Мудрый Юрист

Перспективы развития института ответственности членов совета директоров: ключевые препятствия к эффективному правоприменению 1

<1> Статья подготовлена с использованием СПС "КонсультантПлюс".

Жукова Юлия Дмитриевна, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики" (НИУ ВШЭ). Специализация: предпринимательское право, корпоративное право. Основные направления научных исследований: ответственность лиц, осуществляющих управление коммерческой организацией; отдельные правовые проблемы в сфере банкротства.

Родилась 22 июля 1987 г. В 2009 г. окончила факультет права НИУ ВШЭ, в 2012 г. - аспирантуру факультета права НИУ ВШЭ.

Автор следующих трудов:

  1. Жукова Ю.Д. Ответственность лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица: анализ правовых возможностей, заложенных в статье 53.1 Гражданского кодекса РФ // Вестник арбитражной практики. 2014. N 5. С. 15 - 24;
  2. Жукова Ю.Д. Защита "разумных" топ-менеджеров // Корпоративный юрист. 2014. N 3. С. 9 - 14;
  3. Жукова Ю.Д. Соотношение противоправности и вины при нарушении руководителем хозяйственного общества требований разумности и добросовестности // Гражданское право. 2014. N 1. С. 10 - 13;
  4. Жукова Ю.Д. Новые подходы к проблемам установления оснований ответственности директоров за причинение убытков организации: анализ правовых позиций, изложенных в Постановлении Пленума ВАС РФ N 62 // Вестник арбитражной практики. 2014. N 1. С. 5 - 15;
  5. Жукова Ю.Д. Содержание обязанности руководителя действовать в интересах общества: проблемы квалификации поведения как противоправного // Право и экономика. 2013. N 4. С. 13 - 21;
  6. Жукова Ю.Д. Разумный предпринимательский риск руководителей хозяйственных обществ // Московский юрист. 2013. N 1 (8). С. 65 - 77;
  7. Пирогова Е.С., Жукова Ю.Д. Обеспечение эффективности правового регулирования субсидиарной ответственности контролирующих лиц: перспективы развития законодательства о банкротстве // Вестник арбитражной практики, 2012. N 5. С. 13 - 25;
  8. Жукова Ю.Д. Применение презумпции добросовестности при установлении оснований ответственности руководителя хозяйственного общества // Безопасность бизнеса. 2012. N 3. С. 20 - 22;
  9. Жукова Ю.Д. Практика применения норм об ответственности руководителей хозяйственных обществ: основные подходы к разрешению противоречий // Вестник арбитражной практики. 2012. N 3;
  10. Жукова Ю.Д. Распределение бремени доказывания добросовестности и разумности поведения руководителя общества при разрешении споров о привлечении его к ответственности // Право и экономика. 2012. N 2;
  11. Жукова Ю.Д. Критерии противоправности поведения руководителей при совершении ими сделок от имени юридического лица // Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа. 2011. N 4.

Павлова Ксения Павловна, кандидат юридических наук; доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Автор родилась 6 июня 1986 г.

Научная специализация: предпринимательское право; корпоративное право; ответственность членов органов управления хозяйственных обществ.

Основные труды:

  1. Павлова К.П. История развития учения об органах акционерного общества. Отечественный опыт (XVIII - начало XX в.) // Юрист вуза. 2011. N 9. С. 55 - 60 (0,6 п.л.);
  2. Павлова К.П. Система органов управления акционерной компании по российскому законодательству 2-й половины XIX - начала XX века. Часть I // Юрист вуза. 2011. N 10. С. 61 - 66 (0,5 п.л.);
  3. Павлова К.П. Система органов управления акционерной компании по российскому законодательству 2-й половины XIX - начала XX века. Часть II // Юрист ВУЗа. 2011. N 11. С. 45 - 54 (0,4 п.л.);
  4. Павлова К.П. Избрание как правовой механизм образования совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества: порядок, особенности, проблемы // Гражданское право. 2013. N 1. С. 42 - 46 (0,7 п.л.);
  5. Павлова К.П. Порядок прекращения полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества // Юрист. 2013. N 7. С. 31 - 35;
  6. Павлова К.П. Подходы к определению набора полномочий совета директоров акционерного общества // Юрист. 2013. N 15. С. 24 - 31;
  7. Павлова К.П. Созыв, подготовка и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества // Гражданское право. 2014. N 1. С. 14 - 18;
  8. Павлова К.П. Актуальные вопросы гражданско-правовой ответственности членов совета директоров акционерного общества // Сборник научно-практических статей Международной научно-практической конференции "Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом" (23 апреля 2014 года, г. Москва). М.: Юрист, 2014. С. 94 - 98.

В статье рассматриваются основные проблемные вопросы ответственности членов совета директоров в хозяйственных обществах, анализируются основания ответственности и особенности, которые затрудняют применение к данной категории директоров правил, выработанных для привлечения к ответственности генерального директора. На базе анализа нормативного материала и имеющейся судебной практики авторы пытаются выявить основные барьеры для эффективного применения норм об ответственности для членов коллегиального органа. Исследуются такие вопросы, как возможность привлечения к ответственности отдельных членов совета директоров, основания освобождения директоров от ответственности, влияние заинтересованности отдельных директоров на правомерность их поведения, ответственность за пассивное поведение.

Ключевые слова: совет директоров, убытки, добросовестность и разумность, обязанность действовать в интересах общества, основания ответственности.

Prospects for development of the institute of liability of the board of directors' members: key barriers to efficient law

Ju.D. Jukova, K.P. Pavlova

The article covers the key issues of liability of the members of the board of directors in corporations. It contains the analysis of the grounds of their liability and the peculiarities due to which it seems difficult to apply the rules elaborated for chief managers to this category of managers. On the basis of the analysis of current legislation and court practice the authors try to reveal the main obstacles for effective application of the rules on bringing to liability of the members of a collegial body. The article includes the research on such issues as the opportunity to bring to account the individual members of the board, the grounds for excluding liability, the influence of personal interest of directors on the lawfulness of their behavior, liability for non-action.

Key words: board of directors, damages, good faith and reasonableness, duty to act in company's interest, grounds of liability.

Вопросы ответственности лиц, входящих в органы управления корпорации, приобретают все большую актуальность по мере постановки новых вопросов, неурегулированных или недостаточно четко урегулированных на нормативном уровне. Значительный интерес представляют особенности ответственности лиц, являющихся членами коллегиальных органов хозяйственного общества, в первую очередь - конкретизация основания их ответственности. Нашумевшая реформа гражданского законодательства должна была расставить некоторые точки над "i" в правовом регулировании органов управления корпорации. Тем не менее многие вопросы ответственности членов, в частности, совета директоров пока остаются открытыми.

Судебная практика по привлечению к ответственности членов совета директоров в Российской Федерации отличается неразвитостью. Этому способствует ряд объективных причин: 1) недостаточная эффективность рецепции норм англо-американского и германского права в симбиозе; 2) смешанный статус совета директоров, сочетающий в себе функции как контроля, так и управления; 3) отсутствие твердой позиции относительно природы отношений между советом директоров и обществом, что затрудняет определение характера их ответственности; 4) сложность раскрытия базовых понятий, характеризующих противоправное поведение директора ("добросовестность", "разумность" и т.п.).

Ученые справедливо утверждают, что одной из ключевых причин малочисленности судебной практики по возмещению убытков со стороны руководителей общества является "отсутствие конкретных и персонифицированных обязанностей" [1, с. 5] данных лиц (хотя следует отметить, что в отечественной правовой доктрине предпринимаются попытки разработки конкретных прав и обязанностей членов совета директоров [2, с. 11 - 13]). Тем не менее статистика судебных решений по вопросам привлечения к ответственности за причиненные хозяйственному обществу убытки однозначно указывает на то, что по сравнению со случаями рассмотрения дел о привлечении к ответственности членов совета директоров (именно рассмотрения, не говоря уже о реальном привлечении) количество судебных дел по вопросам ответственности генерального директора отличается масштабом и разнообразием. Несмотря на то что обязанности единоличного исполнительного органа аналогично не конкретизированы на нормативном уровне, тем не менее выработаны определенные (пусть и далекие от совершенства) механизмы привлечения их к ответственности, чего точно нельзя сказать о членах совета директоров: таких дел буквально единицы.

Нормативные предписания об обязанности членов коллегиальных органов наряду с единоличным исполнительным органом действовать в отношении организации разумно и добросовестно и об ответственности в случае виновного нарушения данного требования на протяжении всего своего существования являлись унифицированными (ст. 53.1 Гражданского кодекса РФ <2>, ст. 71 Закона "Об акционерных обществах" <3>, ст. 44 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" <4>). Отдельных особенностей, характеризующих требования к поведению лица, осуществляющего полномочия единоличного исполнительного органа (руководителя) юридического лица, и лиц, являющихся членами коллегиальных органов, равно как и диверсифицированных оснований для привлечения их к ответственности, российское законодательство никогда не содержало. Между тем именно это, возможно, является одной из причин, по которым практика привлечения к гражданско-правовой ответственности членов коллегиального органа (в первую очередь - совета директоров) фактически отсутствует. Точнее, разумеется, отдельные судебные решения встречаются, однако по сравнению с количеством дел о привлечении к ответственности генерального директора их доля весьма незначительна, и говорить о какой-либо системе или даже тенденциях вовсе не представляется возможным.

<2> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СЗ РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301.
<3> Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 01.01.1996. N 1. Ст. 1.
<4> Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" // СЗ РФ. 16.02.1998. N 7. Ст. 785.

Если, однако, попытаться произвести сравнение правовых возможностей по привлечению к ответственности обеих категорий управляющих, то можно легко обнаружить, что, действительно, заложенные на нормативном уровне возможности и наработанные правила установления состава правонарушения рассчитаны преимущественно на привлечение к ответственности руководителя организации, имеющего возможность самостоятельно принимать множество решений в пределах своей компетенции, подписывать без доверенности всю документацию и выступать от имени юридического лица в любых внешних отношениях. Строго говоря, доказать именно непосредственную причастность генерального директора к возникшим у общества убыткам не представляется сложной задачей: достаточно бывает того факта, что генеральный директор заключил от имени общества невыгодную сделку. В свою очередь, сам факт, что руководитель уполномочен на заключение сделки от имени общества и на договоре (платежном поручении, ином документе) стоит его подпись, обеспечивает легкость установления этой "причастности". Соблюдение же им требований разумности и добросовестности и его действия в интересах общества при совершении данной сделки - это уже "следующий вопрос". Глубина анализа названных обстоятельств, к сожалению, каждый раз является индивидуальной. Главное - единоличный исполнительный орган, вне всякого сомнения, представляется весьма "удобным" субъектом ответственности за убытки, поэтому наиболее часто он и выступает ответственным лицом.

Совершенно иное дело - члены коллегиального органа. Несмотря на то что на протяжении всего существования статьи 71 Закона об акционерных обществах и статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью они упоминаются как субъекты ответственности наряду с единоличным органом и в равной степени с ним, привлечь к ответственности отдельного члена коллегиального органа весьма затруднительно. В первую очередь, очевидно, что лицо, занимающее должность, в частности, в совете директоров, не выступает от имени общества в хозяйственном обороте, по общему правилу не обладает представительскими полномочиями в отношении общества и не может от его имени, например, заключить договор. Таким образом, сама по себе связь любых действий такого лица с возникновением у общества убытков едва ли будет лежать на поверхности.

Между тем вряд ли можно отрицать, что члены совета директоров, являющегося одним из ключевых волеобразующих органов хозяйственного общества (прежде всего - акционерного общества), как правило, имеют значительные возможности по оказанию влияния на финансовое состояние общества и решения, формально принимаемые в том числе единоличным исполнительным органом. Поскольку российское законодательство позволяет выстраивать модель совета директоров как в управленческом направлении, так и в максимально контролирующем, компетенция данного органа не является исчерпывающей и по факту есть возможность включать в нее самые разные полномочия по управлению компанией. При использовании данной возможности вероятна ситуация, что за генеральным директором останутся полномочия лишь по подписанию контракта (если, к примеру, указать в уставе, что утверждение сделок свыше определенной суммы относится к компетенции совета директоров). В связи с чем представляется интересным проанализировать заложенные в законе возможности привлечения к ответственности членов совета директоров и выявить основные потенциальные препятствия эффективного использования их на практике.

Итак, попытаемся, прежде всего, выяснить основания, на которых членов совета директоров пытаются привлечь к ответственности за убытки, причиненные обществу.

Одобрение невыгодной для общества сделки

Данное основание является наиболее распространенным при предъявлении исков о возмещении убытков к генеральному директору.

В редких случаях в качестве соответчиков привлекаются члены совета директоров, даже если они и одобряли совершенную сделку (на наш взгляд, это происходит по причинам, озвученным выше, - предъявлять иск к заключавшему договор генеральному директору представляется более удобным). Между тем отдельные решения по ответственности совета директоров вписываются, как правило, в общие тенденции, заложенные судами при решении аналогичных вопросов с единоличным исполнительным органом.

Так, по материалам Постановления ФАС ЦО от 17.03.2011 по делу N А68-3143/10 <5> иск был предъявлен солидарно к генеральному директору и к членам наблюдательного совета ЗАО "Акционерная компания "Сапфорд" в связи с тем, что, по мнению истцов, недвижимое имущество общества было сдано в аренду по цене, значительно более низкой по сравнению с рыночной. Суд указал, что "каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии оферт третьих лиц на заключение арендных сделок по указанной истцом рыночной цене, обществом в материалы дела не представлено. Само по себе существование в спорный период на рынке аренды иных цен не может подтверждать, что спорный договор был бы безусловно заключен с конкретным лицом по предполагаемой истцами цене". Более того, суд указал также на то, что "спорный договор аренды, на который ссылаются истцы, заключен генеральным директором общества, а не ответчиками (членами наблюдательного совета). Доказательств того, что какие-либо неправомерные действия совета директоров привели к убыткам общества, в материалы дела истцами также не представлено".

<5> Постановление ФАС ЦО от 17.03.2011 по делу N А68-3143/10 // СПС "КонсультантПлюс".

Последний аргумент суда не вполне логичен, поскольку иск был предъявлен одновременно и к генеральному директору, на которого решение об отказе также распространялось. Интересен вопрос, какое решение было бы вынесено в отношении членов наблюдательного совета, если бы сделка была признана неправомерно заключенной на невыгодных условиях и генеральный директор был бы привлечен к ответственности. Сохранил бы силу вывод о том, что сделка была заключена генеральным директором, следовательно, члены совета директоров не могут за нее отвечать?

Аналогично в Постановлении ФАС УО от 11.05.2010 N Ф09-10702/08-С4 <6> акционер обратился с иском к членам совета директоров в связи с совершением 84 сделок купли-продажи транспортных средств и 8 сделок купли-продажи объектов недвижимости, принадлежавших обществу, по заниженной цене, ссылаясь на то, что наблюдательным советом не созывалось общее собрание акционеров общества для одобрения указанных сделок. Суд счел недоказанным причинение обществу убытков в результате совершения данных сделок ("невозможно однозначно утверждать, что общество смогло бы в феврале 2008 года фактически продать оспариваемое имущество за цену, соответствующую его рыночной стоимости, следовательно, расчет прибыли исходя из рыночных цен имущества отражает не фактическое состояние дел, а только возможное и не является обоснованным"), равно как и необходимость их одобрения, указав, что они не являлись крупными сделками либо сделками с заинтересованностью.

<6> Постановление ФАС УО от 11.05.2010 N Ф09-10702/08-С4 по делу N А50-14202/2008 // СПС "КонсультантПлюс".

В свою очередь, можно обнаружить относительно недавний пример вынесения решения в пользу общества по делу о взыскании убытков с членов совета директоров в связи, опять же, с отчуждением имущества общества по невыгодной цене. В Постановлении ФАС ЗСО от 27.09.2013 по делу N А46-28342/2012 <7> рассматривается ситуация, в которой решением совета директоров ОАО "Дом Мод" был единогласно одобрен ряд сделок, в результате которых недвижимое имущество общества было отчуждено путем передачи в уставный капитал вновь созданного ООО "УправДом", затем же приобретенная взамен доля в данном обществе была уменьшена, после чего и вовсе утрачена. Между тем спорное имущество играло ключевую роль в основной деятельности общества (основным видом деятельности общества являлась сдача принадлежащего обществу недвижимого имущества в аренду, при этом иных объектов недвижимого имущества у него в собственности не было), в связи с чем суды сочли действия ответчиков невыгодными для общества, в том числе с учетом многократно заниженной стоимости отчуждения. Приняв во внимание единую хозяйственную цель ряда взаимосвязанных последовательных юридически значимых действий, совершенных в рамках корпоративных правоотношений в течение непродолжительного периода времени, а также аффилированность их участников, суд пришел к выводу о том, что данные действия прикрывали собой единую сделку, направленную на отчуждение указанного имущества.

<7> Постановление ФАС ЗСО от 27 сентября 2013 г. по делу N А46-28342/2012 // СПС "КонсультантПлюс".

Данное судебное решение является характерным примером вывода о недостаточности самого по себе утверждения о невыгодности одобренной сделки: необходимо установление дополнительных обстоятельств, свидетельствующих в пользу противоправности действий членов совета директоров. Решающее значение в данном судебном споре, в сравнении с рассмотренными предыдущими, имели два обстоятельства: во-первых, статус единственного эксплуатируемого актива общества у отчуждаемого имущества, в силу чего неравноценное встречное удовлетворение препятствовало дальнейшей основной деятельности общества. Во-вторых, установленная заинтересованность члена совета директоров в совершении ряда указанных сделок. При этом к ответственности были привлечены все члены совета директоров ввиду единогласного одобрения сделки, установление заинтересованности каждого из них не являлось обязательным для установления противоправности их действий. Суд подчеркивает осведомленность ответчиков о факте значимости отчуждаемого актива и о том, его утрата в любом случае повлечет невыгодные последствия для общества, если только встречное удовлетворение не будет равноценным и взамен не будет приобретено аналогично ценное имущество. Принятие решения при очевидности данной информации является неразумным и недобросовестным независимо от установления заинтересованности, если руководствоваться критериями неразумности и недобросовестности, заложенными в Постановлении Пленума ВАС РФ N 62 <8>. Вопрос: могла бы заинтересованность "доминировать" как решающий аргумент против ответчиков, если бы предметом сделки не был единственный актив общества и если бы выводы суда о заниженности цены были аналогичны рассмотренным выше (отсутствие реальных доказательств того, что имущество могло бы быть отчуждено более выгодно)? Другими словами, должны ли действия директоров автоматически признаваться недобросовестными при получении ими выгоды от сделки, повлекшей убытки для общества?

<8> Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" // СПС "КонсультантПлюс".

Как подчеркивают авторы, исследующие сходства и различия в российском и зарубежном регулировании вопросов ответственности руководителей, в отличие от американского подхода, где, несмотря на нераскрытый конфликт интересов, директор может доказать "абсолютную честность" и выгодность условий сделки для общества, в России руководитель будет нести ответственность, если есть формальный конфликт интересов (нераскрытый), но при этом он не получил никакой финансовой выгоды, а сделка была заключена с полной информацией и на рыночных условиях, но повлекла тем не менее убытки [3, с. 126]. Данный подход "в чистом виде" прослеживается в тексте Постановления ВАС РФ N 62, однозначно определяющего поведение руководителя (директора), действовавшего при наличии конфликта интересов, как недобросовестное. В пункте 2 Постановления указано, что недобросовестность действий считается доказанной, если директор действовал при наличии конфликта между его личными интересами (или интересами его аффилированных лиц) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке.

В свою очередь, о несоответствии совершаемой сделки интересам юридического лица применительно к ситуации, описанной в пп. 1 п. 2 Постановления (действия директора в рамках конфликта интересов), ничего не говорится. Не упоминается даже о действии в чужом (по отношению к юридическому лицу) интересе в рамках данного конфликта. Неясно и соотношение критерия 1 недобросовестности с критерием 5: в последнем фигурируют заведомо невыгодные условия сделки как показатель недобросовестности руководителя, а в первом случае (нераскрытый конфликт интересов) данное условие не является обязательным?

В качестве одного из основных принципов ответственности директора в тексте Постановления официально закреплена невозможность привлекать его к ответственности за убытки из-за одного только их наличия в период осуществления директором своих полномочий, поскольку убытки сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности (пункт 1). Соответственно, возникает вопрос: не могут ли - гипотетически - убытки быть оправданы рисковым характером предпринимательской деятельности, если директор даже в рамках нераскрытого конфликта интересов действовал в интересах общества и не выходил за пределы обычного предпринимательского риска? Ведь в Постановлении установлена даже не презумпция недобросовестности действий директора в описанной ситуации (которую можно было бы опровергнуть при наличии доказательств обратного), а доказанность недобросовестности. Стало быть, правомерные действия при наличии конфликта исключены, и фактически директор может быть привлечен к ответственности за нераскрытие конфликта как таковое?

На наш взгляд, подобный подход не будет обеспечивать должный баланс интересов между обществом и лицами, входящими в состав его органов управления, поскольку к противоправному поведению сводится само нахождение директора в конфликте интересов. Полагаем, ни в одной ситуации не должен выпадать такой важнейший признак противоправного поведения, как противоречие сделки интересам общества. Ведь сделка влечет убытки не потому, что директор, например, находится в родственных или деловых связях с кем-то на стороне контрагента, а потому, что он действует исключительно в их интересах, и интересами общества он при этом пренебрегает. В свою очередь, она может быть выгодной, несмотря на нераскрытые родственные, имущественные или иные связи, и даже несмотря на получение руководителем личной выгоды от этой связи. Мы полагаем, что наряду с конфликтом интересов следует устанавливать также и заведомую для директоров невыгодность условий сделки для общества, и эти условия должны применяться только в совокупности: первое без второго теряет смысл.

Другое дело, что само по себе неуведомление о наличии признаков формальной заинтересованности должно отражаться уже на бремени доказывания наличия или отсутствия элементов состава правонарушения в действиях руководителя. Данный подход, давно известный зарубежным правопорядкам, был закреплен в российской судебной практике в 2012 году в Постановлении Президиума ВАС РФ N 12505/11 <9>. Как справедливо отмечает Д.И. Дедов, "конфликт интересов рождает как бы обратную презумпцию, когда имеющее конфликт интересов лицо обязано доказать отсутствие нарушения законных интересов [4, с. 48]". Умолчание о возможном конфликте интересов является обстоятельством, свидетельствующим не в пользу правомерности поведения директора, и должно влечь возложение на него самого обязанности доказать, что сделка, несмотря ни на что, совершена в интересах общества.

<9> Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 // СПС "КонсультантПлюс".

Привлечение общества к административной ответственности за нарушение законодательных требований

Данное основание является также весьма "привычным" и для привлечения к ответственности единоличного исполнительного органа, и здесь, следует отметить, практика сформировалась достаточно единообразная: как правило, за директором автоматически предполагается нарушение своих обязанностей по отношению к обществу, если правонарушение со стороны самого общества установлено в судебном порядке <10>. Аналогичные случаи можно встретить и применительно к правонарушениям со стороны общества по причине, например, несовершения в своевременном порядке надлежащих действий со стороны коллегиального органа, в данном случае - совета директоров.

<10> См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 23.09.2011 N Ф09-5935/11 по делу N А50-27986/2010 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Центрального округа от 14.09.2012 по делу N А64-5343/2011 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.03.2012 по делу N А46-4499/2011 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Поволжского округа от 11.03.2011 по делу N А72-4087/2010 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.09.2012 по делу N А56-54560/2011 // СПС "КонсультантПлюс"; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.06.2012 по делу N А56-45869/2011 // СПС "КонсультантПлюс"; и др.

Так, одним из редких примеров удовлетворения иска против членов совета директоров является Постановление ФАС ЗСО от 04.02.2015 по делу N А45-6881/2014 <11>. Иск был предъявлен одновременно к генеральному директору общества и к членам совета директоров в связи с утверждением отчетов эмитента, содержащих заведомо недостоверную информацию, что повлекло наложение административного штрафа. Суд первой инстанции, отказывая в иске, отметил, что "генеральный директор и члены совета директоров утверждали ежеквартальные отчеты эмитента, составленные не каждым из них, а уполномоченным на то обществом лицом, и в их обязанности не входила обязанность проверять сведения, представленные ответственным за составление отчетности лицом". Данный довод был справедливо отвергнут судами последующих инстанций, указавших, что ответственными за утверждение отчета лицами не были приняты необходимые меры для соблюдения обществом требований законодательства, что является противоправным поведением и, соответственно, основанием для привлечения их к ответственности.

<11> Постановление ФАС ЗСО от 04.02.2015 по делу N А45-6881/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

В Постановлении ФАС ПО от 06.08.2012 по делу N А12-18977/2011 <12> ответчикам - членам совета директоров ОАО "Волгоградэнергосбыт" - вменяется причинение убытков в виде штрафа, уплаченного в связи с привлечением его к ответственности по статье 15.23.1 КоАП РФ <13> в связи с проведением внеочередного общего собрания за пределами установленного законом срока. Разрешая данный спор, суды разных инстанций пришли к противоположным выводам относительно виновности членов совета директоров в принятии решения о несвоевременном проведении общего собрания. Так, суд первой инстанции занял привычную позицию о недоказанности вины: "В материалы дела не представлено надлежащих документов, подтверждающих вину ответчиков в принятии решения о несвоевременном проведении общего собрания акционеров". Какие именно документы могли бы подтверждать их вину (очевидно, противоправность как таковая выразилась в самом принятии решения с ненадлежащей датой), представляется затруднительным предположить, не говоря уже о том, что отнесение бремени доказывания вины на истца в гражданско-правовых отношениях само по себе спорно. Однако в данном случае имелся в виду подлинник протокола заседания совета директоров, не представленный в материалы дела, что также вызывает вопросы: протокол отражает распределение голосов, но какое это имеет отношение к вине? Очевидно, что решение в любом случае было принято большинством голосов (иначе бы оно было ничтожно). Имелась ли в виду судом возможность освободить от ответственности тех, кто голосовал против?

<12> Постановление ФАС ПО от 06.08.2012 по делу N А12-18977/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
<13> Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ // СЗ РФ. 07.01.2002. N 1 (ч. I). Ст. 1.

В свою очередь, апелляционный суд применил строго формальный подход, указав, что "большинство голосов членов прежнего совета директоров, выступающих ответчиками по настоящему делу, было отдано за проведение внеочередного собрания акционеров 02.12.2011, что свидетельствует о нарушении порядка...". Также, по мнению суда, наличие/отсутствие в материалах дела подлинника протокола заседания совета директоров не имеет правового значения, поскольку "сам факт непроведения внеочередного собрания в срок, установленный законом, нашел свое подтверждение". Позиция, таким образом, предполагает автоматическое распространение ответственности на всех членов наблюдательного совета в силу самого факта принятия решения, независимо от наличия голосовавших против. Суд кассационной инстанции, отменяя данное решение, указал на невозможность привлечения к ответственности членов совета директоров в отсутствие подлинников документов, подтверждающих действительные результаты голосования (протокола и опросных листов), сочтя при таких обстоятельствах недоказанным "волеизъявление ответчиков на проведение общего собрания акционеров с нарушением срока".

Анализируя данное дело, можно предположить, что суды первой и кассационной инстанции говорили о необходимости исследования обстоятельств на предмет установления тех членов совета директоров, кто реально голосовал за принятие неправомерного решения. С учетом того, что на момент рассмотрения дела еще отсутствовали официальные разъяснения касательно "освобождения от ответственности" тех членов коллегиального органа, которые голосовали против или не участвовали в заседании, в данном случае суды оперируют "недоказанностью вины" конкретных членов совета директоров, привлекаемых к ответственности. Между тем не менее очевидным представляется и то, что сам факт голосования за или против не свидетельствует о наличии или отсутствии вины в принятии неправомерного решения. Голосование за объективно не соответствующее закону решение в любом случае является как таковым противоправным действием - участием в формировании общей воли на создание неблагоприятной для общества ситуации. Голосование против является отказом от участия в принятии такого решения. О вине можно было бы говорить, если бы речь шла, например, о давлении одних членов наблюдательного совета на других, по каким-то причинам вынужденных проголосовать за, о введении в заблуждение и т.п., но данные факты никак не отражаются в протоколе заседания совета директоров. В связи с чем, на наш взгляд, судами взят за основу не вполне корректный критерий освобождения членов коллегиального органа от ответственности, однако в целом акцент на необходимость установления волеизъявления каждого директора в отдельности представляется, безусловно, справедливым.

Включение в трудовой договор с генеральным директором невыгодных для общества условий

Еще один частный случай инициирования разбирательства, на этот раз в отношении конкретного члена совета директоров, а именно - его председателя, имел место в связи с заключением трудового договора с генеральным директором акционерного общества и включением в трудовой договор условия о выплате компенсации в размере 30000000 руб. в случае досрочного расторжения договора <14>. Генеральный директор общества был избран решением совета директоров; подписание трудового договора этим же решением было возложено на его председателя. Далее генеральный директор был досрочно освобожден от должности. Сумму выплаченной компенсации акционер посчитал убытками для общества ввиду чрезвычайно большого размера, при этом иск был предъявлен именно и только к председателю совета директоров, в противоправное поведение которому вменялось включение в договор данного условия. Суды пришли к выводу об отсутствии противоправности в действиях ответчика, поскольку решение о заключении трудового договора принято советом директоров, в то время как истец не представил доказательств того, что условие о выплате компенсации в случае досрочного прекращения договора включено в трудовой договор по инициативе именно ответчика. Более того, суд указал на недоказанность самого факта произведения выплаты.

<14> Постановление ФАС СЗО от 11 ноября 2011 г. по делу N А13-3030/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Данные выводы опять-таки вызывают некоторые вопросы, а именно: если бы отсутствовало последнее обстоятельство (недоказанность выплаты компенсации), можно ли считать вывод об отсутствии противоправности неоспоримым? Означает ли вывод суда, что иск следовало предъявлять к членам совета директоров в совокупности как к принявшим решение, и тогда иск мог бы быть удовлетворен? В тексте Постановления можно проследить косвенный вывод, что сам по себе отдельный член совета директоров, в том числе его председатель, не способен совершить от имени общества действие или принять решение, способное причинить обществу убытки. По смыслу выводов суд указывает на то, что ответчик в своей должности и в пределах своих полномочий исполнил лишь функцию по подписанию договора (но не по разработке его условий), однако отрицает за ним волеобразующие полномочия (возможность принять само решение о размере компенсации). Таким образом, если предположить, что для генерального директора решением совета директоров установлена явно превышающая стандартные размеры компенсации сумма и она была реально выплачена ему при досрочном прекращении полномочий, то действия членов совета директоров вполне могут быть квалифицированы как неразумные и, следовательно, совершенные не в интересах общества.

Интересен также вопрос о том, могло ли иметь правовое значение наличие или отсутствие инициативы председателя совета директоров (равно как и любого члена совета директоров) во включении условия о чрезмерной сумме компенсации в договор с руководителем. Суд в данном случае указывает, что не представлено доказательств того, что условие о выплате компенсации включено в трудовой договор по инициативе ответчика. Однако, если бы такие доказательства предоставлены были, могло бы это что-то изменить? Данная, возможно случайная, формулировка рассматриваемого судебного решения подводит нас к важному концептуальному вопросу: может ли инициатива или даже влияние конкретного члена наблюдательного совета на принятие решения иметь юридическое значение? В частности, значение фактора, освобождающего от ответственности других членов совета директоров, голосовавших за? По всей видимости, ответ на данный вопрос будет отрицательным: решение принимается голосованием, соответственно, исходя из действующего законодательства и разъяснений высших судов, освободить от ответственности может только голосование против или "добросовестное неучастие", но не следование чужой инициативе или влиянию.

Таким образом, анализ практики показывает, что актуальными на сегодняшний момент остаются следующие вопросы:

Недобросовестность действий одного из директоров: возможна ли индивидуализация ответственности?

В первую очередь, на наш взгляд, следует отграничить от остальных случаев причинения убытков ситуации, в которых речь идет о принимаемых советом директоров как органом решений в пределах своей компетенции. В этом случае - как представляется на первый взгляд - привлечь к ответственности можно только одновременно всех членов наблюдательного совета, голосовавших за принятие такого решения, иначе же невозможно обосновать причинную связь между индивидуальными действиями конкретного директора и возникшими у общества убытками. Решение принимает именно орган, и только с решением органа можно связать дальнейшие негативные последствия; даже если реальным инициатором решения был какой-то отдельный член наблюдательного совета, правовое значение формально имеет только расклад голосования при его одобрении.

Между тем, представляется, что здесь можно вести речь о некоторых исключениях в том случае, если решение совета директоров было основано на заведомо недостоверной информации, умышленно предоставленной конкретным его членом, то есть имело место введение остальных в заблуждение. Представим себе ситуацию, в которой скрытой заинтересованностью в совершении сделки обладает один из членов наблюдательного совета. При голосовании этот факт, будучи нераскрытым, разумеется, не учитывается, и остальные директора голосуют за внешне положительное с точки зрения потенциальной прибыли для общества решение. В результате заинтересованный директор пользуется возможностью получить личную выгоду путем, например, перевода денежных средств фактически подконтрольной ему организации, и убытки возникают у общества на стадии невозврата данных денежных средств/неисполнения контрагентами своего встречного обязательства и т.п. Станет ли от этого изначально невыгодным принятое органом решение и, соответственно, неправомерными действия всех тех, кто голосовал за него? Представляется, что ни в коем случае нет, поскольку одобрение сделки, как и само совершение сделки, является внешне правомерным юридическим действием. При отсутствии знания о скрытых вредоносных намерениях отдельного заинтересованного директора остальные директора голосуют за внешне позитивное экономическое решение, действуя добросовестно. Решение принимает орган, а не конкретный директор - но на момент принятия решения неочевидно, что оно вредит интересам общества.

Ввиду изложенного полагаем, что в ситуации личной заинтересованности отдельного директора (директоров) в совершении в свою пользу невыгодного для общества действия негласное (фактически сформировавшееся) правило о необходимости привлечения к ответственности всех членов совета, принимавших невыгодное решение, работать не должно. Неисполнение контрагентом своих обязательств, если значительная вероятность возникновения такой ситуации не была очевидна заблаговременно, является для добросовестно голосовавших директоров следствием обычного предпринимательского риска (временами контрагенты "подводят", но вероятность этого не в каждом случае возможно заранее оценить как высокую). В подобной ситуации ответственность должна возлагаться на конкретного члена наблюдательного совета, действовавшего недобросовестно вопреки интересам общества, пусть сам по себе он и не обладает волеобразующими возможностями без участия остальных.

Разумеется, в данном случае принципиальное значение имеет наличие возможности установить сомнительность сделки/недостоверность информации на момент принятия решения. Непринятие необходимых и достаточных мер для проверки информации является одним из критериев неразумности директора, что зафиксировано отныне в пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 62. Член совета директоров должен использовать все имеющиеся рычаги для того, чтобы найти нужную информацию по той или иной сделке, что не всегда представляется возможным. В науке до сих пор остается открытым вопрос о зависимости такой возможности от квалификации члена совета директоров. В законе о квалифицирующих требованиях к членам совета директоров ничего по существу не говорится, хотя очевидно, что они определяют в конечном счете разумность его действий при решении серьезных для общества вопросов (например, при оценке имущества в соответствии со ст. 77 Закона об акционерных обществах). В литературе отмечается, что, если директор назначен для решения определенного круга вопросов или по конкретному направлению, он должен обладать необходимыми знаниями и навыками [5, с. 206] (при этом, однако, неясно, кто должен определять их знания и навыки в каждом отдельном случае). Представляется, что если в силу своей квалификации директор не может не знать, что недопустимо принять решение, не обратившись к должным источникам актуальной для дела информации, однако пренебрегает этим, то он поступает не только неразумно, но и недобросовестно.

Также возможность принятия советом директоров информированного решения зависит от своевременного предоставления всей необходимой информации для заседания. Гражданский кодекс отныне закрепляет право членов коллегиального органа на получение информации (п. 4 ст. 65.3), однако законодатель никак не идентифицирует обязанных лиц. Что делать в ситуации, если запрос от члена совета директоров поступил, но информацию ему все же не предоставили? Должен ли он тогда принимать решение, исходя из имеющихся у него материалов, или же должен перестраховываться и голосовать против решения, если не может его полностью оценить, при условии, если отложить заседание невозможно? Полагаем, что отсутствие важной для принятия решения информации должно быть озвучено на заседании, и директора, добровольно голосующие за в такой ситуации, несут риск последующего признания их поведения неразумным.

Вместе с тем, на наш взгляд, объективная невозможность установить факт введения в заблуждение на момент принятия решения ("не знал и не должен был знать") должна исключать вину остальных членов совета (именно исключать вину, а не "освобождать от ответственности").

Таким образом, ответ на вопрос, возможно ли за невыгодное решение привлечь лишь избранных директоров, должен, согласно нашему мнению, зависеть от того, имело ли место действие кого-либо из них в собственных интересах, противоречащих интересам общества. Критерий личной заинтересованности позволяет выделить отдельных лиц, обладающих индивидуальными целями, среди всех директоров, голосовавших за. В рассматриваемой ситуации такие директора являются субъектами ответственности не как "составляющие механизма" принятия коллегиального решения, а как лица, действующие во вред обществу, пользуясь своими полномочиями.

В отсутствие же конфликта интересов, рождающего неизвестную заранее объективную невыгодность одобряемой сделки (которая была бы выгодна, если бы не злонамеренные корыстные действия отдельных директоров), все члены совета директоров равны с точки зрения ответственности за принятие решения. Если никто из них не преследовал персональных целей, при этом сделка была изначально объективно невыгодна сама по себе, а решение было принято без должной осмотрительности и анализа всех необходимых обстоятельств, то индивидуализация субъектов ответственности, например, по критерию проявления инициативы или даже убеждения остальных, неуместна, поскольку обязанность действовать разумно и добросовестно лежит на каждом из них.

Освобождение члена совета директоров от ответственности: возможно ли расширение пределов?

Интересен, однако, вопрос о расширении возможностей для индивидуализации лиц в составе совета директоров, подлежащих освобождению от ответственности. В настоящий момент из Постановления N 62 мы можем почерпнуть только два основания для освобождения от ответственности для члена коллегиального органа: голосование против и добросовестное неучастие в голосовании.

Вместе с тем уместно предположить, что отдельный член совета директоров может как реализовать умысел на причинение вреда, так и принять меры к тому, чтобы исправить ситуацию: например, если он, оперативно осознав невыгодность уже утвержденного коллегиально решения, прикладывает усилия, чтобы нивелировать масштаб убытков или снизить их до несущественного размера (к примеру, инициирует созыв заседания совета директоров для "исправления" неразумно принятого решения). Следует помнить, что вне состава коллегиального органа отдельному члену совета директоров не так легко исправить уже сложившуюся ситуацию, пусть он и сам был виновен в ней наравне с остальными: не так легко именно из-за отсутствия тех самых индивидуальных волеобразующих полномочий. В связи с чем, полагаем, что инициативы и реальные попытки директора оптимизировать ситуацию также следует учитывать при решении вопроса о возложении ответственности, а также о ее размере.

Непринятие решения как форма бездействия: в каких случаях возможна ответственность?

Не менее актуальным представляется вопрос о том, может ли наступать ответственность членов совета директоров за бездействие, то есть за непринятие в своевременном порядке решения, находящегося в компетенции данного органа, или же за принятие отрицательного решения по насущному вопросу. В одном из рассмотренных выше судебных дел мы смогли увидеть косвенное свидетельство такой возможности в случае, если в результате общество привлечено к публично-правовой ответственности за нарушение требования закона. Возможно ли, однако, требовать с членов совета директоров убытки, к примеру, в случае блокирования ими выгодной для общества сделки? Разумеется, установить в данном случае противоправность поведения директоров будет весьма затруднительно ввиду того, что по закону они не обязаны принимать положительное решение по сделке. Однако представляется, что критерии добросовестности и разумности существуют именно для того, чтобы возможно было оценить на предмет правомерности действия управляющих в рамках своей компетенции, не подпадающие под формальное нарушение закона. К примеру, руководитель не обязан совершать каждую отдельно взятую сделку, однако он обязан прилагать все усилия для того, чтобы реализовывался интерес общества, в чем и выражается его обязанность действовать в интересах общества разумно и добросовестно. Аналогично и совет директоров формально, разумеется, не обязан принимать решение об одобрении сделки, однако важно, чтобы поведение членов данного органа соответствовало критерию следования интересам общества.

Несомненно, доказать намеренное неутверждение сделки по субъективным причинам на фоне корпоративного конфликта (нельзя исключать такую возможность) сложно само по себе. Представляется, что успех вероятен, если запастись убедительными доказательствами того, что несовершение данной сделки/непринятие данного решения сделало затруднительным дальнейшую деятельность общества, если, конечно, есть реальные основания это утверждать.

В остальных же случаях при попытках взыскать упущенную выгоду возможно опираться на подпункты 1 и 2 пункта 3 Постановления ВАС РФ N 62, если имеется возможность доказать, что отрицательное решение было принято на основе недостаточной информации и что члены совета директоров не учли при принятии решения важные на момент его принятия сведения, предоставленные им, например, лицами, требующими возмещения убытков. Помимо этого, при наличии оснований можно попытаться применить (правда, несколько расширительно) подпункт 1 пункта 2 Постановления, в котором говорится, что недобросовестность считается доказанной, если директор "действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки". Возникает резонный, но явно риторический вопрос - может ли директор быть фактически заинтересован в несовершении сделки? Полагаем, что, разумеется, может, поэтому не следует считать формальным препятствием наличие в тексте Постановления указания только на интерес в совершении сделки. Абсолютно идентичный эффект может иметь и заинтересованность в обратном.

В каждом из приведенных случаев опорным моментом должно стать доказывание несоответствия принятого решения объективному интересу общества. В связи с чем целесообразным представляется сделать "работающей" ссылку на подпункт 5 пункта 2 Постановления N 62, в котором заложен простой (и обычно принятый называться декларативным) критерий недобросовестности - заведомое знание о том, что действие или бездействие на момент совершения не отвечало интересам общества. Данный инструмент может и должен применяться в случаях, когда члены совета директоров, пользуясь формальным отсутствием обязанности утверждать выгодные для общества решения, работают, намеренно или по неосмотрительности, на снижение его финансового результата.

Недобросовестные действия вне пределов компетенции коллегиального органа: основания ответственности

В заключение следует упомянуть также и о случаях причинения убытков отдельным директором не в силу участия в принятии решения в составе наблюдательного совета как органа, а в силу оказания влияния, скажем, на принятие такого решения руководителем общества и даже о фактическом принятии решения за него (если между этими лицами имеется взаимосвязь и руководитель каким-либо образом зависит от мнения данного лица, в особенности, если уставом общества избрание единоличного исполнительного органа относится к компетенции совета директоров). В рассматриваемом случае данное лицо должно нести ответственность не как член совета директоров в собственном качестве (ибо повлекшее убытки решение не связано с его деятельностью в качестве такового, отдельно от остального состава органа формально он решение принять не уполномочен), а как "лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица" в соответствии с пунктом 3 статьи 53.1 ГК РФ <15>. Если члены совета директоров (один или несколько), располагающие возможностями непосредственно - но за пределами своей компетенции - влиять на принимаемые генеральным директором решения в отношении общества, реализуют эти возможности во вред обществу, они должны отвечать солидарно с директором, который привлекается к ответственности за причинение убытков в результате фактического исполнения решения так называемых "теневых" директоров.

<15> Согласно пункту 3 статьи 53.1, "лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу".

Важно отметить, что речь в данном случае идет отнюдь не только о тех ситуациях, когда члены наблюдательного совета нацелены на личное обогащение и действуют, руководствуясь противоправными намерениями: это лишь один из возможных вариантов. Не менее вероятен и второй: когда директора не реализуют собственных противоправных целей, а действуют исходя из своего понимания интереса общества, продвигая решения (например, сопряженные с неоправданным риском), которые они считают для общества выгодными. Подобная реализация своих фактических возможностей определять действия организации будет, несомненно, также являться, во всяком случае, неразумной, как если бы с аналогичными намерениями принимал опрометчивые решения по своей инициативе руководитель общества. Механизмы доказывания фактического вмешательства в деятельность руководителя членов совета директоров (как и любых иных контролирующих лиц) и их причастности к принятым решениям в настоящее время неразвиты, что является значительным пробелом в области правоприменения. Однако, принимая во внимание очевидную распространенность ситуаций, в которых руководитель подконтролен наблюдательному совету или отдельным его членам и зачастую вынужден принимать диктуемые ими решения, выработка соответствующих механизмов является первоочередной задачей на пути к обеспечению эффективного функционирования недавно принятой нормы, распространяющей гражданско-правовую ответственность на фактически контролирующих лиц.

Список литературы

  1. Чантурия Л. Гражданско-правовая ответственность руководителей акционерных обществ // Корпоративный юрист. 2007. N 2; СПС "КонсультантПлюс".
  2. Филиппова Е.В. Гражданско-правовая ответственность членов совета директоров акционерного общества: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 2014.
  3. Бойко Т.С., Буркатовский А.А. Критерии ответственности членов органов управления хозяйственных обществ в свете готовящихся изменений в корпоративное законодательство и зарубежного опыта // Закон. 2011. N 5. С. 109 - 127.
  4. Дедов Д.И. Юридический метод: Научное эссе. М.: Волтерс Клувер, 2008.
  5. Корпоративное право: актуальные проблемы / Под ред. Д.В. Ломакина. М.: Инфотропик Медиа, 2015.