необходимо очертить на законодательном уровне круг случаев, требующих защиты публичных интересов посредством одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта. Представляется недопустимой ситуация, когда односторонний отказ заказчика будет направлен исключительно на наказание хозяйствующего субъекта.