Мудрый Юрист

Новейшие течения в зарубежной доктрине международного коммерческого арбитража: краткий обзор

Курочкин С.А., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса Уральского государственного юридического университета.

В статье представлен обзор основных тенденций развития современной иностранной доктрины международного коммерческого арбитража, наиболее интересных концепций и взглядов. Развитию доктрины способствует деятельность крупных международных организаций и ассоциаций, объединяющих наиболее авторитетных специалистов. Активно работают в этой сфере Международный совет по коммерческому арбитражу (ICCA), профильный комитет Ассоциации международного права (ILA), Международная ассоциация юристов и многие другие. Мощные импульсы развитию дают проекты, реализуемые под эгидой крупнейших арбитражных институтов. Сегодня в зарубежной доктрине можно наблюдать ряд течений, объединяющих приверженцев сходных взглядов на проблемы международного коммерческого арбитража. Принято говорить о существовании четырех основных теорий, хорошо известных российским специалистам, - договорной, юрисдикционной, гибридной (смешанной) и автономной (sui juris). Развитие доктрины международного коммерческого арбитража сегодня - это результат координации профессионалами импульсов, исходящих от бизнес-сообщества и государств. Рост международной торговли формирует запрос на эффективную систему разрешения споров, которой по праву может стать арбитражное разбирательство.

Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж; арбитражное соглашение; арбитражное решение; арбитрабельность; концепция.

The latest trends in the foreign doctrine of international commercial arbitration: an overview

S.A. Kurochkin

Kurochkin S.A. (Ekaterinburg), Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Department of Civil Procedure of the Ural State Law University.

The article gives an overview of the main trends of the development of the modern foreign doctrine of international commercial arbitration, the most interesting concepts and views. The activities of major international organizations and associations of the most authoritative experts contribute to the development of doctrine. The International Council for Commercial Arbitration (ICCA), the relevant committee of the International Law Association (ILA), the International Bar Association and others actively engaged in this field. Projects implemented under the auspices of the major arbitration institutions give a powerful impetus to the development. Today, a number of trends, uniting supporters of similar views on issues of international commercial arbitration, can be seen in the foreign doctrine. Customary to speak of the existence of four main theories are well known by Russian specialists - contractual, jurisdictional, hybrid (mixed) and autonomous (sui juris). The development of the doctrine of international commercial arbitration today is the result of coordination of impulses coming from the business community and the States by professionals. The growth of international trade generates a request for an effective system of dispute resolution, which arbitration can rightly become.

Key words: international commercial arbitration; arbitration agreement; arbitration award; arbitrability; concept.

Развитие международного коммерческого арбитража как способа разрешения споров, возникающих в сфере международной торговли, производства, инвестиций, строительства и перевозки, не было бы столь интенсивным без мощной научной базы. Учеными всех стран проводятся научные исследования, предметом которых стали все без исключения институты международного коммерческого арбитража, международно-правовые источники, национальное законодательство, судебная практика, арбитражные регламенты. При всем разнообразии подходов сегодня в арбитражном "океане" сформировалась целая группа постоянных и периодических течений, вобравших в себя теоретические наработки и практические выводы. Среди них есть поверхностные и подводные потоки, "теплые" и "холодные" течения, как согревающие ученых в их научном поиске, так и остужающие "горячие головы" в выработке нестандартных решений. Не претендуя на исчерпывающее изложение, в этой статье читателям представлен краткий обзор основных тенденций развития современной иностранной доктрины международного коммерческого арбитража, примечательных концепций и взглядов.

Наиболее авторитетные научные труды, которые принято считать основой современной доктрины международного коммерческого арбитража, хорошо известны российским специалистам. Прежде всего это ставшая классическим комментарием работа французских ученых Филиппа Фушара, Эммануэля Гайяра и Бертольда Гольдмана о международном коммерческом арбитраже <1>. Шесть изданий выдержала книга английских авторов Алана Редферна и Мартина Хантера <2>, посвященная теории и практике международного коммерческого арбитража. Весьма авторитетным комментарием являются работы Альберта Яна ван ден Берга о Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Серьезное исследование Типового закона ЮНСИТРАЛ и практики интеграции его положений в национальные правовые системы провели Говард Хольцман и Джозеф Неухаус <3>. Направления дальнейшего развития арбитража во многом были заложены классической работой Питера Сандерса, опубликованной в 1999 г. <4>.

<1> Fouchard P., Gaillard E., Goldman В. On International Commercial Arbitration. Hague, 1999.
<2> Partasides C., Blackaby N., Redfern A., Hunter M. Redfern and Hunter on International Arbitration. Oxford, 2015.
<3> Holtzmann H., Neuhaus J. Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary. The Hague, 1989.
<4> Sanders P. Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitration Practice. Hague, 1999.

Значительный вклад в развитие доктрины внесли заокеанские авторы - Майкл Ризман, Уильям Парк, Лоренс Крэйг, Стэйси Стронг, Маргарет Моузес и др. Большим уважением у специалистов пользуются выводы Мартина Домке, впервые опубликованные в далеком 1968 г. Несмотря на то что работы Домке <1> посвящены вопросам внутреннего третейского разбирательства, они сохраняют свою актуальность и для исследователей арбитража международного. Из числа современных наиболее полным является трехтомный труд Гари Борна <2>, в котором представлен скрупулезный анализ всех аспектов разбирательства дела в международном коммерческом арбитраже. Это далеко не исчерпывающий перечень доктринальных источников в сфере международного коммерческого арбитража. Существенный вклад в развитие теории арбитража внесли Ян Полссон, Френсис Манн, Мауро Рубино-Саммартано, Ханс Смит и многие другие.

<1> Domke M., Edmonson L., Wilner G. Domke on Commercial Arbitration. New York, 2003.
<2> Born G. International Commercial Arbitration. 2nd ed. Alphen aan den Rijn, 2014.

Развитию доктрины способствует деятельность крупных международных организаций и ассоциаций, объединяющих наиболее авторитетных специалистов. Активно работают в этой сфере Международный совет по коммерческому арбитражу (ICCA), профильный комитет Ассоциации международного права (ILA), Международная ассоциация юристов и многие другие. Мощные импульсы развитию дают проекты, реализуемые под эгидой крупнейших арбитражных институтов.

Важность научных исследований в сфере международного арбитража определяется практическим значением их результатов. Судебная практика содержит многочисленные примеры использования доктринальных положений для разрешения спорных вопросов. Доктрина сегодня является источником международного коммерческого арбитража. Многие ученые, основываясь на концепции "мягкого права", относят ее к числу квази-правовых источников <1>.

<1> Greenberg S., Kee C., Weeramantry R. International Commercial Arbitration: An Asia-Pacific Perspective. New York, 2011. P. 31.

Сегодня в зарубежной доктрине можно наблюдать ряд течений, объединяющих приверженцев сходных взглядов на проблемы международного коммерческого арбитража. Принято говорить о существовании четырех основных теорий, хорошо известных российским специалистам, - договорной, юрисдикционной, гибридной (смешанной) и автономной (sui juris) <1>. Заметим, целым рядом ученых ставится под сомнение практическая ценность указанных теорий и предлагается поставить точку в исследованиях природы арбитража. Так, например, профессор Борн предлагает окончательно определить арбитраж как "процесс, которым стороны по взаимному соглашению передают спор негосударственному (неправительственному) субъекту, избранному сторонами или для них, принимающему обязательное решение, разрешающее спор по существу в соответствии с нейтральной, юрисдикционной процедурой, в рамках которой сторонам предоставляется безусловная возможность быть заслушанными" <2>, и в будущем придерживаться именно этого определения.

<1> Обзор теорий см., например: Lew J., Mistelis L., Kroll S. Comparative International Commercial Arbitration. Hague, 2003. P. 71 - 81.
<2> См., например: Born G. International Commercial Arbitration. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 252.

Вместе с тем поиски ответов на вопросы о природе арбитража как одного из наиболее перспективных механизмов преодоления разногласий продолжаются. Некоторые исследования приобрели междисциплинарный характер. Стремление отдельных ученых вывести арбитраж за рамки правовой системы привлекло внимание специалистов из смежных отраслей научного знания. Доктрина международного коммерческого арбитража обогатилась трудами экономистов, философов, конфликтологов и многих других. Арбитраж стал объектом теоретического осмысления в рамках экономического анализа права. Так, например, китайскими учеными на основе методов law and economics были переосмыслены положения Нью-Йоркской конвенции 1958 г. <1>. На международный коммерческий арбитраж обратили свои взоры социологи. Пионерами в этой области являются ученые Чикагского университета <2>. Вслед за ними целым рядом специалистов были проведены исследования социального поведения лиц, вовлеченных в сферу арбитража, базовых "ритуалов" международного арбитража, структурирующих деятельность участников арбитражного разбирательства, произошедшей эволюции арбитража от концепции солидаризма к полярной модели (в рамках которой множество действующих лиц разделяют неодинаковые ценности и убеждения). Из числа последних в этой сфере примечательной является работа профессора Гайяра, посвященная социологии международного арбитража <3>.

<1> Wei Shen. Rethinking the New York Convention: A Law and Economics Approach. Cambridge, 2013.
<2> См.: Dezalay Y., Garth B. Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order. Chicago, 1996.
<3> Gaillard E. Sociology of International Arbitration // Arbitration International. 2015. Vol. 1. P. 1 - 17.

Социологические исследования позволяют дать ответ на вопрос о том, что же сегодня подпитывает развитие доктрины международного коммерческого арбитража. Ренато Ронкалья справедливо отмечает, что "эволюция международного коммерческого арбитража зависит и всегда будет зависеть от воздействия трех сил различного происхождения, теоретически, по всей видимости, сходных и взаимодополняющих, однако в действительности не всегда совпадающих". В качестве таковых он предлагает считать, во-первых, первоначальный импульс, исходящий от того, что мы можем назвать сообществом коммерсантов; во-вторых, импульс со стороны отдельных государств и сообщества государств; в-третьих, импульс, исходящий от того, что можно назвать сообществом юристов (и в особенности той части этого сообщества, которая специализируется на проблемах арбитража). Последний импульс "в определенном смысле является промежуточным по отношению к двум предыдущим, поскольку, с одной стороны, говоря о потребностях сообщества коммерсантов, можно сказать, что им должно соответствовать необходимое юридическое оформление, а с другой стороны, давление на государство и сообщество государств с целью поиска наиболее подходящих форм удовлетворения подобных потребностей находит отклик в виде соответствующего законодательства и гармонизации по отношению к международным конвенциям" <1>.

<1> См. подробнее: Ронкалья Р. Некоторые размышления относительно будущего международного коммерческого арбитража // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 356 - 357.

Развитие доктрины международного коммерческого арбитража сегодня - это результат координации профессионалами импульсов, исходящих от бизнес-сообщества и государств. Рост международной торговли формирует запрос на эффективную систему разрешения споров, которой по праву может стать арбитражное разбирательство. В этих условиях именно доктрина начинает работать на опережение, дает ответы на практические вопросы, подталкивает национального законодателя к поиску и нормативному закреплению подходящих форм удовлетворения подобных потребностей. Естественным итогом развития доктрины стала модернизация национального арбитражного законодательства, отмечаемая в качестве тренда многими специалистами. Тенденциями развития международного коммерческого арбитража также являются расширение практики рассмотрения дел с множественностью сторон, повышение внимания к вопросам доказывания, возрастание роли альтернативных методов урегулирования спора в ходе арбитражного разбирательства <1>.

<1> Buhring-Uhle C., Kirchhoff L., Scherer G. Arbitration and Mediation in International Business. Alphen aan den Rijn, 2006. P. 101 - 103.

Вслед за работами Бруно Оппети <1> появились исследования, посвященные философским основаниям международного арбитража <2>. Обобщая высказанные в науке взгляды, профессор Гайяр говорит о существовании трех соперничающих философских концепций, трех представлений о международном арбитраже <3>. Первая из них уравнивает арбитра и национального судью по месту арбитража. В этой концепции единственным источником власти арбитра является правопорядок государства - места проведения арбитражного разбирательства. Профессор Гайяр называет эту концепцию теорией "монолокализации" ("monolocalization" theory) и выделяет в ней два направления - объективистское, основанное на работах Френсиса Манна, и субъективистское, выразителем идей которого он считает Жана-Франсуа Пудрэ.

<1> Oppetit B. Theorie de l'arbitrage. Paris, 1998.
<2> Gaillard E. Aspects Philosophiques du Droit de l'arbitrage International. Leiden, 2008.
<3> См. подробнее: Gaillard E. Three Philosophies of International Arbitration // Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation / Ed. by A. Rovine. Leiden, 2010. P. 306 - 307.

В рамках второй концепции весь процесс арбитражного разбирательства анализируется через призму конечного результата, с опорой на факт того, что арбитражное решение будет признаваться в целом ряде стран, если оно отвечает определенным в них условиям. Через признание арбитражного решения, которое отвечает установленным критериям, правопорядок государства - места исполнения легитимизирует a posteriori все арбитражное разбирательство. Профессор Гайяр назвал эту концепцию "Вестфальской" ("Westphalian" theory), поскольку она основана на модели, в рамках которой каждое государство самостоятельно определяет условия, при которых оно будет признавать легитимность арбитражного разбирательства и решать вопрос о том, заслуживает ли арбитражное решение исполнения. Сторонником "Вестфальской" теории профессор Гайяр считает гарвардского профессора Артура фон Мехрена <1>.

<1> См. подробнее: Ibid. P. 310.

В третьем представлении о международном арбитраже государства рассматриваются совместно, а не отдельно друг от друга. В такой логике существует большое количество государств, готовых признавать арбитражное решение, которое отвечает определенным критериям, показывающим, что само решение и соглашение, на котором оно основано, являются действительными и легитимными. Подобный взгляд считается истинно транснациональным. Другим способом представить эту концепцию можно считать признание того, что мы сегодня являемся свидетелями возникновения транснационального арбитражного правопорядка, отвечающего критериям подлинного правового режима, свободного от национальных правопорядков, но при этом и основанного на них. В третьем, транснациональном, представлении профессор Гайяр также выделяет два направления - юснатурализм, развивающий идеи Рене Давида, и позитивизм, который он скромно соглашается связать со своим именем. Отметим, что предложенная профессором Гайяром <1> теория арбитражного правового порядка (l'ordre juridique arbitral) как комплекса правил, регулирующих разбирательство международных споров за пределами какого-либо национального правопорядка, была критично воспринята многими учеными.

<1> Gaillard E. Legal Theory of International Arbitration. Leiden, 2010.

Исследование самой идеи арбитража, а также сложностей его интеграции в частную и публичную сферы, предпринято Яном Полссоном, профессором Лондонской школы экономики, известным специалистом в области арбитража. Для анализа природы международного арбитража профессор Полссон выделяет три базовых положения. Первое из них он определяет как "территориальное". В его рамках любой арбитраж является вынужденно национальным, "зарождается и умирает" в соответствии с законодательством государства, в котором проходит арбитраж. Второе положение состоит в том, что арбитраж приводится в действие более чем одним правопорядком, при этом ни один из них не является неизбежно обязательным. Его профессор Полссон назвал плюралистичным. Третье положение основано на том, что арбитраж является продуктом автономного правового порядка, принятого в качестве такового арбитрами и государственными судьями <1>.

<1> Paulsson J. Arbitration in Three Dimensions // LSE Law, Society and Economy Working Papers. 2010. Vol. 2. P. 3 ff.

"Территориальная" модель отражена, по мнению профессора Полссона, в работах Френсиса Манна и является квинтэссенцией взглядов на арбитраж, господствовавших в доктрине до середины XX в. Суть ее заключается в том, что любые явление и событие должны быть локализованы на территории какого-либо государства. Придание правового значения событиям, случившимся в пределах границ государства, на основании внешних по отношению к нему правил - это заблуждение с точки зрения политической философии и абсурд с точки зрения права. "Плюралистичная" модель описывает арбитраж как явление, черпающее свою силу сразу в нескольких правопорядках, как механизм, сопровождающий развитие международной торговли. Фактом современной действительности является признание многими национальными правовыми системами арбитражных соглашений и решений. Такого рода плюрализм может быть неупорядоченным, даже хаотичным и варьируется в зависимости от характеристик конкретного дела. Он не может быть установлен ex ante. Как итог, заранее невозможно определить потенциальные правовые системы, нормы которых потребуется применить для реализации цели арбитражного разбирательства - реальной защиты прав и интересов участников международного гражданского оборота. Последняя из концепций - модель автономного арбитражного правового порядка, основана на работах упомянутого ранее профессора Гайяра и его последователей. Профессор Полссон аргументированно ее отвергает, весьма критично анализируя ее базовые посылки.

Вместе с тем, используя и развивая идею негосударственного правового порядка, он выдвигает концепцию арбитража "в трех измерениях". "Трехмерная" природа международного арбитража основана на плюралистичной модели, дополненной тезисами о регулировании арбитража правилами негосударственного правового порядка. Основываясь на этой логике, профессор Полссон выводит идею арбитража. Арбитраж - это обязательное разрешение споров, насколько можно ожидать спокойно воспринимаемое теми, кто принимает на себя его последствия по причине особого доверия к лицу, выносящему решение <1>. Предложенные модели позволяют ученым составить новую картину международного арбитража, отражающую все его грани, - арбитража "в трех измерениях".

<1> Paulsson J. The Idea of Arbitration. Oxford, 2013. P. 1.

Все большее de facto признание автономного характера арбитража как механизма разрешения споров стимулирует развитие горизонтальных связей национальных правопорядков и международного арбитража. По этим причинам особое значение в современной доктрине отводится поиску оптимальных форм взаимодействия международного коммерческого арбитража и национальных правопорядков. Как известно, потребность в таком взаимодействии существует по целому ряду направлений. Прежде всего это связано с необходимостью применения норм национального материального и процессуального права при разрешении споров международным коммерческим арбитражем. Масштабные исследования по этому вопросу проводятся специалистами в сфере международного частного права.

Вторым блоком стоит обозначить отношения, возникающие в связи с интеграцией арбитражных решений в национальный правопорядок. В этой сфере актуальной является проблема поиска оптимального уровня контроля международного коммерческого арбитража со стороны национальных судов на фоне либерализации подходов к регулированию арбитража как явления автономного. Стоит отметить, что основным при построении системы взаимных связей международного коммерческого арбитража и национальных правопорядков является принцип невмешательства со стороны государственных судов (principle of judicial non-interference in international arbitration). Его доктринальному осмыслению и практическому применению уделяется самое пристальное внимание <1>.

<1> Born G. The Principle of Judicial Non-interference in International Arbitral Proceedings // University of Pennsylvania Journal of International Law. Summer, 2009. P. 999 ff.

В либерализации системы судебного контроля в сфере арбитража профессор Парк пошел еще дальше и вслед за ведущими экономистами классической школы выдвинул концепцию судебного пересмотра арбитражных решений по принципу laissez-faire (laissez-faire judicial review). В соответствии с этой парадигмой государственные суды вмешиваются только для контроля основной процедурной справедливости арбитража, удостоверяясь в честности процедуры (отсутствие предвзятости, право быть заслушанным, равные возможности в защите своих прав) и соблюдении ограничений юрисдикции арбитража <1>.

<1> См. подробнее: Park W. Arbitration of International Business Disputes: Studies in Law and Practice. Oxford, 2012. P. 51 ff.

На этом фоне предметом обсуждения в доктрине стали четыре инициативы по изменению действующей схемы контроля международного коммерческого арбитража, основанной на положениях Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Первая из них - это попытки национальных судов применять стандарты проверки, допустимые во внутреннем третейском разбирательстве, к решениям, вынесенным в рамках международных процедур, несмотря на тот факт, что такие стандарты не поименованы в Нью-Йоркской конвенции. Вторая инициатива связана с попытками национальных законодателей одновременно требовать и разрешать государственным судам отказываться от обязательств, отведенных каждому договаривающемуся государству положениями Конвенции. Третья группа мер - это попытки уполномоченных органов договаривающихся государств превышать допустимые пределы контроля путем введения ограничений на продолжение арбитражных разбирательств до того, как будет вынесено итоговое решение, причем такими методами, которые являются несовместимыми с закрепленными в Конвенции обязательствами государств, и наконец, проявившаяся в последние годы четвертая тенденция связана с попытками превратить ранее не существовавшие институты международного инвестиционного арбитража в суд последней инстанции для проверки решений международных коммерческих арбитражей способами, не прописанными в Нью-Йоркской конвенции <1>.

<1> Подробнее см.: Reisman M., Iravani H. The Changing Relation of National Courts and International Commercial Arbitration // The American Review of International Arbitration. 2010. Vol. 21. P. 19 ff.

Все более активными становятся попытки ликвидировать или существенно снизить роль механизма отмены решений международных коммерческих арбитражей. В качестве причин указывается на потенциально двойной контроль арбитражных решений, риск вынесения судами разных стран противоречащих друг другу решений, международный эффект отмены по основаниям, имеющим по сути локальное значение, а также на проблему того, насколько суд по месту проведения арбитража вправе универсальным образом решать вопрос действительности международного арбитражного решения. В защиту концепции отмены арбитражного решения по ограниченному перечню оснований решительно выступил Альберт Ян ван ден Берг, аргументированно обосновавший необходимость его сохранения для решений как национальных арбитражей, так и международных коммерческих арбитражей в системе с положениями Нью-Йоркской конвенции 1958 г. <1>.

<1> Berg van den J. Should the Setting Aside of the Arbitral Award be abolished? // ICSID Review. 2014. Vol. 29. P. 1 - 26.

Необходимость интеграции решений международного коммерческого арбитража обусловлена его делокализацией (денационализацией). Развитие юрисдикционных процедур, основанных на признании безграничной автономии воли сторон в выборе правовых и процессуальных норм, вынудило создать защитный механизм, ограждающий основные начала национальной правовой системы от возможных искажений. Таким универсальным механизмом защиты стал институт публичного порядка. Французская "душою" концепция сегодня активно внедряется в самых разных юрисдикциях <1>.

<1> Green A., Weiss J. Public Policy and International Arbitration in the European Union // American Review of International Arbitration. 2011. Vol. 22. No. 4. P. 661 ff.; Yongping Xiao, Zhengxin Huo. Ordre Public in China's Private International Law // The American Journal of Comparative Law. Summer, 2005. P. 653 ff.

В качестве тенденции развития арбитражного законодательства в доктрине отмечается увеличение разнообразия подходов национальных законодателей, используемых ими методов для создания особого режима регулирования международного коммерческого арбитража на фоне конвергенции, последовательного сближения целей законодательного регулирования <1>. Последние годы были ознаменованы модернизацией арбитражного законодательства в целом ряде юрисдикции. В 2010 г. серьезно изменились нормы об арбитраже в Румынии в связи с принятием нового Кодекса гражданского судопроизводства <2>. В 2011 г. проведена реформа арбитражного законодательства Франции, принят Декрет N 2011-48, ставший итогом кодификации правил, выработанных судебной практикой за последние 30 лет. В Декрете нашел отражение проарбитражный подход, нацеленный на повышение эффективности проводимых во Франции арбитражных разбирательств <3>. Поправки в законодательство об арбитраже были также приняты в Австралии, Гонконге, Ирландии, Испании, Португалии и других юрисдикциях.

<1> Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 96.
<2> Обзор изменений см.: Cobuz Bagnaru A.M. Amendments and Additions Included in the New Romanian Code of Civil Procedure in the Matter of Arbitration // Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration. New York, 2014. P. 353 - 357.
<3> Подробнее о реформе см.: Jarrosson Ch., Pellerin J. Le droit francais de l'arbitrage apres le decret du 13 janvier 2011 // Rev. Arb. 2011. No. 5.

Основной целью последних реформ законодательства об арбитраже являются обеспечение и усиление эффективности действия арбитражных соглашений через признание действительности заключаемых соглашений и их автономности на фоне ослабления предыдущих требований к форме таких соглашений и доказательств их заключения. Вторая цель основана на глобальной тенденции роста независимости международного арбитража от национальных правовых систем и отражает увеличение значения частных источников правового регулирования международного коммерческого арбитража. Третья цель законодательного регулирования - это ограничение вмешательства государственных судов в арбитраж. Для исключения использования тактики затягивания процесса тенденцией становится вмешательство судов только тогда, когда рассмотрение дела в арбитраже уже завершено. Ограничиваются количество проверочных процедур и перечень оснований, по которым арбитражное решение может быть отменено <1>.

<1> Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 102 - 103.

Модернизация законодательства - это отражение гармонизации подходов национальных законодателей к регулированию международного коммерческого арбитража. Эту тенденцию его развития отмечают в качестве основной многие специалисты <1>. Глобальная гармонизация национального законодательства стала реакцией на продолжающуюся унификацию правил рассмотрения и разрешения дел в международном коммерческом арбитраже, ставшую закономерным результатом расширения практики применения арбитража как метода разрешения споров. Эффективными инструментами гармонизации подходов явились подготовленные авторитетными международными организациями правила и рекомендации, ставшие итогом теоретического осмысления арбитражной и судебной практики во многих странах. Свою роль в развитии науки и практики арбитража сыграли Руководство по конфликту интересов в международном арбитраже Международной ассоциации юристов, Доклад Ассоциации международного права по публичному порядку как основанию отказа в исполнении иностранных арбитражных решений, Руководство Международного совета по коммерческому арбитражу по толкованию Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и многие другие.

<1> Bockstiegel K.-H. Past, Present and Future Perspectives of Arbitration // Arbitration International. 2009. Vol. 3. P. 298, 301.

Особое место в унификации отведено организациям, администрирующим арбитражное разбирательство. Именно они "призваны сыграть решающую роль в укреплении универсального характера международного арбитража. Они не должны поощрять применение тех принципов, правил, идей и методов, которые свойственны конкретным странам, регионам или правовым семьям. Не предавая свою основную миссию, которая может оставаться национальной или региональной, такие органы и организации должны продвигать переход к общепризнанным принципам, переступающим географические и культурные границы" <1>.

<1> Bernini G. International Arbitration: A Contemporary Perspective. Bologna, 2008. P. 19.

Ключевой в любых исследованиях международного арбитража является проблематика, связанная с арбитражным соглашением. Заокеанскими авторами традиционно большинство тем в сфере арбитражного разбирательства рассматривается через призму исполнения арбитражного соглашения. Во всем мире учеными не прекращаются исследования действительности арбитражных соглашений (в том числе в аспекте арбитрабельности), пределов воли сторон соглашения и симметричности его условий, позитивных и негативных следствий заключения арбитражных соглашений, толкования их условий, сторон арбитражного соглашения и многих других аспектов. Практический характер носят работы, посвященные формированию условий и составлению арбитражного соглашения, его заключению и исполнению, соблюдению установленной формы <1>.

<1> Из последних работ см.: Born G. International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing. Alphen aan den Rijn, 2010.

Дальнейшее развитие получила концепция автономности, или отделимости, арбитражного соглашения. Сегодня о ней принято говорить прежде всего как о презумпции, логически выводимой и определяемой ожиданиями рациональных сторон в отношении коммерческих операций международного характера. Презумпция отделимости, как отмечается, это не "правило" и не "принцип", навязанные внешним и чуждым сторонам правовым источником, не правило, которому стороны обязаны следовать; стороны свободны в своем праве договориться о том, что заключенная ими арбитражная оговорка не является отделимой от основного контракта, в состав которого она включена, как для некоторых, так и для любых целей <1>.

<1> Born G. International Commercial Arbitration. P. 349.

Презумпция отделимости арбитражного соглашения сегодня - это конструкция "истинно международная", применимая ко всем арбитражным соглашениям международного плана безотносительно национальной правовой системы и места проведения разбирательства. Основой этого профессор Борн предлагает считать тот факт, что отделимость арбитражного соглашения не выводится из национального права, не диктуется им, а логически следует из намерений рационально мыслящих участников гражданского оборота отыскать справедливый механизм разрешения возможных в будущем международных споров <1>.

<1> Ibid. P. 352.

Как известно, основным позитивным следствием арбитражного соглашения являются полномочия арбитража на разрешение споров, охватываемых пределами такого соглашения, в том числе по вопросу о собственной компетенции. Несмотря на состоявшееся признание и законодательное закрепление в большинстве государств, ученые продолжают обсуждать принцип "компетенции-компетенции", характер судебного контроля выводов арбитров по вопросу о собственной компетенции.

Практическими соображениями обусловлен академический интерес к изучению возможности участия в рассмотрении в международном коммерческом арбитраже споров лиц, которые не подписывали арбитражное соглашение. С учетом того, что именно оно формирует основу полномочий арбитров на рассмотрение спора и вынесение обязательного решения, включение в разбирательство иных лиц, кроме сторон, прямо выразивших свое согласие на подчинение юрисдикции международного коммерческого арбитража, потребовало дополнительного доктринального обоснования. В теории в настоящее время выделяется целая группа правовых оснований для признания того, что не подписавшие арбитражное соглашение лица становятся связанными его условиями и участвуют в арбитражном разбирательстве <1>. Принято считать, что эти обстоятельства базируются на консенсуальных (агентские отношения, цессия и др.) и не консенсуальных (эстоппель, alter ego) теориях. К числу таковых учеными относятся: агентские отношения, презюмируемые полномочия представителя, молчаливое согласие, alter ego и "снятие корпоративной вуали", доктрина "группы компаний", предоставление права третьему лицу - бенефициару, универсальное и сингулярное правопреемство, цессия и иные формы уступки прав из договора, суброгация, гарантия, эстоппель и связанные с ним доктрины, последующее одобрение, акционерные отношения, дериватив, базовым активом по которому являются ценные бумаги <2>. Заметим, что единства мнений по этому вопросу пока не наблюдается. Так, доктрина "группы компаний", в соответствии с которой арбитражная оговорка, подписанная компанией, входящей в группу, должна распространяться на другие компании этой группы, не подписывавшие арбитражное соглашение, была подвергнута серьезной критике как не основанная на законе и не применяется в целом ряде стран.

<1> Born G. International Commercial Arbitration. P. 1142.
<2> См. подробнее: Born G. International Commercial Arbitration. P. 1142 - 1205; Hanotiau B. Complex Arbitration: Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions. Hague, 2005. P. 7 - 49 etc.

Развитие практики разбирательства споров в международном коммерческом арбитраже вынудило ученых обратить внимание на вопросы представительства сторон. Результатом деятельности рабочей группы по вопросам поведения юристов в международном арбитраже, в состав которой вошли видные ученые и практики, стали Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно представительства сторон в международном арбитраже, одобренные решением совета ассоциации в мае 2013 г. Этот документ стал итогом обобщения доктринальных положений и правоприменительной практики и позволяет преодолеть неопределенность в вопросах регулирования порядка представительства в арбитраже, связанную с применением правовых норм как места арбитража, так и места проведения слушаний и государства представителя.

Исследования правовой природы арбитража, его философских оснований и самой идеи обращения сторон к арбитрам за разрешением спора подпитывают интерес к изучению правового статуса арбитров, природы и объема их полномочий. Ученые анализируют процессуальную фигуру арбитра через две полярные концепции - арбитр как судья и арбитр как частное лицо, оказывающее сторонам возмездную услугу. В первом случае предметом теоретического осмысления становятся универсальные условия независимости и беспристрастности арбитров, гарантии их реализации (в том числе иммунитеты), а также механизмы, обеспечивающие соблюдение соответствующих требований, - превентивные меры (например, раскрытие информации об арбитрах) и меры по исправлению допущенных нарушений. Сегодня продолжаются научные исследования, посвященные вопросам независимости и беспристрастности арбитров, и прежде всего в аспекте соблюдения требований процессуального публичного порядка в арбитраже <1>. Существенный вклад вносят и международные организации. Так, в 2004 г. Международной ассоциацией юристов были одобрены Руководящие принципы относительно конфликта интересов в международном арбитраже, сыгравшие важную роль в формировании единообразного подхода к оценке возможности для арбитров принимать участие в рассмотрении конкретных споров. Тем не менее и национальный законодатель, и составители арбитражных регламентов по-прежнему нуждаются в доктринальной поддержке при формировании стандартов независимости и беспристрастности арбитров, которые имели бы как общее действие (применительно к широкому спектру арбитрабельных дел), так и специальную реализацию в конкретном деле.

<1> Из последних работ см.: Belohlavek A. Subjective and Objective Impartiality of Arbitrators and Appointing Authorities as a Part of Procedural Public Policy (Ordre Public) in Arbitration // Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration. P. 47 ff.

Иной подход основан на признании договорной природы статуса арбитров. В этом случае объектом исследования становятся как вопросы самого существования договора между сторонами спора и арбитрами (арбитражного договора), так и характеристики такого договора (как агентского, договора об оказании услуг или особого рода - sui generis). Отношение к арбитру как к лицу, оказывающему сторонам возмездные услуги, ставит на повестку дня вопрос о его правах и обязанностях, основанных на арбитражном договоре.

Самое серьезное внимание в современной доктрине уделяется концепции арбитрабельности. Как известно, арбитрабельность - это допустимость передачи спора на разрешение международного коммерческого арбитража. Ее можно рассматривать как юридическое дозволение, правовое средство, обеспечивающее свободу действий участников гражданского оборота по передаче возникшего между ними спора в арбитраж.

Принято говорить о широком и об узком понимании арбитрабельности. В первом случае этим термином некоторые специалисты стали обозначать вопросы, связанные с существованием и действительностью арбитражного соглашения, а также основанной на нем компетенции состава арбитража. Поводом для этого стало решение по делу First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, вынесенное Верховным судом США в 1995 г. <1>, в ходе рассмотрения которого американские суды столкнулись с проблемой допустимости передачи на разрешение состава арбитража вопроса об арбитрабельности спора, производной от наличия между сторонами арбитражного соглашения. Отметим, что возникшая в США концепция широкого понимания арбитрабельности не получила большого распространения в других правовых системах. В узком смысле термином "арбитрабельность" обозначаются категории споров, которые могут быть переданы на рассмотрение арбитража.

<1> First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U.S. 938(1995) // XXII Yearbook Commercial Arbitration. 1997.

За последние годы в теории укрепилось деление арбитрабельности на объективную и субъективную. Объективная арбитрабельность основана на характере спора, связана со свойством дела и определяет допустимость рассмотрения арбитрами определенных категорий дел. Субъективная арбитрабельность обусловливает возможность заключения арбитражного соглашения участниками гражданских правоотношений. В доктрине под объективной арбитрабельностью понимается возможность заключения арбитражного соглашения в отношении предмета спора, субъективная арбитрабельность - это способность стороны к заключению арбитражного соглашения (что рассматривается в целом как аналог соответствующей процессуальной дееспособности) <1>.

<1> См.: Ерпылева Н.Ю. Международный коммерческий арбитраж: институционно-нормативный механизм правового регулирования // Законодательство и экономика. 2011. N 1. С. 42.

Допустимость передачи спора на рассмотрение арбитража, производная от субъектного состава участников дела, - это субъективная арбитрабельность. Именно на ее основе сегодня разграничиваются споры между национальными судами и арбитражами, а также между международными и внутренними арбитражами. Субъективная арбитрабельность, или арбитрабельность ratione personae, касается также и вопросов наделения государства и публично-правовых образований правом передачи споров с их участием в арбитраж <1>.

<1> Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 313.

Европейский и американский подходы к арбитрабельности несколько расходятся. Американские специалисты традиционно опираются на доктрину "неарбитрабельности" (non-arhitrability doctrine), которая является аналогом правовой конструкции объективной арбитрабельности. Доктрина "неарбитрабельности" рассматривает особенный и ограниченный тип неисполнимости действительного арбитражного соглашения. Когда арбитражное соглашение является недействительным в силу порока воли, несоответствия формальным требованиям, принуждения или ошибки, оно не становится обязательным и не может быть исполнено против воли сторон при любых обстоятельствах. Напротив, доктрина "неарбитрабельности" устанавливает, что при других обстоятельствах действительное арбитражное соглашение не может обрести юридическую силу применительно к конкретному спору или существу дела. Акцент при анализе делается на конкретном споре или требовании, а не на условиях соглашения сторон об арбитраже <1>.

<1> Born G. International Commercial Arbitration. P. 769.

Допустимость передачи определенных споров на разрешение арбитража и, как следствие, признание итоговых решений арбитража по таким спорам - это в первую очередь решение национального законодателя, которое принимается с учетом экономических, политических и социальных приоритетов государства. В этом смысле концепцию арбитрабельности ученые оценивают как основанное на соображениях публичного порядка ограничение сферы применения арбитража как метода разрешения споров <1>. Арбитрабельность стала эффективным правовым механизмом, обеспечивающим защиту публичных интересов как на этапе выбора сторонами формы защиты своих прав и законных интересов ex ante, так и на этапе решения вопроса о включении итогового арбитражного решения в национальный правопорядок ex post.

<1> Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. London, 1986. P. 105.

Все большую поддержку среди ученых обретает идея выведения арбитрабельности за рамки правовых систем конкретных государств. Очередным шагом в ее развитии стал сборник, изданный в 2009 г. под редакцией Лукаса Мистелиса и Ставроса Брекоулакиса, исходивших из того, что арбитрабельность является многогранной и многоцелевой концепцией, динамику которой, несмотря на ее национальное происхождение, определяет международное право. Она определяет категории споров, которые могут быть перемещены из сферы, связанной с арбитражем, в область исключительной юрисдикции, установленную для национальных судов <1>.

<1> Mistelis L. Arbitrability - International and Comparative Perspectives. Is Arbitrability a National or an International Law Issue? // Arbitrability: International & Comparative Perspectives / Ed. by L. Mistelis, S. Brekoulakis. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 7.

Определение общего круга юридических дел, которые допускается передавать в арбитраж, сегодня несет и функциональную нагрузку. Арбитрабельность рассматривается как особое положение, относящееся к юрисдикционному аспекту арбитражных соглашений, условие, в большей степени определяющее выводы состава арбитража о возможности принятия компетенции в отношении конкретного спора (юрисдикционное условие), нежели чем условие действительности арбитражного соглашения (договорное условие) <1>.

<1> Brekoulakis S. On Arbitrability: Persisting Misconceptions and New Areas of Concern // Arbitrability: International & Comparative Perspectives / Ed. by L. Mistelis, S. Brekoulakis. P. 39.

В доктрине продолжается обсуждение вопросов допустимости передачи в арбитраж тех или иных категорий споров. Ориентирами для ограничения круга дел принято считать требования публичного порядка, а также условия свободного распоряжения сторонами предметом спора, тот факт, представляет ли он экономическую ценность <1>. Отметим, что многие специалисты прогнозируют дальнейшее расширение круга дел, которые в будущем будут рассматриваться в международном коммерческом арбитраже <2>, в том числе в публично значимых сферах.

<1> Из последних работ по этой теме см.: Zheng Sophia Tang. Jurisdiction and Arbitration Agreements in International Commercial Law. New York, 2014. P. 93 ff.
<2> См., например: Bockstiegel K.-H. Op. cit. P. 300.

Набирает все большую силу течение, отмеченное более 15 лет назад профессором Сандерсом, - юридизация арбитража <1>. Процедура разбирательства дела в международном коммерческом арбитраже становится все более сложной и регламентированной. В ответ на потребности практики учеными обсуждаются вопросы вовлечения в одно арбитражное разбирательство всех лиц, участвующих в исполнении единой сложной экономической операции через связанные контракты, соединения требований в арбитраже, привлечения к участию в разбирательстве третьих лиц (как по их инициативе, так и по инициативе арбитров), рассмотрения встречных исков, совместного рассмотрения требований лиц, подписавших и не подписавших арбитражное соглашение, привлечения к участию в деле всех сторон арбитражного соглашения и многие другие проблемы <2>.

<1> Sanders P. Op. cit. P. 22 ff.
<2> См., например: Hanotiau B. Op. cit. P. 101 - 197.

Развиваясь "рука об руку", наука и практика сформировали целый ряд юрисдикционных условий проведения арбитража, основанных на положениях международных соглашений и нормах национального законодательства. Самостоятельной теоретической концепцией стал комплекс правил, определяющих правовое значение места арбитража. Место арбитражного разбирательства - это государство, в котором юридически международный арбитраж обретает свое постоянное пребывание, законы которого определяют общие правила проведения арбитража по наиболее важным аспектам, с учетом как "внутренних", так и "внешних" процедурных вопросов <1>. "Внешние" аспекты - это все, что связано с отношениями между арбитражем и государственными судами по месту его проведения. "Внутренние" процедурные вопросы - это условия эффективной организации и проведения арбитражного разбирательства. К числу последних специалисты относят стандарты справедливого разбирательства, требования конфиденциальности, выбора применимого права и многие другие вопросы, возникающие при рассмотрении спора арбитрами.

<1> Born G. International Commercial Arbitration. P. 1246.

Несомненно, принципиальное значение для арбитражного разбирательства, как, впрочем, и для любого иного правоприменительного процесса, имеют правила доказывания. Из числа последних научных работ по этой теме стоит отметить исследование процедур и порядка доказывания в международном арбитраже, предпринятое австралийским ученым Джефри Уэйнсаймером <1>. Международный коммерческий арбитраж, являясь сплавом элементов из разных правопорядков, способен сочетать в себе самые разные подходы к доказыванию: к собиранию и представлению доказательств, их исследованию и оценке. Традиционно считается, что "во многих важных аспектах доказывания международный арбитраж остается под влиянием модели континентального права" <2>. Вместе с тем нельзя не отметить возрастающее влияние подходов к доказыванию, используемых в странах системы общего права, на международный коммерческий арбитраж. Все более широко используется процедура discovery, применяются свойственные американской правовой системе подходы к оценке доказательственного веса документов и свидетельских показаний, к собиранию доказательств и их представлению составу арбитража. Важную роль в унификации подходов к доказыванию сыграли Правила Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже, одобренные советом ассоциации в мае 2010 г.

<1> Waincymer J. Procedure and Evidence in International Arbitration. Alphen aan den Rijn, 2012.
<2> Griffin P. Recent Trends in the Conduct of International Arbitration // Journal of International Arbitration. 2000. Vol. 17. No. 2. P. 19.

Учеными продолжаются исследования арбитражных решений - инструментов, которые могут быть использованы арбитрами для реализации стоящих перед ними задач. Классическим стало деление арбитражных решений на окончательные и промежуточные, частичные и общие. Особое внимание учеными уделяется решениям на согласованных условиях и решениям заочным, вынесенным в отсутствие ответчика <1>. Вместе с тем наука не стоит на месте, и сегодня специалисты говорят о трех основных группах актов, которые выносит состав арбитража, - основные решения, вспомогательные (поддерживающие основное) решения и решения по процедурным вопросам <2>. Далеко не все из них становились предметом исследования отечественных правоведов. Основными считаются решения по существу требований, заявленных сторонами. Среди них выделяются решения по имущественным требованиям, деклараторные решения, решения о присуждении к исполнению обязательства в натуре, выносимые составом арбитража запреты. К числу вспомогательных актов, выносимых арбитражем в форме решения, относятся: решения по вопросу о компетенции арбитража, решения на согласованных условиях, частичные решения, корректирующие и дополнительные решения, решения, выносимые арбитражем после возвращения государственным судом дела на новое рассмотрение (ремиссии), решения по ранее зарезервированным вопросам, решения с последующей мотивировкой и некоторые другие. Третья группа включает решения по процедурным вопросам, институциональные и второстепенные решения. Доктринальное исследование перечисленных видов арбитражных решений позволяет решать практические проблемы, связанные с эффектом, который они приобретают как в рамках конкретного правопорядка, так и за его пределами.

<1> Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 740 ff.
<2> Подробнее см.: Turner R. Arbitration Awards: A Practical Approach. Oxford, 2005. P. 131 - 185.

Сохраняет актуальность вопрос о действии доктрин lis pendens и res judicata применительно к международному коммерческому арбитражу. В теории не подвергается сомнению, что арбитражные решения, как и решения государственных судов, обладают эффектом res judicata. Примечательно, что это распространяется и на решения, которые были вынесены арбитрами, действовавшими в качестве "дружеских посредников". А.В. Асосковым справедливо отмечено, что в зарубежной литературе сформулирована теория, согласно которой эффект res judicata арбитражных решений должен рассматриваться исключительно как результат соглашения сторон о передаче споров на разрешение арбитража: заключая арбитражное соглашение, стороны, среди прочего, принимают на себя договорное по своей природе обязательство исполнять арбитражное решение и считать его окончательным <1>.

<1> Асосков А.В. Комментарий к Рекомендациям Ассоциации международного права о применении доктрин lis pendens и res judicata в отношении арбитража: основные положения и перспективы использования в российской практике // Международный коммерческий арбитраж. 2008. N 2. С. 77.

Традиционно считается, что в странах континентальной правовой системы доктрина res judicata действует в ограниченном формате (по сравнению со странами системы общего права), распространенной является позиция о том, что в этих странах не действуют механизмы collateral estoppel и issue preclusion, а также нет аналога доктрины abuse of process (когда сторона, участвовавшая в предшествующем разбирательстве, лишается возможности заявлять требования или поднимать определенный вопрос, если такие требование или вопрос могли и должны были подниматься в ходе первого разбирательства). Действие правовых механизмов, исключающих повторное рассмотрение уже разрешенного дела, а также пересмотр выводов суда об обстоятельствах, установленных в ходе судебного или арбитражного разбирательства, учеными и практиками традиционно связывается с прохождением проверки "тройной идентичности". Требование "тройной идентичности" - тождественное требование (иск), тождественное правовое для него основание и те же стороны - должно по общему правилу быть соблюдено для того, чтобы первоначальное судебное решение исключило рассмотрение нового дела <1>.

<1> Born G. International Commercial Arbitration. P. 2886.

Объектом теоретического осмысления стали вопросы взаимного эффекта res judicata решений арбитражей и государственных судов, в том числе применительно к выводам о компетенции арбитража и хронологическом приоритете этих актов, об исключительной юрисдикции государственных судов и арбитрабельности спора, условиях экстратерриториального действия решений государственных судов для международного арбитражного разбирательства <1>.

<1> См., например: Soderlund C. Lis Pendens, Res Judicata and the Issue of Parallel Judicial Proceedings // Journal of International Arbitration. 2005. Vol. 4. P. 301 ff.

Все большую силу набирает течение, сторонники которого склонны расширять эффект арбитражных решений, в том числе на лиц, не являвшихся стороной арбитражного разбирательства. Так, признавая, что окончательное и вступившее в силу арбитражное решение обладает эффектом res judicata, Маргарет Моузес отмечает следующее. Доктрину res judicata принято рассматривать как claim preclusion, поскольку она препятствует подаче исков, тождественных ранее рассмотренным, с теми же сторонами. Но вопросы, которые ранее были разрешены в ходе арбитражного разбирательства, могут также в соответствии с концепцией collateral estoppel быть ограничены к рассмотрению в последующих процессах с участием иных сторон, не включающих тот же предмет иска <1>.

<1> Moses M. The Principles and Practice of International Commercial Arbitration. New York, 2012. P. 198 - 199.

Очередным поводом к обсуждению вопросов lis pendens и res judicata применительно к арбитражу стало несколько судебных решений. Одним из них было так называемое дело Fomento (Fomento de Construcciones y Contratas S.A. v. Colon Container Terminal S.A.), рассмотренное Верховным федеральным судом Швейцарии в 2001 г. Итогом его рассмотрения стала отмена арбитражного решения, вынесенного арбитрами в рамках процесса, инициированного одной из сторон после неудачной попытки оспорить начавшийся ранее судебный процесс в государственном суде Панамы. Еще одним знаковым решением завершилось рассмотрение в Швейцарии дела Minera Condesa (Compania de Minera Condesa S.A. and Compania de Minas Buenaventura S.A. v. BRGM-Perou S.A.S.) о признании и приведении в исполнение решения государственного суда Перу. Швейцарские судьи пришли к выводу о том, что не может существовать lis pendens между государственным судебным процессом и арбитражным разбирательством. Свою позицию по рассматриваемому вопросу высказали судьи в Чехии, Швеции, Дании и многих других странах.

Ответом на потребность в выработке единообразного подхода стали утвержденные в июне 2006 г. на конференции Ассоциации международного права Рекомендации о применении доктрин lis pendens и res judicata к международному коммерческому арбитражу <1>, ставшие итогом более чем четырехлетнего исследования, проведенного под руководством профессора Филиппа де Ли. В Рекомендациях нашел отражение проарбитражный подход, в соответствии с которым арбитражные решения должны обладать эффектом преюдициальности, неопровержимости и исключительности для дальнейших арбитражных разбирательств в целях обеспечения эффективности и окончательности разбирательства дела в международном коммерческом арбитраже. В развитие концепции делокализации арбитража Ассоциацией международного права предложено исходить из того, что эффекты преюдициальности, неопровержимости и исключительности арбитражных решений для дальнейших арбитражных разбирательств необязательно должны определяться нормами национального законодательства и могут быть подчинены транснациональным правилам, применимым к международному коммерческому арбитражу.

<1> ILA Final Report on Res Judicata and Arbitration // Arbitration International. 2009. Vol. 25. No. 1. P. 67 ff.

Специалистами продолжается поиск путей совершенствования и развития процедур рассмотрения и разрешения споров в международном коммерческом арбитраже. Вслед за профессором Сандерсом <1> обсуждаются вопросы действия упрощенных процедур в рамках арбитражного разбирательства, их соотношения с принятыми правилами рассмотрения и разрешения споров в арбитраже, а также перспективы признания и приведения в исполнение итоговых решений с учетом положений Нью-Йоркской конвенции 1958 г. <2>. Прорабатываются механизмы проведения арбитража "только по документам" (documents-only arbitration).

<1> См.: Sanders P. Op. cit. P. 19 - 21.
<2> См., например: Beale N., Bench Nieuwveld L., Nieuwveld M. Summary Arbitration Proceedings: A Comparison between the English and Dutch Regimes // Arbitration International. 2010. Vol. 26. P. 139 ff.

Получают все большее развитие формы разбирательства в арбитраже групповых, массовых и коллективных исков (наиболее активно - в США, Германии, Испании). Практика рассмотрения таких исков подтолкнула научные исследования в этой сфере <1>. Ученые вынуждены были решать проблемы адаптации традиционного порядка разбирательства дела в арбитраже к специфике указанных видов исков. Предметом теоретического анализа стали вопросы толкования арбитражного соглашения применительно к таким категориям дел, их отграничения от иных категорий споров с множественностью сторон, правового эффекта выносимых арбитрами решений для участников группы, организации взаимодействия участников группы и состава арбитража и многие другие. Особое практическое значение приобрели научные работы, посвященные признанию и приведению в исполнение решений, вынесенных по итогам разбирательства в международном арбитраже групповых исков, анализу их соответствия требованиям публичного порядка стран системы континентального права <2>.

<1> Из последних работ см.: Strong S.I. Class, Mass and Collective Arbitration in National and International Law. New York, 2013.
<2> Соответствующие вопросы применительно к Франции, Чехии, Италии, Португалии, Испании и другим странам рассмотрены в работе: Class Arbitration in the European Union / Ed. by P. Billiet. Antwerpen, 2013.

Серьезное внимание зарубежные специалисты уделяют вопросам электронного онлайн-арбитража (online arbitration). Как форма разрешения споров этот вид арбитража становится все более популярным, прежде всего в связи с развитием электронной торговли. Академический интерес к онлайн-арбитражу обусловлен его полной делокализацией. Подобного рода разбирательство спора не предполагает физического проведения заседаний, заслушивания сторон, сам арбитраж может проходить вне какого-либо конкретного места. И в теории, и на практике становится проблемным связать онлайн-арбитраж с каким бы то ни было правопорядком, что, безусловно, требует выработки иных подходов к этой форме разрешения споров.

В теории принято говорить о правовых препятствиях, ограничивающих применение онлайн-арбитража <1>. Такого рода препятствия делятся на три группы. Первая группа касается арбитражного соглашения. Прежде всего это требование обязательной письменной формы арбитражного соглашения, не всегда соблюдаемое в онлайн-арбитраже. Кроме того, много вопросов вызывает безопасность использования документов и авторизации сторон спора. И наконец, арбитрабельность споров, возникающих из отношений электронной торговли (e-commerce disputes). В некоторых странах (например, в США) арбитрабельность таких споров исключена или ограничена. Вторая группа правовых препятствий носит процедурный характер. Основными среди них являются место арбитража и сложности с его определением в онлайн-арбитраже. Закономерным итогом нередко становятся проблемы с выбором применимого права. Третья группа препятствий для онлайн-арбитража связана с итоговым решением. В этом аспекте упоминается необходимость соблюдения письменной формы арбитражного решения, требований к изложению мотивов его вынесения, а также тот факт, не нарушает ли решение онлайн-арбитража публичный порядок в силу своей электронной природы и может ли оно быть принудительно исполнено.

<1> См. подробнее: Rubino-Sammartano M. International Arbitration Law and Practice. New York, 2014. P. 1728 - 1734.

Добавим к этому сложности с использованием электронных документов в качестве доказательств, и тогда становится понятной оценка специалистов, что "наиболее часто используемой формой онлайн-арбитража является так называемый необязательный арбитраж, то есть арбитраж, результатом которого становится решение, не являющееся эквивалентом судебному решению" <1>, решение рекомендательное, но не обязательное для сторон. Причины тому - большая гибкость процедуры онлайн-арбитража и отсутствие необходимости следовать строгим процессуальным требованиям.

<1> Kaufmann-Kohler G., Schultz T. Online Dispute Resolution: Challenges for Contemporary Justice. Hague, 2004. P. 33.

Одним из перспективных направлений развития доктрины международного коммерческого арбитража являются исследования механизма и перспектив интеграции в существующую модель арбитража альтернативных способов урегулирования конфликтов. Широко применяются смешанные или гибридные способы разрешения споров, одним из элементов которых является арбитраж <1>, например med-arb, arb-med и др. Получили распространение многоуровневые, мультимодальные соглашения. Предметом теоретического изучения и практического применения стали: не являющийся классическим "связанный с судом" арбитраж (court-based, court-connected arbitration), после которого стороны сохраняют возможность рассмотреть дело в суде de novo; стимулирующий (incentive) арбитраж, соединяющий элементы классического арбитража и необязательной экспертной оценки; арбитраж, в котором арбитр принимает решение путем выбора вариантов, согласованных сторонами (high-low arbitration); весьма специфичный арбитраж, в котором арбитр делает выбор между вариантами решения, предложенными сторонами, при этом эти варианты арбитру неизвестны (night baseball arbitration), и многие другие.

<1> Coltri L. Alternative Dispute Resolution: A Conflict Diagnosis Approach. 2nd ed. New Jersey, 2010. P. 161 ff.

Не утихает академический интерес к вопросам признания и приведения в исполнение арбитражных решений, и прежде всего к Нью-Йоркской конвенции 1958 г., осмыслению ее роли в развитии международного коммерческого арбитража. Объем доктринальных исследований в этой сфере огромен. Практически абсолютное принятие положений Конвенции не препятствует творческому раскрытию ее потенциала на страницах научной литературы. Правилом хорошего тона стали ссылки на нормы Конвенции в обоснование новых теоретических выводов.

Всемерно разделяя мнение о беспрецедентной роли Нью-Йоркской конвенции в становлении международного коммерческого арбитража, гармонизации судебной практики и национального законодательства, обратим внимание читателя на другой вектор. В доктрине все более активно обсуждаются вопросы возможного пересмотра положений Конвенции, внесения в нее поправок принципиального характера, заключения новых соглашений по предмету регулирования Конвенции в рамках Евросоюза. Отметим, что подобные попытки пока не находят большого числа сторонников, и учеными предлагается сохранить неизменной действующую редакцию указанного документа <1>.

<1> Veeder V. Is There a Need to Revise the New York Convention // The Review of International Arbitration Awards / Ed. by E. Gaillard. Dijon, 2008. P. 183 ff.

За рубежом целым рядом ученых и практиков ставится под сомнение действенность существующей системы принудительного исполнения решений международных коммерческих арбитражей, основанной на положениях Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и национального законодательства <1>. В качестве одного из способов повышения эффективности международного коммерческого арбитража рассматривается развитие частных методов исполнения арбитражных решений. Так, Ставрос Брекоулакис отмечает, что беспокойство сторон относительно эффективности действующей системы принудительного исполнения арбитражных решений постепенно вынудило развивать альтернативные способы взыскания убытков, присужденных арбитражем. Такие альтернативные методы являются более быстрыми, гибкими, а потому и более эффективными, нежели существующая система принудительного исполнения арбитражных решений <2>. К числу этих способов он относит внесудебное урегулирование, проводимое после вынесения решения составом арбитража; наложение ареста "по правилу В", часто применяемое в делах, связанных с морской перевозкой (представляет собой арест средств на банковском счете должника, применяемый ex parte судами США по морским делам), а также воздействие бизнес-сообщества на организацию-должника, побуждение его к соблюдению "правил игры" в целях сохранения деловых отношений и коммерческой репутации <3>. На наш взгляд, такого рода ожидания эффективности частных методов исполнения арбитражных решений являются сильно завышенными, а оценка существующей системы признания и принудительного исполнения иностранных арбитражных решений - несбалансированной.

<1> См., например: Smit H. Annulment and Enforcement of International Arbitral Awards: A Practical Perspective // American Review of International Arbitration. 2007. Vol. 18. No. 3. P. 297 - 307.
<2> Brekoulakis S. Enforcement of Foreign Arbitral Awards: Observations on the Efficiency of the Current System and the Gradual Development of Alternative Means of Enforcement // American Review of International Arbitration. 2008. Vol. 19. Nos. 3 - 4. P. 433.
<3> Подробнее см.: Brekoulakis S. Enforcement of Foreign Arbitral Awards: Observations on the Efficiency of the Current System and the Gradual Development of Alternative Means of Enforcement. P. 434 - 437.

Завершая краткий обзор основных тенденций развития современной иностранной доктрины международного коммерческого арбитража, подчеркнем, что сегодня предметом теоретического осмысления и научной дискуссии являются все без исключения институты международного коммерческого арбитража. Остановиться на каждом из них не представляется возможным. За рамками обзора остались тенденции развития арбитража на пространстве СНГ, с которыми специалистов знакомил В.А. Мусин <1>. Международный коммерческий арбитраж активно развивается в странах Азии, Латинской Америки, в Центральной Европе. Выразим уверенность, что в недалеком будущем мы станем свидетелями научных открытий ученых из этих стран и, конечно, новых достижений отечественных специалистов.

<1> Мусин В.А. О способах альтернативного разрешения экономических споров в рамках СНГ. Национальный доклад СНГ // Гражданский процесс в межкультурном диалоге: евразийский контекст: Сборник докладов / Под ред. Д.Я. Малешина. М., 2012. С. 665 и далее.

Сегодня доктрина международного коммерческого арбитража идет на шаг впереди внутреннего третейского разбирательства. Выразим убежденность в том, что новейшие течения, как постоянные потоки в толще океана международного коммерческого арбитража, будут и дальше помогать капитанам вести свои корабли через не всегда спокойные международные воды мирового бизнеса.

References

Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration. Hague, 1999.

Partasides C., Blackaby N., Redfern A., Hunter M. Redfern and Hunter on International Arbitration. Oxford, 2015.

Holtzmann H., Neuhaus J. Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary. 1989.

Sanders P. Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitration Practice. Hague, 1999.

Domke M., Edmonson L., Wilner G. Domke on Commercial Arbitration. New York, 2003.

Born G. International Commercial Arbitration. 2nd ed. Alphen aan den Rijn, 2014.

Greenberg S., Kee C., Weeramantry R. International Commercial Arbitration: An Asia-Pacific Perspective. New York, 2011. P. 31.

Lew L., Mistelis L., Kroll S. Comparative International Commercial Arbitration. Hague, 2003. Pp. 71 - 81.

Born G. International Commercial Arbitration. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 252.

Wei Shen. Rethinking the New York Convention: A Law and Economics Approach. Cambridge, 2013.

Dezalay Y., Garth B. Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order. Chicago, 1996.

Gaillard E. Sociology of International Arbitration. Arbitration International, 2015. Vol. 1. Pp. 1 - 17.

Ronkal'ja R. Nekotorye razmyshlenija otnositel'no budushchego mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha [Some Thoughts on the Future of International Commercial Arbitration]. In Komarov A.S. (ed.). Mezhdunarodnyj kommercheskij arbitrazh: sovremennye problemy i resheniya: Sbornik statej k 75-letiyu MKAS pri TPP RF [International Commercial Arbitration: Current Problems and Solutions: Collection of Articles to the 75th Anniversary of the ICAC]. Moscow, 2007. Pp. 356 - 357. (In Russian.)

Buhring-Uhle C., Kirchhoff L., Scherer G. Arbitration and Mediation in International Business. Alphen aan den Rijn, 2006. Pp. 101 - 103.

Oppetit B. Theorie de l'arbitrage. Paris, 1998.

Gaillard E. Aspects Philosophiques du Droit de l'arbitrage International. Leiden, 2008.

Gaillard E. Three Philosophies of International Arbitration. In Rovine A. (ed.). Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation. Leiden, 2010. Pp. 306 - 307.

Gaillard E. Legal Theory of International Arbitration. Leiden, 2010.

Paulsson J. Arbitration in Three Dimensions. LSE Law, Society and Economy Working Papers, 2010. Vol. 2. P. 3 ff.

Paulsson J. The Idea of Arbitration. Oxford, 2013. P. 1.

Born G. The Principle of Judicial Non-Interference in International Arbitral Proceedings. University of Pennsylvania Journal of International Law, summer, 2009. P. 999 ff.

Park W. Arbitration of International Business Disputes: Studies in Law and Practice. Oxford, 2012. P. 51 ff.

Reisman M., Iravani H. The Changing Relation of National Courts and International Commercial Arbitration. The American Review of International Arbitration, 2010. Vol. 21. P. 19 ff.

Berg van den J. Should the Setting Aside of the Arbitral Award be abolished? ICSID Review, 2014. Vol. 29. Pp. 1 - 26.

Green A., Weiss J. Public Policy and International Arbitration in the European Union. American Review of International Arbitration, 2011. Vol. 22. No. 4. P. 661 ff.

Yongping Xiao, Zhengxin Huo. Ordre Public in China's Private International Law. The American Journal of Comparative Law, summer, 2005. P. 653 ff.

Cobuz Bagnaru A.M. Amendments and Additions Included in the New Romanian Code of Civil Procedure in the Matter of Arbitration. In Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration. New York, 2014. Pp. 353 - 357.

Jarrosson Ch., Pellerin J. Le droit francais de l'arbitrage apres le decret du 13 Janvier 2011. Rev. Arb., 2011. Vol. 5.

Bockstiegel K.-H. Past, Present and Future Perspectives of Arbitration. Arbitration International, 2009. Vol. 3. Pp. 298, 301.

Bernini G. International Arbitration: A Contemporary Perspective. Bologna, 2008. P. 19.

Born G. International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing. Alphen aan den Rijn, 2010.

Hanotiau B. Complex Arbitration: Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions. Hague, 2005. Pp. 7 - 49.

Belohlavek A. Subjective and Objective Impartiality of Arbitrators and Appointing Authorities as a Part of Procedural Public Policy (Ordre Public) in Arbitration. In Czech (& Central European) Yearbook of Arbitration. New York, 2014. P. 47 ff.

Erpyleva N.Ju. Mezhdunarodnyj kommercheskij arbitrazh: institutsionno-normativnyj mehanizm pravovogo regulirovanija [International Commercial Arbitration: Institutional and Regulatory Mechanism of Legal Regulation] // Zakonodatel'stvo i jekonomika = Legislation and Economy. 2011. No. 1. P. 42. (In Russian.)

Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. London, 1986. P. 105.

Mistelis L. Arbitrability - International and Comparative Perspectives. Is Arbitrability a National or an International Law Issue? In Mistelis L., Brekoulakis S. (eds.). Arbitrability: International & Comparative Perspectives. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 7.

Brekoulakis S. On Arbitrability: Persisting Misconceptions and New Areas of Concern. In Mistelis L., Brekoulakis S. (eds.). Arbitrability: International & Comparative Perspectives. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 39.

Zheng Sophia Tang. Jurisdiction and Arbitration Agreements in International Commercial Law. New York, 2014. P. 93 ff.

Waincymer J. Procedure and Evidence in International Arbitration. Alphen aan den Rijn, 2012.

Griffin P. Recent Trends in the Conduct of International Arbitration. Journal of International Arbitration, 2000. Vol. 17. No. 2. P. 19.

Turner R. Arbitration Awards: A Practical Approach. Oxford, 2005. Pp. 131 - 185.

Asoskov A.V. Kommentarij k Rekomendatsijam Associatsii mezhdunarodnogo prava o primenenii doktrin lis pendens i res judicata v otnoshenii arbitrazha: osnovnye polozhenija i perspektivy ispol'zovanija v rossijskoj praktike [Commentary on the Recommendations of the Association of International Law on the Application of Doctrines of Lis Pendens and Res Judicata in Relation to Arbitration: Basics and Prospects in the Russian Practice]. Mezhdunarodnyj kommercheskij arbitrazh = International Commercial Arbitration, 2008. No. 2. P. 77. (In Russian.)

Soderlund C. Lis Pendens, Res Judicata and the Issue of Parallel Judicial Proceedings. Journal of International Arbitration, 2005. Vol. 4. P. 301 ff.

Moses M. The Principles and Practice of International Commercial Arbitration. New York. 2012. Pp. 198 - 199.

Beale N., Bench Nieuwveld L., Nieuwveld M. Summary Arbitration Proceedings: A Comparison between the English and Dutch Regimes. Arbitration International, 2010. Vol. 26. P. 139 ff.

Strong S.I. Class, Mass and Collective Arbitration in National and International Law. New York, 2013.

Billiet P. (ed.). Class Arbitration in the European Union. Antwerpen, 2013.

Rubino-Sammartano M. International Arbitration Law and Practice. New York, 2014. Pp. 1728 - 1734.

Kaufmann-Kohler G., Schultz T. Online Dispute Resolution: Challenges for Contemporary Justice. Hague, 2004. P. 33.

Coltri L. Alternative Dispute Resolution: A Conflict Diagnosis Approach. 2nd ed. New Jersey, 2010. P. 161 ff.

Veeder V. Is There a Need to Revise the New York Convention. In Gaillard E. (ed.). The Review of International Arbitration Awards. Dijon, 2008. P. 183 ff.

Smit H. Annulment and Enforcement of International Arbitral Awards: A Practical Perspective. American Review of International Arbitration, 2007. Vol. 18. No. 3. Pp. 297 - 307.

Brekoulakis S. Enforcement of Foreign Arbitral Awards: Observations on the Efficiency of the Current System and the Gradual Development of Alternative Means of Enforcement. American Review of International Arbitration, 2008. Vol. 19. Nos. 3 - 4. P. 433.

Musin V.A. O sposobah al'ternativnogo razreshenija jekonomicheskih sporov v ramkah SNG. Natsional'nyj doklad SNG [On the Methods of Alternative Resolution of Economic Disputes in the CIS. The National Report of the CIS]. In Maleshin D.Ya. (ed.). Grazhdanskij protsess v mezhkul'turnom dialoge: evrazijskij kontekst: Sbornik dokladov [Civil Procedure in the Intercultural Dialogue: the Eurasian Context: Collection of Reports]. Moscow, 2012. P. 665. (In Russian.)