Мудрый Юрист

Присвоение и растрата как формы хищения имущества

/"Российский следователь", N 8, 2004/
А.А. БАКРАДЗЕ

Бакрадзе А.А., адвокат.

Вопрос о понятии хищения на протяжении десятилетий оставался одним из самых дискуссионных вопросов науки уголовного права. В ней преобладало мнение, что непосредственное закрепление в уголовном законе понятия хищения, помимо всего прочего, положительно скажется на деятельности правоохранительных органов по борьбе с этим преступлением.

В 1994 г. впервые общее понятие хищения было предложено в законе - в примечании к ст. 144 УК РСФСР. Однако сам этот факт не привел к прекращению споров о понятии хищения. Более того, ни в одном из проектов УК РФ определение, подобное предложенному законодателем в примечании к ст. 144 УК РСФСР, полностью так и не было закреплено.

Следует отметить, что в одном из этих проектов определение понятия хищения отсутствовало вовсе. Однако последняя позиция у законодателя не нашла поддержки, и в УК РФ в примечании к ст. 158 появилось примечание следующего содержания: "Под хищением в статьях настоящего Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества" (примечание 1 к ст. 158 УК).

Из приведенного определения вытекают основные признаки хищения чужого имущества.

Видовым объектом этого преступления выступают отношения собственности как родовое понятие по отношению ко всем формам собственности, а непосредственным объектом выступает та конкретная форма собственности, которая определяется принадлежностью имущества: государственная, частная, муниципальная или собственность общественных объединений <*>.

<*> Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник / Под ред. А.И. Рарога. М., 2002. С. 156.

По определению Пленума Верховного Суда Российской Федерации, предметом хищения и иных преступлений, ответственность за совершение которых предусмотрена нормами гл. 21 УК, "является чужое, т.е. не находящееся в собственности или законном владении имущество".

Следует в целом признать обоснованным мнение Д. Батыгина о том, что "воспроизведение данного признака, входящего в родовое понятие хищения, в видовых (содержащихся в ч. 1 ст. 158 - 162 УК) является грубым нарушением логических правил определения" <*>. Однако пока в примечании 1 к ст. 158 УК РФ дается понятие хищения, относящееся не только к статьям главы 21, предложение автора об исключении из диспозиций ч. 1 ст. 158 - 162 УК слов "чужого имущества", по нашему мнению, не может быть принято.

<*> Батыгин Д. В УК не должно быть лишних слов // Российская юстиция. 1999. N 5. С. 45.

Изучение практики показывает, что "чужим" для виновного может быть и имущество, фактически принадлежащее ему. Так, Ш., взяв в долг у В. деньги, передал ей в качестве обеспечения его возврата икону, похищенную им ранее, о чем В. известно не было.

В связи с тем что Ш. возможность возвратить долг не имел, он вступил в сговор с К. на завладение иконой, находившейся у В., путем применения насилия. Реализуя свой умысел, Ш. и К. завлекли В. в квартиру, где после нанесения удара газовым ключом по голове В. завладели иконой.

В кассационной жалобе адвокаты осужденных утверждали, что действия по изъятию иконы нельзя расценивать как хищение, т.к. в период совершения нападения на В. икона принадлежала осужденному Ш.

Верховный Суд Карелии, рассмотревший данную жалобу, доводы адвокатов посчитал несостоятельными. "Согласно состоявшейся договоренности, - указал суд, - икона до возврата долга осужденными должна была находиться у потерпевшей. Насильственные действия по ее изъятию, до возврата долга, не могут быть признаны законными, они образуют состав хищения" <*>.

<*> Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ N 75-098-21.

Соглашаясь с данным решением Верховного Суда Карелии, полагаем необходимым обратить внимание также на то обстоятельство, что похищенное имущество - икона - хотя и принадлежало виновному, однако оно не перестало быть для него самого чужим. Никаких законных прав Ш. на похищенную им же икону не имел. Поэтому в этой части доводы адвокатов осужденных действительно следует считать неубедительными.

Таким образом, предмет преступлений против собственности не тождествен объекту права собственности, к которому помимо имущества относятся естественные богатства, интеллектуальная собственность и т.д. Действующий ГК существенно расширяет перечень объектов права частной собственности и включает в него любое имущество производственного, потребительского, социального, культурного и иного назначения, за исключением отдельных видов указанного в законодательных актах имущества, которое не может принадлежать гражданам или юридическим лицам. Так, в исключительной собственности государства находятся: государственная казна, золотой запас, алмазный и валютный фонды Российской Федерации, средства государственного бюджета Российской Федерации, средства Центрального банка России, ресурсы континентального шельфа, морской экономической зоны Российской Федерации, культурные и исторические ценности общегосударственного значения, клады в виде вещей, относящихся к памятникам истории или культуры, и некоторое другое имущество.

Объекты муниципальной собственности определены в ст. 215 ГК РФ и в Федеральном законе "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации". К ним относятся средства бюджета и внебюджетные фонды соответствующего муниципального образования, местные финансы, муниципальные предприятия и проч.

Итак, под предметом преступлений против собственности понимается не любой объект права собственности, а лишь такой, который обладает:

  1. вещным признаком, т.е. имеет определенную физическую форму;
  2. экономическим признаком, т.е. обладает объективной экономической ценностью;
  3. юридическим признаком, т.е. является для виновного чужим <*>.
<*> Уголовный кодекс Российской Федерации: Постатейный комментарий. М., 1997. С. 336 - 337.

Имущество как предмет преступлений против собственности может быть движимым и недвижимым. Законодатель в главе 21 УК РФ формально отказался от дифференциации ответственности в зависимости от вида имущества.

Напомним, что в УК РСФСР в редакции 1994 г. была статья (148.2) о неправомерном завладении чужим недвижимым имуществом "с корыстной целью при отсутствии признаков хищения". В одном из проектов УК РФ также была статья, предусматривающая ответственность за "завладение чужим недвижимым имуществом из корыстных побуждений независимо от способа". И в науке, но уже после принятия нового УК, внесено предложение о дополнении главы 21 статьей, которая устанавливала бы ответственность за "неправомерный захват чужого недвижимого имущества без цели хищения" <*>.

<*> Иващенко С.Б. Уголовная ответственность за неправомерное завладение чужим недвижимым имуществом: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 23.

Сказанное позволяет утверждать, что исключение из уголовного закона статьи о завладении недвижимостью не сняло в целом проблему ответственности за указанное действие в теории и практике. Однако, как нам представляется, данная проблема не может иметь однозначного решения. Прежде всего потому, что само недвижимое имущество не однородно.

Как следует из ст. 130 ГК РФ, к недвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости) относятся объекты двух видов. Это подлежащие государственной регистрации объекты: а) которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно (земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты, а также здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, леса и многолетние насаждения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы), и б) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты.

Недвижимое имущество первой группы, точнее, объекты, прочно связанные с землей, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, охраняется от корыстных посягательств в главе 21 статьями 159 и 163 (через приобретение права на них), а также ст. 165 УК РФ. Однако случаи самовольного их захвата (завладения ими) или проникновения в них практически по УК РФ ненаказуемы. Исключение сделано в законе лишь в отношении жилища, незаконное проникновение в которое влечет ответственность по ст. 139 УК.

А как быть с аналогичным действием в отношении нежилых помещений, предприятий, земельных участков и т.п., находящихся в государственной или иной собственности?

Прежний УК РСФСР (ст. 199) предусматривал ответственность за вольный захват земли (а уголовные кодексы восьми бывших советских социалистических республик - также воды), хотя последняя, будучи национализированной, в условиях социализма фактически была исключена из гражданского оборота. Сегодня же, когда Конституция (ст. 9) допускает частную собственность на землю, УК РФ не знает нормы, подобной ст. 199 УК РСФСР 1960 г. Правда, в КоАП РСФСР предусмотрена ответственность за самовольное пользование недрами - ст. 46, объектами животного мира - ст. 48.1, самовольный захват водных объектов - ст. 47, нарушение права собственности на леса - ст. 48. Однако эти статьи не устанавливают ответственности за посягательства на все объекты, прочно связанные с землей, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Кроме того, все указанные статьи, вопреки требованиям Конституции РФ, направлены на защиту только государственной собственности.

Возникший в законодательстве пробел С.М. Кочои предлагает разрешить путем дополнения УК РФ нормой следующего содержания: "Посягательство на собственность, выразившееся в незаконном проникновении на чужие земельные участки, водные и другие объекты, территории которых охраняются, или их самовольном захвате, причинившем крупный имущественный ущерб, - наказывается...". При этом в примечании к данной статье предлагается оговорить, что под объектами, указанными в ней, понимаются объекты, перечисленные в ч. 1 ст. 130 ГК РФ <*>.

<*> Кочои С.М. Указ. работа. С. 93.

Другое дело - недвижимое имущество в виде судов (воздушных, морских и внутреннего плавания), а также космических объектов. Завладение ими в принципе может быть квалифицировано соответствующими статьями главы 21 УК РФ. В этой связи совсем не выглядит необоснованным решение законодателя об установлении ответственности за угон автотранспортного средства в главе "Преступления против собственности" (ст. 166), а угон судна водного или воздушного транспорта - в главе "Преступления против общественной безопасности" (ст. 211). Вне всякого сомнения, суда (как и космические объекты) представляют большую материальную ценность, в случае их угона отношениям собственности причиняется серьезный ущерб. Вместе с тем интересы собственности здесь выступают не основным непосредственным объектом, а лишь дополнительным, поскольку в первую очередь данное преступление посягает на общественную безопасность.

Как уже говорилось, предметом хищения является любое имущество безотносительно к тому, движимое оно или недвижимое. В проекте УК РФ, подготовленном в 1994 г. Министерством юстиции РФ и Государственно-правовым управлением Президента России, предлагалось признать предметом кражи, мошенничества, присвоения, грабежа и разбоя только движимое имущество.

Полагаем правильной позицию законодателя, который не принял данное предложение. Как мы уже показывали, гражданское законодательство РФ к недвижимому имуществу относит подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты и иное имущество. Это имущество можно так же похитить, как и движимое имущество. Поэтому ограничить предмет хищения лишь недвижимым имуществом было бы не совсем правильно.

В практике, однако, в абсолютном большинстве случаев предметом хищения являются движимые вещи, а также деньги (валюта). Бесспорно отнесение к предмету хищения также валютных ценностей и ценных бумаг. К первым из них Законом РФ от 9 октября 1992 г. "О валютном регулировании и валютном контроле" относятся: иностранная валюта, ценные бумаги в иностранной валюте, драгоценные металлы, природные драгоценные камни (ст. 1).

К драгоценным металлам относятся: золото, серебро, платина и металлы платиновой группы, а к драгоценным камням - природные алмазы, изумруды, рубины, сапфиры, александриты и природный жемчуг (ст. 1 Закона РФ от 26 марта 1998 г. "О драгоценных металлах и драгоценных камнях"). К драгоценным камням в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, приравниваются уникальные янтарные образования. Согласно ч. 4 ст. 2 Закона от 26 марта 1998 г. "собственником незаконно добытых драгоценных металлов и драгоценных камней является Российская Федерация".

Думается, в УК следует предусмотреть ответственность за незаконную добычу драгоценных металлов и драгоценных камней (возможно, полезных ископаемых в целом). Данная норма в принципе могла бы находиться в главе "Преступления против собственности". Подобный подход имеет место и в КоАП РСФСР, где, в частности, самовольная добыча янтаря включена именно в главу "Административные правонарушения, посягающие на социалистическую собственность". Правда, в Уголовном кодексе, в главе 22 "Преступления в сфере экономической деятельности", есть норма о нарушении правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней (ст. 192). Однако касается она законной (лицензионной) добычи этих предметов, тогда как внесенное предложение имеет в виду случаи незаконной, самовольной их добычи.

К ценным бумагам, т.е. документам, удостоверяющим имущественные права, согласно ст. 143 ГК РФ, относятся: государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг.

Согласно ст. 145 ГК РФ, ценные бумаги бывают на предъявителя (например, выигрышный лотерейный билет или предъявительская облигация), именными (например, акция) и ордерными (например, вексель). Кроме того, ГК РФ различает документарные и бездокументарные ("безбумажные") ценные бумаги. В последнем случае фиксация прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, происходит с помощью средств электронно-вычислительной техники и т.п. (ст. 149 ГК РФ). То есть здесь "не производится выпуск (эмиссия) ценных бумаг непосредственно на бумажных носителях, а соответствующие записи об их владельцах и содержании принадлежащих им прав производятся в памяти ЭВМ в форме записи бухгалтерского счета" <*>.

<*> Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1996. С. 187.

Проникнув в память ЭВМ, конечно, можно с помощью обмана похитить чужие денежные средства и с такого счета. Однако содеянное в таком случае должно быть квалифицировано по совокупности преступлений. Квалификация только, например, по ст. 272 УК РФ была бы неверной, так как в ней общественная опасность совершенного будет отражена не в полной мере <*>.

<*> Кочои С., Савельев Д. Ответственность за неправомерный доступ к компьютерной информации // Российская юстиция. 1999. N 1. С. 45.

Официальные документы, штампы, печати, марки акцизного сбора, специальные марки или знаки соответствия, защищенные от подделок, предметом хищения, предусмотренного нормами главы 21 УК РФ, не являются. Они законодателем признаны предметом похищения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 325 УК.

Однако если похищен документ (или легимитационный знак), который предоставляет право на получение чужого имущества, то действия виновного по завладению им следует рассматривать как приготовление к мошенничеству. Здесь, разумеется, не имеются в виду случаи приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, которые, согласно ст. 159 УК РФ, являются оконченным преступлением.

Последний признак имущества как предмета хищения - экономический. Очевидно, что оно должно обладать минимальной экономической ценностью (стоимостью). Если стоимость имущества не превышает минимального размера платы труда, то в случае его хищения путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты наступает административная ответственность по ст. 7.27 КоАП РФ.

Думается, нет необходимости в одном из примечаний к главе УК "Преступления против собственности" делать оговорку о том, что уголовная ответственность за мелкое хищение чужого имущества в формах кражи, мошенничества, присвоения или растраты наступает, если стоимость имущества превышает минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством РФ на момент совершения преступления <*>. Поскольку, уясняя содержание той или иной уголовно-правовой нормы, нужно применять не только буквальное толкование, но и систематическое.

<*> За такое предложение высказывался, например, С.М. Кочои. См.: Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. М., 2000. С. 123.

Полагаю, квалификация содеянного изменится, если мелкое хищение совершено при обстоятельствах, являющихся отягчающими согласно ч. 2, 3, 4 ст. 158, 159 и 160 УК РФ <*>. Встречающиеся в литературе по этому вопросу противоположные суждения нам представляются не соответствующими закону <**>.

<*> Гаврилов Б. О реальности российской уголовной статистики // Законность. 1999. N 6. С. 31.
<**> Кочои С.М. Указ. работа. С. 123.

Что касается энергии, то напомним, что в УК РСФСР 1926 г. предусматривалась ответственность за "кражу электрической энергии" (ст. 163). Однако и после отмены действия данного УК в науке ряд авторов предлагал восстановить уголовную ответственность за хищение энергии <*>.

<*> Гельфер М.А. О квалификации незаконного пользования электрической и другой энергией // Социалистическая законность. 1983. N 8. С. 48; Бойко А.И., Костанов Ю.А. Уголовно-правовая квалификация незаконного пользования электроэнергией // Вопросы борьбы с преступностью. М.: Юридическая литература, 1985. Вып. 42. С. 38 - 43.

В 1986 г. такая ответственность была восстановлена, но не за хищение (кражу) энергии, а "за самовольное использование в корыстных целях электрической либо тепловой энергии или газа" (ст. 94.2 УК РСФСР) <*>.

<*> В 1994 г. данная норма из УК была исключена. Предложение же о ее восстановлении, высказанное авторами одного из проектов УК РФ, законодатель не принял.

Полагаем, что правильно законодатель отказался от понятия "хищение энергии", подтвердив свою приверженность традициям российского уголовного права, признающего предметом хищения имущество (вещь и имущественные права).

Далее, предметом хищения могут быть лишь объекты, в которые вложен человеческий труд (социальный признак). Принято считать, что именно этим признаком хищение отличается от многих преступлений против окружающей среды <*>.

<*> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Т. 2. М.: Новая волна, 1998. С. 7; Вольфман Г.И. Ответственность за преступления в области охраны природы. Саратов, 1984. С. 13 - 14 и др.; а также: п. п. 11 и 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. N 14 "О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения".

Данная позиция была признана и в советском уголовном праве, причем она обосновывалась обычно ссылками на труды основоположников научного коммунизма. Например, К. Маркс переход природных ресурсов в разряд товарно-материальных ценностей (т.е. товара, имущества) определял следующим образом: "Все предметы, которые труду остается лишь вырвать из их непосредственной связи с землей, суть данные природой предметы труда. Например, рыба, которую ловят... дерево, которое рубят в девственном лесу, руда, которую извлекают из недр земли" <*>. Для такого обоснования использовалось и тогдашнее советское законодательство. Например, Э.Н. Жевлаков писал: "Если бы природные богатства обладали ценой, то они обладали бы и меновой стоимостью. Их можно было бы покупать, продавать, обменивать или другим способом вовлекать в товарно-денежные отношения. Однако в соответствии с прямым указанием закона, природные богатства полностью изъяты из гражданского оборота, любые сделки с ними категорически запрещены" <**>.

<*> Маркс К., Энгельс Ф. Соч.: Т. 23. 2-е изд. С. 189 - 190.
<**> Жевлаков Э.Н. Общие вопросы квалификации преступлений в области охраны окружающей среды. М., 1986. С. 23 - 24; а также: Повелицына П.Ф. Уголовно-правовая охрана природы в СССР. М., 1981. С. 12, 18 - 19 и др.

Предметом мошенничества наряду с имуществом является право на чужое имущество как юридическая категория. Характеристика этого чисто гражданско-правового понятия на практике может вызывать у работников следствия (дознания) некоторые затруднения.

Право на чужое имущество может быть закреплено в различных документах, например в завещании, страховом полисе, доверенности на получение тех или иных ценностей, в различных видах ценных бумаг. Имущественные права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Права по ордерной бумаге, т.е. с указанием лица, которому или по приказу которого должно быть произведено исполнение, передаются путем совершения на этом документе передаточной надписи - индоссамента. Индоссамент, совершенный на ценной бумаге, переносит все права, удостоверенные ею, на лицо, которому они передаются. Бланковый индоссамент вообще не содержит указания на лицо, которому переданы имущественные права (ст. 146 ГК РФ).

Именно документы, содержащие указания на имущественные права, включая их приобретение, нередко бывают предметом различных мошеннических операций. Причем с момента получения мошенником документа, на основании обладания которым он приобрел право на имущество, преступление признается оконченным, независимо от того, удалось ли ему получить по этому документу соответствующее имущество (в натуре или в денежном эквиваленте) <*>.

<*> Завидов Б.Д., Слюсаренко М.И., Коротков А.П. Уголовно-правовой анализ мошенничества, присвоения или растраты и причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием: (Комментарий статей главы 21 Уголовного кодекса Российской Федерации) // Адвокат. 2002. N 6.

Некоторые ученые исходя из ст. 128 ГК (под имуществом понимают вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права) полагают, что в главе 21 УК РФ имеет место двоякое понимание имущества: узкое (имущество как вещь) и широкое (имущество вообще или имущество в целом). Н.Г. Иванов по этому поводу пишет следующее: "Гражданское законодательство относит к имуществу не только вещи материального мира, этакую физическую субстанцию, но и право на нее. В этой связи уголовное право должно определиться: либо по-прежнему считать имуществом лишь физическую материальную субстанцию - и тогда такое положение следует признать уголовно-правовой фикцией, либо присоединиться к гражданско-правовой интерпретации и тогда соответствующим образом пересмотреть редакции ст. 159 и 163 УК РФ" <*>.

<*> Иванов Н.Г. Парадоксы уголовного закона // Государство и право. 1998. N 3; См.: Успенский А. О недостатках определений некоторых форм хищения в новом УК // Законность. 1997. N 2.

Стоит поддержать С.М. Кочои, полагающего, что "уголовный закон не должен предлагать свое, отличное от гражданского закона определение имущества. Поэтому нельзя согласиться с предложениями о закреплении в уголовном законе узкого понятия имущества как предмета преступлений против собственности" <*>. Предложение об определении понятия имущества в УК как "материальных ценностей, денежных средств и ценных бумаг" было внесено Э.С. Тенчовым <**>.

<*> Кочои С.М. Ответственность за корыстные преступления против собственности. М., 2000. С. 91.
<**> Тенчов Э.С. Охрана собственности - институт уголовного права: социальная обусловленность, структура, функционирование: Дис... докт. юрид. наук. Иваново, 1990. С. 174.

Да, действительно важно, чтобы одно и то же понятие в праве имело одинаковое содержание. Однако утверждение о необходимости исключения из предмета ст. 159 и 163 УК РФ "права на имущество" не выглядит обоснованным <*>, поскольку "право на имущество" и "имущественные права", о которых идет речь в ст. 128 ГК, нельзя считать синонимами.

<*> Подробнее об этом см.: Кочои С.М. Указ. работа. С. 91.

Подводя итог по этому вопросу, отметим, что в правоведении представлены три подхода к пониманию "приобретения права на имущество" при мошенничестве <*>:

<*> Клепицкий И.А. Недвижимость как предмет хищения и вымогательства // Государство и право. 2000. N 12. С. 13 - 15.
  1. Самое широкое понимание связано с отождествлением "права на имущество" с гражданско-правовым "имущественным правом". К имущественным правам относятся гражданские права, имеющие экономическое содержание (включая, например, право проезда в транспортном средстве и т.д.).
  2. Наиболее узкое понимание "права на имущество" связано с пониманием мошенничества в качестве похищения (наряду с кражей, грабежом и разбоем) <1>. Г.А. Кригер, например, отмечал: "При хищении путем мошенничества обман или злоупотребление доверием должны быть именно средством для преступного завладевания... имуществом" <2>. Наиболее подробно эта концепция разработана Г.Н. Борзенковым <3>. "Право на имущество" в этом смысле охватывает право собственности на вещь <4>, а также любое обязательственное право на получение вещи в фактическое обладание (например, право требования к банку). Соответственно приобретение "права на имущество" выражается в оформлении права собственности на вещь либо в приобретении любого другого права, позволяющего преступнику в будущем завладеть вещью. С такой трактовкой "права на имущество" сложно согласиться - она не имеет оснований ни в законе, ни в юридической практике, ни в естественном языке.
<1> Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1974. С. 99.
<2> Кригер Г.А. Указ. работа. С. 149.
<3> Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество. М., 1971. С. 19.
<4> Термин "имущество" тут используется именно в значении вещи, что не означает вещного характера "права на имущество". Право на вещь вполне может быть и обязательственным. О динамике употребления терминов "вещь" и "имущество" в отечественном правоведении см.: Клепицкий И.А. Собственность и имущество в уголовном праве // Государство и право. 1997. N 5. С. 80 - 81.
  1. Третья концепция "права на имущество" выработана судебной практикой в результате буквального толкования закона и широко поддержана в правоведении <*>. Основное отличие этой концепции от предыдущей в том, что понятие права на имущество объемлет всякое право на имущество в смысле вещи <**>, включая как вещные, так и обязательственные права (например, право требования по договору банковского вклада, счета и т.д.).
<*> Арендаренко А.В., Афанасьев Н.Н., Ветров Н.И. и др. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1997. С. 353; Уголовное право Российской Федерации: Особенная часть / Под ред. Б.В. Здравомыслова. М., 1999. С. 153 и др.
<**> Но не всякое имущественное право, например "право на имущество", не объемлет имущественные права на работы, услуги, результаты творческой деятельности.

/"Российский следователь", N 9, 2004/

  1. Таким образом, недвижимое имущество может быть предметом только мошенничества. Кража, грабеж и разбой в отношении недвижимости невозможны. Возможность присвоения и растраты недвижимости в правоведении рассматривается неоднозначно. Практика в большинстве случаев рассматривает такие действия не в качестве хищения, а в качестве злоупотребления, причем тому есть разумное объяснение <*>.
<*> Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономики. М., 1996. С. 68.

Объективная сторона хищения характеризуется активными действиями, выразившимися в противозаконном, безвозмездном изъятии и (или) обращении чужого имущества в пользу виновного или других лиц и в причинении имущественного ущерба собственнику или иному владельцу этого имущества.

Первый признак хищения - это изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Благодаря этому признаку объективная сторона хищения по закону теперь стала, без достаточно серьезных оснований, характеризоваться сразу тремя альтернативными действиями:

  1. изъятием имущества,
  2. обращением имущества в пользу виновного или других лиц,
  3. изъятием имущества и его обращением в пользу виновного или других лиц.

В этой связи следует признать не соответствующим закону утверждение о том, что "главным способом хищения является изъятие имущества у собственника или иного владельца" <*>. Изъятие - не способ хищения, а действие, имеющее согласно закону место при совершении хищения.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. В.М. Лебедева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Юрайт", 2004 (издание третье, дополненное и исправленное).

<*> Уголовный кодекс Российской Федерации. Научно-практический комментарий. М.: Юридическая литература, 1998. С. 349.

Не следует из текста примечания 1 к ст. 158 УК РФ и мнение авторов одного из учебников по уголовному праву, которые к признакам объективной стороны хищения относят только "изъятие" имущества <*>.

<*> Уголовное право. Особенная часть. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1998. С. 199.

Также стоит оценить суждение о том, что "изъятие всегда сопряжено с обращением чужого имущества в пользу виновного" <*>. Если бы это было так, то законодатель, конечно же, не стал бы в определении хищения использовать союз "или" между словами "изъятие" и "обращение". В литературе существует и такое мнение, согласно которому "изъятие" и "обращение" чужого имущества в пользу виновных обязательны для кражи, мошенничества, грабежа, тогда как при присвоении и растрате (по мнению отдельных авторов, также мошенничестве) характерно только "обращение" имущества в пользу указанных лиц <**>. Однако в таком случае напрашивается вывод о том, что только "изъятия" имущества при хищении, вопреки положениям примечания 1 к ст. 158 УК РФ, не существует.

<*> Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономики. М.: ЮрИнфоР, 1996. С. 75.
<**> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М: Юристъ, 1996. С. 398; Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть. М.: Юристъ, С. 140; Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Ответственность за корыстные посягательства на социалистическую собственность. М.: Юридическая литература, 1986. С. 28 и др.

Согласно еще одному мнению "изъятие" имущества происходит и при присвоении, и при растрате, и при мошенничестве <*>. Но тогда выходит, что объективная сторона ни одной из форм хищения не может быть охарактеризована только как "обращение" чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Однако этот вывод также входит в противоречие с положениями, содержащимися в примечании 1 ст. 158 УК РФ.

<*> Кладкое В.А. Уголовно-правовая охрана права собственности // Труды МГЮА. 1999. N 4. С. 109 - 110.

Таким образом, С.М. Кочои полагает, что использование в примечании 1 к ст. 158 УК РФ для характеристики объективной стороны хищения терминов "изъятие и (или) обращение" вряд ли следует считать достаточно продуманным <*>.

<*> Кочои С.М. Указ. работа. С. 105.

Изъятие чужого имущества означает перевод этого имущества из владения собственника или иного владельца в фактическое обладание виновного.

Обязательный признак хищения - незаконный характер изъятия чужого имущества, т.е. его перевод в фактическое обладание виновного без каких-либо законных оснований для этого и без согласия собственника или иного владельца. Однако изъятие совместного (общего) или спорного имущества либо имущества, в отношении которого изымающий предполагает, хотя и ошибочно, наличие у него определенных прав, не образует состава хищения, но может влечь ответственность за самоуправство или иные преступления.

Включение этого признака в законодательное определение хищения, по мнению ряда авторов, выглядит излишним. Свою позицию они аргументируют тем, что "на отсутствие у виновного прав на ценное имущество указывают в понятии хищения слова "чужое имущество". Запрещенность же совершенных действий - признак каждого преступления (ч. 1 ст. 14 УК РФ), а не только хищения. Данный признак, например, не назван даже в понятии убийства (ч. 1 ст. 105 УК РФ) и совершенно правильно отсутствует в понятии близкого к хищению вымогательства (ч. 1 ст. 163 УК РФ). Таким образом, признак противоправности - лишний в понятии хищения" <*>.

<*> Кочои С.М. Указ. работа. С. 103. См. также: Лысов М.Д. Логико-структурный анализ понятий и признаков преступлений в действующем Уголовном кодексе РФ // Государство и право. 1997. N 12. С. 74 - 78; Эриашвили Н.Д. Присвоение и растрата чужого имущества как форма хищения (уголовно-правовой анализ): Автореф. канд. юрид. наук. М., 2003. С. 15.

Существенным признаком хищения служит безвозмездность изъятия чужого имущества. Изъятие считается безвозмездным, если оно производится без соответствующего возмещения, т.е. бесплатно или с символическим либо неадекватным возмещением. Так, выбраковка скота с последующим приобретением по заведомо низкой цене практикой вполне обоснованно признается хищением. Точно так же является хищением завладение имуществом путем замены его на заведомо менее ценное <*>.

<*> БВС СССР. 1982. N 1. С. 12.

Некоторые юристы указывают на отсутствие необходимости включения в определение хищения признака безвозмездности по следующим соображениям:

а) этимологически "безвозмездность" означает "бесплатный, неоплачиваемый", между тем судебная практика признает наличие данного признака и в случае частичной оплаты стоимости похищенного имущества;

б) безвозмездность при хищении - одна из сторон цели ("корыстной") другого конструктивного признака, непосредственно указанного в законе;

в) на безвозмездность указывает общественно опасное последствие, характерное для хищения (реальный ущерб), которое не может наступить при возмездном завладении чужим имуществом <*>.

<*> Кочои С.М. Указ. работа. С. 103.

Н.Д. Эриашвили, наоборот, подчеркивает обязательность этого признака, исключение которого, по его мнению, "породит трудности при применении закона, и в первую очередь при разграничении хищений и иных преступлений, как против собственности, так и направленных на другие объекты уголовно-правовой охраны" <*>.

<*> Эриашвили Н.Д. Указ. работа. С. 16.

Безвозмездность изъятия чужого имущества неразрывно связана с наступлением в результате этого преступления общественно опасных последствий в виде причинения собственнику или иному владельцу имущественного ущерба, под которым понимаются прямые убытки, измеряемые стоимостью похищенного имущества. Именно с наступлением таких последствий связывается момент окончания хищения. Поэтому хищение чужого имущества должно признаваться оконченным преступлением с момента фактического изъятия имущества независимо от того, удалось ли виновному распорядиться похищенным имуществом как своим собственным: потребить или использовать иным образом, продать, подарить, передать в долг либо в счет уплаты долга и т.д. Однако для признания хищения оконченным необходимо, чтобы в результате незаконного изъятия чужого имущества виновный получил реальную возможность распорядиться похищенным имуществом по своему усмотрению. Отсутствие такой возможности исключает квалификацию преступления как оконченного хищения.

Так, работники тепличного комбината по предварительному сговору между собой похитили со склада товарной продукции 23 ящика огурцов и, погрузив их на автомашину, пытались вывезти с территории тепличного комбината, но были задержаны на проходной. Верховный Суд РСФСР признал неправильной квалификацию этого преступления как оконченного хищения и переквалифицировал его как покушение на кражу, поскольку виновные не имели реальной возможности распорядиться данным имуществом по своему усмотрению <*>.

<*> БВС РСФСР. 1983. N 10. С. 13 - 14.

Напротив, работник Камчатского торгового морского порта, похитивший в расположенном на территории порта магазине Торгмортранса демисезонное пальто и задержанный на территории порта, был правильно осужден за оконченное хищение, поскольку предмет преступления не является имуществом порта, охраняемым соответствующей службой, и виновный имел реальную возможность распорядиться им как на территории порта, так и вне ее по своему усмотрению.

По общему правилу, как это следует из законодательного определения, хищение состоит из двух элементов:

а) изъятие имущества у собственника или иного владельца;

б) обращение его в пользу виновного или других лиц.

Однако при таких формах хищения, как присвоение и растрата, хищение имущества происходит без его изъятия, поскольку предмет преступления уже находился во владении виновного и был вверен ему по различным основаниям (для хранения, управления, транспортировки и т.п.). В такой ситуации хищение состоит из одного элемента - из обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Именно этим объясняется использование законодателем соединительного союза "и", а в скобках - разделительного союза "или".

Обязательный признак хищения - причинная связь между противоправными действиями виновного и наступившими общественно опасными последствиями в виде причинения собственнику или иному владельцу реального имущественного ущерба.

Еще один признак хищения, указанный в примечании 1 к ст. 158 УК, - причинение ущерба собственнику или иному владельцу имущества. Однако, во-первых, ущерб бывает двух видов. Различают моральный и материальный ущерб. Последствием хищения, очевидно, является материальный ущерб. Последний имеет также два вида. Теория и практика под материальным ущербом при хищении однозначно понимают лишь реальный ущерб, определяемый в отличие от упущенной выгоды стоимостью похищенного имущества (ч. 2 ст. 15 ГК РФ). Возможно, об этом и следовало указать в примечании 1 к ст. 158 УК РФ.

Во-вторых, вызывает сомнение употребляемое законодателем выражение "или иному владельцу". Иное лицо (несобственник) может владеть чужим имуществом не только законно, но и незаконно. Очевидно, что закон должен ставить под охрану интересы лица, владеющего чужим имуществом на законных основаниях. Однако практика, в которой как хищение квалифицируется, в частности, корыстное изъятие имущества, кем-то уже похищенного, свидетельствует о другом.

По нашему мнению, "хищение" похищенного не причиняет ущерба собственнику, оно причиняет "ущерб" тому, кто украл имущество у собственника, кто на самом деле причинил собственнику ущерб и кто, таким образом, владеет его имуществом незаконно. Мы считаем, что такая практика должна быть пересмотрена, а в примечании 1 к ст. 158 УК РФ следовало говорить только об "ином законном владельце" (лице, владеющем чужим имуществом на законном основании) <*>. В связи с этим предлагаем "хищение" похищенного квалифицировать не по статьям УК о хищении, а по отдельной статье, но также расположенной в главе 21 УК РФ. (Надо здесь указать, что во всех проектах УК РФ была статья об этом, но законодателем она не была принята. В ней предлагалось установить ответственность за приобретение (а также сбыт) "заведомо похищенного имущества". Законодатель в принципе поступил правильно, не приняв ее, поскольку она оставляла безнаказанным приобретение имущества, добытого путем, например, вымогательства. Поэтому установление в УК РФ ответственности за приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ), является приемлемым решением. Однако сомнительно отнесение этого преступления к группе "преступлений в сфере экономической деятельности" (глава 22 УК РФ). Ведь, как отмечается в специальной литературе, общественные отношения, являющиеся объектом указанных преступлений, "представляют собой то русло, в котором может правомерно осуществляться экономическая деятельность в нашей стране" <**>. Приобретение же имущества, заведомо добытого преступным путем, никак не связано с правомерной экономической деятельностью. Оно в этом отношении ближе к хищению. Поэтому и ответственность за его совершение (с отнесением к "приобретению" также хищения) следовало, по нашему мнению, предусмотреть в главе "Преступления против собственности".)

<*> Кочои С.М. Указ. работа. С. 106.
<**> Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Преступления в сфере экономической деятельности. М., 1998. С. 17. См. также: Новое уголовное право России. Часть Особенная. М., 1998. С. 147; Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, система, проблемы квалификации и наказания. Саратов, 1997. С. 20.

Заканчивая рассмотрение понятия и признаков хищения, нельзя не остановиться на способе его совершения. Понятие "способ хищения" содержит диспозиция ч. 1 ст. 164 УК РФ. Именно по способу совершения хищение в литературе делят обычно на шесть форм: кражу, мошенничество, присвоение, растрату, грабеж и разбой.

По мнению Г.Н. Борзенкова, хищение следует делить на две формы - насильственные и ненасильственные. К первой группе он относит грабеж, соединенный с насилием, разбой и вымогательство, ко второй - кражу, мошенничество, присвоение, растрату и грабеж без насилия <*>.

<*> Борзенков Г.Н. Указ. автореферат. С. 29.

Данные обстоятельства, как нам представляется, все же недостаточны для признания способа в качестве еще одного обязательного признака хищения. Дело в том, что законодатель ничего не говорит о способе в определении хищения (примечание 1 к ст. 158 УК РФ). Он не следует также из текста ст. 158 - 162 УК РФ. Лишь в одном-единственном случае - в диспозиции ч. 1 ст. 159 УК РФ - слово "путем" указывает на способ совершения предусмотренного в ней преступления. Однако упомянутые в ней обман и злоупотребление доверием по закону являются способами мошенничества, само же мошенничество в нем непосредственно не определяется в качестве способа хищения.

Форма - это внешнее выражение содержания чего-либо <*>. Полагаю, что не только способ определяет внешнее выражение содержания, например, форма соучастия в литературе определяется не только способом взаимодействия соучастников, но и "наличием предварительного сговора". Поэтому, на наш взгляд, "форма" хищения не может быть сведена к "способу" хищения, они не синонимы. Как мы считаем, в соответствующих статьях главы 21 УК РФ речь может идти о формах, но не о "способах" хищения (поэтому правильнее было в ст. 164 УК РФ говорить "независимо от формы хищения"). Иначе придется согласиться с тем, что в ст. 158 - 162 УК установлены признаки, характеризующие способы хищения, а не хищение, что в них предусмотрена ответственность за способы преступления (хищения), а не сами преступления. Возможно, по этой причине законодатель и отказался от формулировок типа "хищение путем кражи", "хищение путем мошенничества" и т.д., содержащихся в УК РСФСР, поскольку они прямо указывали на кражу, мошенничество, присвоение, растрату, злоупотребление служебным положением, грабеж и разбой как на способы хищения <**>.

<*> Большой энциклопедический словарь. М.: Большая Российская Энциклопедия, 1997. С. 1287.
<**> Подробнее об этом см.: Кочои С.М. Указ. работа. С. 129 - 130.