Мудрый Юрист

Критерии наличия действительного и предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника *

<*> Высказанные в настоящей статье суждения являются личным мнением автора и не являются официальной позицией компании IBM, НИУ ВШЭ или какой-либо иной организации. В статье использованы результаты исследований, осуществленных в рамках Программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2015 г.

Савельев Александр Иванович - юрисконсульт компании IBM (Россия/СНГ), старший научный сотрудник НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук, магистр частного права (РШЧП).

Настоящая статья посвящена анализу одного из специальных критериев освобождения от ответственности информационных посредников, предусмотренных в ст. 1253.1 ГК РФ, - критерия наличия знания о нарушении исключительного права. На примере зарубежной и отечественной судебной практики рассматриваются условия, при которых можно сделать вывод о том, что информационный посредник "знал" (действительное знание) или "должен был знать" (предполагаемое знание) о нарушении. Также приводится критика встречающегося в судебной практике подхода, согласно которому критерий предполагаемого знания выводится из наличия соответствующих обсуждений в средствах массовой информации, поскольку он влечет возложение на информационного посредника противоречащей сути его деятельности обязанности по мониторингу сети Интернет, а также появление цензуры.

Ключевые слова: информационный посредник, провайдер хостинга, нарушение исключительного права в сети Интернет.

Criteria of actual and constructive knowledge as a condition for bringing an online intermediary to responsibility <*>

A.I. Savelyev

<*> Opinions and conclusions expressed in the article are solely those of the author and do not represent official position of IBM company, National Research University Higher School of Economics or any other organisation. This article is an output of a research project implemented as part of the Basic Research Programme at the National Research University Higher School of Economics.

Alexander I. Savelyev - Legal Attorney of IBM Russia/CIS, Senior Legal Researcher of National Research University Higher School of Economics, PhD in Law, Master of Law (Russian School of Private Law).

The article is focused on the analysis of the existing knowledge standards for online intermediaries, as provided in the Article 1253.1 of the Civil Code of Russian Federation. Having started from the comparison of foreign and Russian case law, the author explores various criteria used for the conclusion whether online intermediary actually "knows" (actual knowledge) or "should have known" (constructive knowledge) about the infringement. The article also provides critical assessment of cases, where the presence of "constructive knowledge" criterion was revealed in public discussions about the infringement. From the author's perspective such an approach imposes on the online intermediary an atypical obligation to monitor the Internet information space, resulting in censorship.

Keywords: online intermediary, ISP, hosting provider, Internet infringement.

§ 1. Виды информационных посредников

Особенности ответственности информационных посредников в сети Интернет в настоящее время закреплены на законодательном уровне в Федеральном законе от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" (далее - Закон об информации) и в ГК РФ. Первый Закон устанавливает основания исключения гражданско-правовой ответственности информационных посредников применительно ко всем основаниям возникновения такой ответственности (например, за распространение сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию), кроме случаев нарушения исключительных прав <1>. Основания для исключения ответственности информационного посредника за нарушение исключительного права установлены в ст. 1253.1 ГК РФ.

<1> Подробнее о сфере применения положения об ответственности информационных посредников по Закону об информации см.: Савельев А. Комментарий к Федеральному закону от 27 июня 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и защите информации" (постатейный). М., 2015. С. 308 - 311.

В ст. 1253.1 ГК РФ упомянуты три вида информационных посредников: 1) лица, осуществляющие передачу информации в сети Интернет; 2) лица, обеспечивающие возможность размещения материала в сети Интернет, и 3) лица, предоставляющие возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием сети Интернет. Рассмотрим каждый из них подробнее.

Информационный посредник, осуществляющий передачу информации в сети Интернет. Такое лицо осуществляет техническую и автоматизированную функцию передачи информации, инициированной иными лицами, выполняя тем самым пассивную функцию в коммуникациях. Типичным примером посредника данного вида является оператор связи, оказывающий телематические услуги по предоставлению доступа к сети Интернет. К разряду таких посредников могут быть также отнесены коммуникационные интернет-сервисы, которые обеспечивают передачу сообщений между пользователями, в том числе социальные сети, располагающие функционалом обмена сообщениями.

Информационный посредник указанного типа освобождается от ответственности при одновременном выполнении трех условий:

  1. он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала;
  2. он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала;
  3. он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным.

Следует отметить, что, несмотря на упоминание в составе условий освобождения от ответственности критерия отсутствия знания о нарушении, в реальной жизни он неприменим к данному виду посредников. Как справедливо отмечает Е. Войниканис, "передача информации осуществляется автоматически, а ее хранение может быть только кратковременным и зависит от технических условий трансмиссии. Принятые в ИТ-отрасли стандарты передачи информации (не говоря уже о требованиях отраслевых нормативных актов) не позволяют провайдеру знать о содержании передаваемой информации. Точно так же не существует ситуаций, когда провайдер должен знать о содержании информации" <2>. В связи с этим проблемы определения критериев наличия у информационного посредника действительного или предполагаемого знания актуальны лишь для следующих их двух видов.

<2> Войниканис Е. Ответственность информационных посредников: от судебной практики к новой статье Гражданского кодекса // Московский юрист. 2012. N 1. С. 58.

Информационный посредник, обеспечивающий возможность размещения информации. Основной функцией такого лица является управление технической инфраструктурой, необходимой для размещения и обеспечения постоянного доступа к информации. Типичным примером посредника данного вида является провайдер хостинга, т.е. лицо, которое оказывает услуги по предоставлению вычислительных мощностей для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети Интернет (п. 18 ст. 2 Закона об информации). Данный вид посредников освобождается от ответственности при одновременном соблюдении следующих условий:

  1. он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным;
  2. в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых размещен такой материал, он своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Информационный посредник, предоставляющий возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием сети Интернет. Данный вид посредника указан в п. 5 ст. 1253.1 ГК РФ, однако какого-либо специального правового режима в отношении его ГК РФ не предусмотрено. Принимая во внимание тесную связь ст. 1253.1 с положениями Антипиратского закона <3>, разумно связать этот вид информационных посредников с размещением не самого контента, нарушающего исключительное право третьего лица, а "информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационных сетей" (см., напр., ч. 1 ст. 15.2 Закона об информации <4>). В таком случае к данной группе информационных посредников можно отнести торрент-трекеры; поисковые сервисы <5>; сайты в сети Интернет, на которых размещаются гиперссылки на противоправный контент; сервисы контекстной рекламы (например, Google AdWords, Яндекс.Директ) <6>. Отнесение указанных видов интернет-сервисов к разряду информационных посредников разделяется зарубежной практикой <7>.

<3> Федеральный закон от 02.07.2013 N 187-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях" и недавно принятый Федеральный закон от 24.11.2014 N 364-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее совместно - Антипиратский закон).
<4> "Правообладатель в случае обнаружения в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, объектов авторских и (или) смежных прав (кроме фотографических произведений и произведений, полученных способами, аналогичными фотографии), распространяемых в таких сетях, или информации, необходимой для их получения с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (выделено нами. - А.С.), которые распространяются без его разрешения или иного законного основания, вправе обратиться в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи, с заявлением о принятии мер по ограничению доступа к информационным ресурсам, распространяющим такие объекты или информацию, на основании вступившего в силу судебного акта".
<5> См.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16.03.2015 N С01-729/2014 по делу N А40-118714/2013.
<6> Отнесение провайдеров услуг контекстной рекламы к категории информационных посредников подтверждается судебной практикой (см.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 12.09.2014 N С01-823/2014 по делу N А40-145068/2013).
<7> См.: Доклад комитета по информации, компьютерной и коммуникационной политике Организации по экономическому сотрудничеству и развитию от 22.06.2011. The Role of Internet Intermediaries in Advancing Public Policy Objectives. DSTI/ICCP(2010)11/Final. P. 20 - 22.

Статья 1253.1 ГК РФ не содержит положений, конкретизирующих, какие именно условия освобождения от ответственности применимы к данной группе информационных посредников: изложенные в п. 2 или п. 3 указанной статьи или какие-либо иные. Представляется, что с учетом близости процессов размещения и предоставления доступа к информации по общему правилу к ним могут применяться по аналогии закона те же положения, что и для информационных посредников, обеспечивающих размещение информации в сети Интернет (п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ) <8>. Однако в любом случае в силу факта отнесения данного лица к категории информационного посредника ответственность такого лица за возможные нарушения в связи с использованием его сервисов исключительного права третьего лица должна наступать на началах вины (п. 1 ст. 1253.1 ГК РФ), а не на безвиновных началах, как это предусматривает общее правило в отношении нарушений исключительного права, совершенных в связи с осуществлением предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 3 ст. 1250 ГК РФ).

<8> Данный подход является небесспорным.

Общими чертами всех типов информационных посредников, обозначенных в ст. 1253.1 ГК РФ, являются:

  1. технический и автоматизированный характер предоставляемых ими услуг;
  2. пассивный и нейтральный характер по отношению к передаваемой или размещаемой с их помощью третьими лицами информации: информационный посредник не инициирует какие-либо информационные процессы, не определяет их участников и не влияет на содержимое коммуникаций.

Факт неполучения прибыли от размещаемой информации, нарушающей исключительное право третьего лица, который упоминался в судебной практике <9>, сложившейся до появления ст. 1253.1 ГК РФ, никоим образом не фигурирует в числе критериев освобождения от ответственности информационного посредника в соответствии с данной статьей. Тем не менее суды без достаточных на то оснований продолжают использовать его в качестве такового <10>. Спорность его применения отмечается и в материалах заседания рабочей группы Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам <11>. Указанный критерий также не фигурирует в европейском законодательстве (ст. 13 - 15 Директивы ЕС об электронной коммерции <12>). Однако упоминания о нем содержатся в § 512(c)(1)(B) Закона США об авторском праве в цифровую эпоху (DMCA <13>), согласно которому отсутствие финансовой выгоды от нарушения исключительного права является одним из условий освобождения от ответственности провайдера хостингового сервиса, откуда он, видимо, и проник в судебную практику ВАС РФ.

<9> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 N 6672/11 по делу N А40-75669/08-110-609.
<10> См., напр.: Постановления Суда по интеллектуальным правам от 28.01.2015 N С01-1286/2014 по делу N А40-169281/2013; от 30.09.2015 N С01-653/2015 по делу N А56-77036/2013.
<11> См.: Протокол N 10 заседания рабочей группы Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 22.04.2015.
<12> Директива Европейского парламента и Совета ЕС 2000/31/EC от 08.06.2000 о некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности об электронной коммерции (Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce)).
<13> US Digital Millennium Copyright Act of 1998 (DMCA), 17 US Code § 512.

Рассмотрев вопросы, связанные с видами информационных посредников и общими условиями освобождения их от ответственности, необходимо перейти к рассмотрению одного из наиболее сложных в применении условий - условия о наличии знания о совершенном правонарушении, поскольку обладание таким знанием позволяет говорить о наличии вины на стороне информационного посредника, даже несмотря на его формально нейтральный статус.

§ 2. Критерии действительного знания о нарушении как условие привлечения информационного посредника к ответственности

Формулировки ст. 1253.1 ГК РФ вызывают немало вопросов при попытках применения их к конкретным практическим ситуациям. Одним из таких вопросов является следующий: в каких случаях можно утверждать, что информационный посредник знает или должен знать о том, что использование на его интернет-сайте соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации является неправомерным?

Итак, для ответа на поставленный вопрос необходимо определить: 1) какие ситуации охватываются формулировкой "не знал" и 2) какие ситуации охватываются формулировкой "не должен был знать". В связи с относительной новизной положений ст. 1253.1 ГК РФ и отсутствием устоявшейся практики в толковании указанных вопросов целесообразно для начала обратиться к зарубежному опыту их решения.

В силу положений Закона США об авторском праве в цифровую эпоху и сложившейся в США судебной практикой по привлечению информационных посредников к ответственности за нарушение исключительных прав третьих лиц принято выделять понятие actual knowledge, заключающееся в наличии у информационного посредника действительного знания о нарушении, и понятие constructive knowledge, заключающееся в наличии у информационного посредника предполагаемого знания о нарушении, основанного на обладании информацией о фактах или обстоятельствах, из которых такое нарушение является очевидным.

Наличие действительного знания определяется фактом получения уведомления (notice) от правообладателя или уполномоченного им лица о нарушении. Причем такое уведомление, согласно § 512 (c)(3)(A) Закона, должно быть осуществлено в письменной форме и содержать ряд сведений (сведения, идентифицирующие произведение, права на которое нарушены; идентифицирующий материал, который нарушает права на обозначенные произведения; контактные данные заявителя, утверждение заявителя "под присягой" о том, что он представляет правообладателя и добросовестно полагает, что приводимые им факты использования произведений являются нарушениями, и др.). Несоблюдение требований к указанному уведомлению может служить основанием для отказа в признании наличия у информационного посредника действительного знания о нарушении и лишении его иммунитета.

Так, в деле Perfect 10 Inc. v. CCBill LLC суд специально указал, что основное бремя по защите авторского права, в том числе по нахождению потенциально противоправного контента и его надлежащего документирования, должен нести правообладатель. Поэтому направление в адрес информационного посредника совокупности разрозненных многостраничных документов, из которых лишь путем их сопоставления можно определить правообладателя, само произведение и адрес интернет-ресурса, где имело место нарушение, не признается надлежащим уведомлением <14>. Нарушение требований к содержанию уведомления информационного посредника является основанием для вывода судов об отсутствии у него действительного знания о нарушении исключительного права и в ряде иных случаев <15>.

<14> См.: § 8 - 10 Perfect 10 Inc. v. CCBill LLC 488 F. 3d 1102 (9th Cir. 2007). URL: https://eff.org/files/perfect10-v-ccbill.pdf (дата обращения: 17.11.2015).
<15> См.: Hendrickson v. eBay, 165 F. Supp. 2d 1082 (C.D. Cal. 2001); Corbis Corp. v. Amazon.com, Inc., 351 F. Supp. 2d 1090, 1107 (W.D. Wash. 2004); UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks Inc., 665 F. Supp. 2d 1099 (C.D. Cal. 2009).

Концепция предполагаемого знания используется американскими судами в качестве вспомогательного механизма, направленного на устранение возможных злоупотреблений со стороны информационных посредников, обусловленных формализмом подхода к определению действительного знания. К числу фактов и обстоятельств, очевидно свидетельствующих о наличии нарушения, американские суды относят "вопиющие или очевидные" (blatant or obvious) нарушения, которые могут быть обнаружены из обычного и краткого просмотра соответствующего материала <16>. Следовательно, концепция предполагаемого знания, которая имеет сходство с российской формулировкой "должен был знать", направлена на воспрепятствование умышленному закрытию глаз на очевидные конкретные нарушения. При этом американские суды прямо отмечают, что одного факта возможности использования сервиса информационного посредника для размещения произведений, охраняемых авторским или смежным правом, недостаточно для вывода о том, что такой посредник должен был знать о возможном использовании его сервиса для нарушений исключительных прав. В равной степени, с точки зрения суда, недостаточно факта наличия у учредителей или сотрудников информационного посредника общего знания о масштабных нарушениях исключительных прав третьих лиц, осуществляемых с использованием сервиса <17>.

<16> См.: Corbis Corp. v. Amazon.com, Inc., 351 F. Supp. 2d 1090, 1107 (W.D. Wash. 2004).
<17> См.: UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks Inc., 665 F. Supp. 2d 1099 (C.D. Cal. 2009).

Таким образом, с точки зрения права США действительное знание ("знал") характеризует субъективное состояние информационного посредника, обусловленное фактом получения уведомления о нарушении в установленном порядке и форме, в то время как предполагаемое знание ("должен был знать") предполагает использование объективного критерия, при котором судом выясняется, было ли известно информационному посреднику о фактах, из которых разумному лицу можно было сделать вывод о наличии нарушения <18>.

<18> См.: UMG Recordings v. Shelter Capital Partners, No. 0955902, 2013. F. 3d., 39 (9th Cir., 2013); Viacom Int'l v. YouTube, Inc., 676 F. 3d 19, 31 (2d Cir. 2012).

В качестве такого факта может выступать, в частности, полученное информационным посредником электронное письмо, содержащее достаточно сведений, из которых можно установить факт нарушения исключительного права третьего лица.

Теперь обратимся к европейскому законодательству. Согласно ст. 14 Директивы ЕС об электронной коммерции информационный посредник, предоставляющий возможность размещения информации, освобождается от ответственности за размещенную пользователем или по его указанию информацию при условии, что: а) такой посредник не имеет действительного знания о незаконном характере деятельности или информации и, применительно к требованиям о возмещении убытков, не имеет знания о фактах или обстоятельствах, из которых с очевидностью следует незаконный характер деятельности или информации; или б) такой посредник по получении соответствующего знания незамедлительно удалил или прекратил доступ к информации.

Как видно из указанного положения, европейский законодатель также, вслед за американским, выделяет два типа информированности информационного посредника, влияющего на освобождение его от ответственности: 1) действительное знание и 2) предполагаемое знание.

С учетом того, что директивы являются лишь инструментом гармонизации и при их имплементации государства - члены ЕС обладают значительным усмотрением, критерии определения указанных видов знания и их применение по отношению к конкретным обстоятельствам спора определяются в соответствии с законодательством отдельных стран - членов ЕС.

Как правило, действительное знание связывается с получением уведомления от правообладателя или уполномоченного им лица <19>, хотя в некоторых странах такое уведомление может исходить и от уполномоченного органа власти <20>. При этом, к примеру, немецкие суды исходят из того, что информационному посреднику необходимо знание именно о конкретном незаконном контенте, а не общее представление о том, что на его серверах в принципе может быть размещен или ранее размещался противоправный контент <21>.

<19> См., напр.: Ст. 6 Закона Франции от 21.06.2004 N 2004-575 об обеспечении уверенности в цифровой экономике (Loi No. 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans ).
<20> См.: Ст. 16 Закона Испании N 34/2002 "Об услугах информационного общества и электронной коммерции".
<21> См.: BGH 23/09/2003, VI ZR 335/02, NJW 2003, 3764. См.: Legal analysis of a Single Market for the Information Society (SMART 2007/0037). 30 May 2011. Part 6 "Liability" P. 18. URL: http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=7022 (дата обращения: 17.11.2015).

В Европе особо остро стоял вопрос о том, подпадают ли под формулировку "должен был знать о фактах и обстоятельствах, из которых с очевидностью следует незаконность деятельности или информации" ситуации, когда ранее удаленный незаконный контент загружается на сервис того же информационного посредника повторно. Ряд решений французских судов утвердительно ответил на данный вопрос <22>.

<22> Paris Court of Appeal. Decisions of 9 April 2010, Google v. Flach Films and others; 3 December 2010, Dailymotion v. Zadig Production; 14 January 2011, Google Inc. v. Bac Films and others; Paris Civil Court. Decisions of 11 June 2010, La Chauve Souris and 120 Films v. Dailymotion; 13 January 2011, Calt Production v. Dailymotion; Civil Court, 14 December 2010, INA v. YouTube.

Однако решение Верховного суда Франции от 12.07.2012 признало такой подход противоречащим положениям ст. 15 Директивы ЕС об электронной коммерции, согласно которой национальное законодательство не должно возлагать на информационных посредников обязанности по мониторингу информации, которую они передают или хранят, а равно обязанности активно отслеживать факты и обстоятельства, свидетельствующие о незаконной деятельности. Как указал Верховный суд Франции, обязанности по удалению вновь загруженного контента могут возникнуть лишь в связи с получением нового уведомления, удовлетворяющего требованиям ст. 6 Закона N 2004-575 <23>.

<23> French Supreme Court, 1st Civil Chamber, 12 July 2012, no. 11-13.669 (Google Inc. and others v. Bac Films and others), no. 11-13.666 (Google Inc. and others v. Bac Films and others) and no. 11-15.165 and 11-15.188 (consolidated appeals, Google Inc. and Aufeminin.com and others v. Rau, H & K).

Разнообразие подходов, используемых национальными судами, способствовало выработке Европейским судом справедливости ряда критериев, которые должны использоваться при толковании положений ст. 14 Директивы ЕС об электронной коммерции. В решении and others v. eBay and others он указал, что формулировка ст. 14 призвана охватывать любые ситуации, при которых информационному посреднику становится известно о таких фактах и обстоятельствах. В качестве примера Суд привел случаи, когда такое знание возникает вследствие собственных расследований или же сообщений, в которых содержится достаточно точная и адекватно обоснованная информация. При этом Суд сделал оговорку о том, что не любое сообщение в адрес информационного посредника свидетельствует о наличии у последнего знания, исключающего возможность освобождения от ответственности, поскольку информация, содержащаяся в таком сообщении, может быть недостаточно конкретной или обоснованной. Это означает, что национальный суд должен проанализировать, насколько разумному хозяйствующему субъекту (diligent economic operator) должен был стать очевидным факт незаконности размещения спорной информации <24>.

<24> § 121 - 122 SA et al. vs. eBay International AG et al, Case C-324/09, 12.11.2011.

Таким образом, в отличие от американского законодательства и судебной практики европейское законодательство не выработало относительно четких критериев наличия у информационного посредника, обеспечивающего размещение информации в сети Интернет, действительного или предполагаемого знания как основания для неприменения иммунитета, установленного ст. 14 Директивы ЕС об электронной коммерции.

Во многом это связано с особенностями Директивы как инструмента гармонизации, а не унификации, так что национальным законодателям оставляется широкий простор для имплементации ее положений. В частности, отсутствие на общеевропейском уровне унифицированных положений о порядке уведомления правообладателем или уполномоченным им лицом и требований к содержанию такого уведомления может означать, что даже недостаточно детализированное и обоснованное уведомление может стать основанием для вывода национального суда о том, что разумный информационный посредник должен был провести расследование по указанным в нем фактам и, следовательно, что он должен был знать о нарушении.

В российском гражданском законодательстве формулировка "не знал и не должен был знать" используется в различных статьях (ст. 145, 171, 173 - 174.1, 302 ГК РФ и др.). Как правило, она употребляется в контексте наличия у соответствующего лица вины в форме грубой неосторожности. Например, в случае, когда лицом по небрежности, беспечности или умышленно игнорируются объективные данные, свидетельствующие об отсутствии у контрагента правомочий отчуждателя, или иные обстоятельства, позволяющие усомниться в правомерности его поведения. Подобное беспечное поведение может также свидетельствовать об отсутствии добросовестности на стороне соответствующего лица, поскольку оно не совершило разумных и общепринятых действий, которые при сравнимых условиях предпринимают участники гражданского оборота в схожих обстоятельствах.

В контексте применения положений ст. 1253.1 ГК РФ формулировка "не знал" означает, что у информационного посредника не было сведений о незаконном использовании объекта интеллектуальной собственности. При этом такие сведения должны быть достаточно детализированными и содержать указание как на конкретный охраняемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, так и на материал, размещение которого нарушает права на них, что следует из буквального толкования положений подп. 2 п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ. Следовательно, сообщение общего характера, не позволяющее информационному посреднику идентифицировать факты конкретных нарушений, не может являться основанием для вывода о том, что такой посредник "знал" о нарушениях. Поскольку неправомерность использования объекта интеллектуальной собственности определяется отсутствием согласия правообладателя на такое использование, за исключением случаев, когда это использование допустимо в силу закона, информация о нарушении в адрес информационного посредника должна исходить от самого правообладателя или уполномоченного им лица (например, лицензиата по исключительной лицензии - ст. 1254 ГК РФ). В противном случае оценить неправомерность использования объекта интеллектуальной собственности будет невозможно. В ряде случаев информационный посредник не может самостоятельно определить, исходя из названия произведения, является ли факт ее загрузки противоправным или нет. Например, на оригинальные фонограммы, права на которые принадлежат звукозаписывающим компаниям, существует значительное количество кавер-версий, записей концертных выступлений, минусовок (записей музыки без текста), у которых может быть самая различная структура правообладания. Помимо этого, произведения могут размещаться на ресурсе, принадлежащем информационному посреднику, самими авторами и правообладателями. Вследствие указанных обстоятельств без обращений правообладателей с представлением доказательств наличия у них исключительных прав ответчик лишен возможности определить, нарушает ли размещенный контент чьи-либо права. Данный вывод поддерживается и в судебной практике <25>.

<25> См., напр.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 12.09.2014 N С01-823/2014 по делу N А40-145068/2013: "Кроме того, истец не представил ответчику доказательств того, что истцу принадлежит исключительное право на использование словесного товарного знака "септик танк", что также исключает гражданско-правовую ответственность ответчика по смыслу статьи 1253.1 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Итак, возникновение у информационного посредника действительного знания о нарушении исключительного права связано с получением им уведомления от правообладателя или иного уполномоченного им лица. Сведения, которые должны содержаться в таком уведомлении, в настоящее время предусмотрены в ст. 15.7 Закона об информации, являющейся частью поправок в Антипиратский закон, вступивших в силу 1 мая 2015 г. Данная статья регламентирует внесудебные меры по прекращению нарушения авторских и (или) смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, принимаемые по заявлению правообладателя. Указанные положения можно рассматривать в качестве закона, принятого в развитие положения подп. 2 п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ, согласно которому перечень необходимых и достаточных мер для прекращения нарушения интеллектуальных прав и порядок их осуществления может быть установлен законом.

Перечень сведений и документов, которые должны быть предоставлены информационному посреднику, конкретизирован в ч. 2 ст. 15.7 Закона об информации. Указанные сведения можно разделить на четыре группы:

  1. сведения о правообладателе и уполномоченном заявителе, если заявление подается таким лицом;
  2. сведения об объекте авторского и (или) смежного права, с указанием на наличие у правообладателя прав на такой объект, а также отсутствие данного им разрешения на его размещение на сайте;
  3. указание на доменное имя и (или) сетевой адрес сайта в сети Интернет, где размещен данный объект;
  4. согласие заявителя - физического лица на обработку его персональных данных.

Сведения о правообладателе должны включать: а) для физического лица - фамилию, имя, отчество, паспортные данные (серия и номер, кем выдан, дата выдачи), контактную информацию (номера телефона и (или) факса, адрес электронной почты); б) для юридического лица - наименование, место нахождения и адрес, контактную информацию (номера телефона и (или) факса, адрес электронной почты).

Если в качестве заявителя выступает не сам правообладатель, а уполномоченное им лицо, то к заявлению должен быть приложен документ, подтверждающий его полномочия. В качестве такового может выступать доверенность, соответствующая требованиям ГК РФ (ст. 185 - 187), либо договор с доверителем (правообладателем): договор поручения, агентирования и т.п. При этом, как следует из текста ч. 3 ст. 15.7 Закона, обычной ссылки на реквизиты данных документов недостаточно: необходимо предоставление их копий (в письменной или электронной форме). Закон об информации также не предусматривает возможности предоставления выписок из таких документов.

Сведения об объекте авторского и (или) смежного права должны обеспечивать разумную возможность идентификации такого объекта. Особенно это актуально в отношении фонограмм по упомянутым ранее причинам (возможность существования кавер-версий, концертных записей, пародий, с аналогичными названиями и т.д.). Наиболее оптимальный вариант идентификации фонограммы в таком случае будет заключаться в предоставлении информационному посреднику эталонной записи фонограммы. Данное действие позволит устранить споры относительно идентичности размещенной на сайте фонограммы той, права на которую принадлежат заявителю.

Следует подчеркнуть, что ст. 15.7 Закона об информации не требует приложения каких-либо документов, подтверждающих факт принадлежности авторского (смежного) права заявителю, достаточно лишь сделанного заявления о такой принадлежности. Это обусловлено тем, что при отсутствии предусмотренной в Законе обязательной регистрации авторских и (или) смежных прав доказывание факта принадлежности права может сопровождаться необходимостью предоставления ряда документов, понять значение которых можно, только обладая специальными юридическими знаниями. К тому же такие документы могут носить конфиденциальный характер, в связи с чем отдавать их лицу, в добросовестности которого уверенности нет, достаточно рискованно. Наконец, необходимость предоставления указанных документов для оценки информационным посредником превратило бы процедуру, указанную в данной статье, из досудебной в квазисудебную. Напротив, при подаче заявления в Мосгорсуд о принятии предварительных обеспечительных мер требуется именно приложение документов, подтверждающих права заявителя на объект интеллектуальной собственности (ч. 4 ст. 144.1 ГПК РФ). В целом подход, имплементированный в ст. 15.7 Закона, согласуется в этой части с положениями Закона США об авторском праве в цифровую эпоху, который также не предусматривает необходимости приложения документов, подтверждающих факт наличия исключительного права <26>.

<26> 17 U.S. Code § 512 (c)(A)(v).

Указание на доменное имя и сетевой (IP-) адрес сайта в сети Интернет. Следует отметить, что п. 3 ч. 2 ст. 15.7 Закона об информации не требует указания URL'а конкретной страницы сайта в сети Интернет, на которой размещен нелегальный контент. Формально требуется лишь указание адреса самого сайта в сети Интернет, который информационному посреднику и так известен. В этой части данное положение не соответствует подп. 2 п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ, в котором прямо указано, что заявление правообладателя должно содержать указание на страницу сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет. Представляется, что для целей решения вопроса о привлечении владельца сайта к ответственности по п. 3 ст. 1253.1 приоритет должны иметь положения ст. 1253.1 ГК РФ в силу положений п. 2 ст. 3 ГК РФ <27>.

<27> Данная норма предусматривает, что "нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу". Следует отметить, что арбитражная практика в целом следует данному положению. См., напр.: П. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" (ВАС РФ со ссылкой на п. 2 ст. 3 ГК РФ признал приоритет ГК РФ над положениями ранее действовавшего Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которому без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению); Постановление Президиума ВАС РФ от 24.11.2009 N 9548/09 по делу N А73-7174/2008 (ВАС РФ признал положения ст. 426 ГК РФ превалирующими над положениями Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"). См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 15.05.2001 N 7717/00 и др.

Сведения о согласии заявителя физического лица на обработку его персональных данных. В случае предоставления заявления, не соответствующего вышеуказанным требованиям, Закон об информации предусматривает возможность заявления информационным посредником требования о его уточнении, на которое заявитель должен ответить в течение 24 часов.

Статья 15.7 не предусматривает специального регулирования на случай, если заявитель не предоставит уточненных сведений. В таком случае информационный посредник, действуя в рамках процедуры досудебного урегулирования спора в собственном интересе (с целью последующего освобождения от ответственности за нарушение исключительного права), вправе оставить такое заявление без рассмотрения.

Последствия оставления такого заявления без рассмотрения будут зависеть от того, какие именно сведения отсутствовали (были неточными или с ошибками). Если они относились к существенным обстоятельствам, при отсутствии которых информационный посредник не мог оценить обоснованность предъявленного требования (к таковым можно отнести сведения о личности правообладателя, а также об объекте авторского и (или) смежного права), то есть основания для вывода о том, что такое заявление не порождает необходимого юридического эффекта (знания информационного посредника, лишающего его льготных оснований ответственности).

Если же отсутствующие сведения или присутствующие в заявлении неточности или ошибки носят формальный характер и не препятствуют оценке информационным посредником обоснованности заявленного требования, то игнорирование такого заявления сопряжено с рисками.

Учитывая наличие в подп. 1 п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ концепции предполагаемого знания ("должен был знать"), игнорирование заявления по формальным основаниям (например, по причине порока в части сведений об обработке персональных данных заявителя физического лица) может рассматриваться в качестве основания для вывода о том, что информационный посредник должен был знать о нарушении с последующим привлечением его к ответственности за нарушение исключительного права в общем порядке.

§ 3. Критерии предполагаемого знания как условия привлечения к ответственности информационного посредника

Формулировка "не должен был знать" предполагает, что информационный посредник не располагал сведениями о фактах, которые с учетом сложившихся обычаев могли бы быть истолкованы разумным и осмотрительным профессионалом в соответствующей области в качестве свидетельства имеющего место конкретного нарушения исключительного права третьего лица. В связи с этим следует особо подчеркнуть, что формулировка "не должен был знать" должна толковаться в совокупности с последующими положениями подп. 1 п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ: "...о том, что использование соответствующих результата (здесь и далее в цитатах выделено нами. - А.С.) интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным". Поэтому необходимо исключить возможное толкование положений "должен был знать" в ключе достаточности наличия общего знания информационного посредника о возможности использования его сервиса для осуществления незаконной деятельности, равно как и о конкретных фактах совершения таких действий в прошлом. Например, в качестве аргумента в пользу того, что информационный посредник "должен был знать" о нарушении исключительного права, не могут служить различного рода доклады и обзоры общего характера, в том числе подготовленные для государственных органов. В частности, таковым не могут быть сведения доклада Special 301 Администрации представителя США в сфере внешней торговли (Office of the US Trade Representative), в котором некоторые ресурсы информационных посредников иногда неоднократно упоминаются в качестве крупнейших нарушителей авторских (смежных) прав <28>.

<28> Данный подход уже находит свое отражение в отечественной судебной практике (см.: Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.10.2013 по делу N А56-34224/2013). В его поддержку можно также отметить, что доклад Special 301 не может быть использован в качестве авторитетного источника сведений о состоянии защиты исключительных прав и соответствующих нарушений по причине отсутствия прозрачных критериев оценки. Объективность и обоснованность выводов таких докладов, а равно их соответствие принципам Всемирной торговой организации, подвергаются сомнению в самих США. Подробнее см.: Special 404 Report: What You Won't Find in the US Special 301 Report. 6 February 2015. Electronic Frontier Foundation. URL: https://eff.org/special-404 (дата обращения: 17.11.2015).

Следует отметить, что встречаются отдельные решения, в которых суды указывают, что обсуждение в СМИ возможности использования сервиса для нарушения исключительных прав может являться основанием для вменения информационному посреднику знания о нарушении.

Как отмечается, "...судам следует также оценивать действия провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту... в случае иной возможности узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц. При отсутствии со стороны провайдера в течение разумного срока действий по пресечению таких нарушений либо в случае его пассивного поведения, демонстративного и публичного отстранения от содержания контента суд может признать наличие вины провайдера в допущенном правонарушении и привлечь его к ответственности" <29>. Указанная позиция основана на Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 N 6672/11, т.е. на судебной практике, сформированной до включения в ГК РФ положений ст. 1253.1, в связи с чем она должна применяться в части, не противоречащей положениям ГК РФ <30>.

<29> См., напр.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 24.04.2015 N С01-251/2015 по делу N А40-150342/2013.
<30> Такой подход мог бы считаться обоснованным в контексте положений ст. 14 Директивы ЕС об электронной коммерции, которая использует иные формулировки, чем в п. 3 ст. 1253.1, и формально не привязывает знание к фактам о конкретных нарушениях, используя более общую терминологию вроде "незаконная информация" или "незаконная деятельность".

Представляется, что такая позиция не соответствует в полной мере содержанию п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ и не вытекает из иных положений законодательства РФ.

Норма п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ прямо говорит о том, что информационный посредник "не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным". Иными словами, одного только обсуждения в СМИ использования интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц недостаточно для вменения информационному посреднику знания о конкретном нарушении, как того требует процитированное положение п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ.

Кроме того, вышеуказанный подход судов фактически возлагает на информационных посредников обязанность по мониторингу СМИ и иных информационных ресурсов на предмет наличия или отсутствия в них "широких обсуждений" использования его сервиса в целях нарушения исключительных прав третьих лиц. Представляется, что здесь следует в первую очередь исходить из общей презумпции добросовестности участников гражданского оборота (п. 5 ст. 10 ГК РФ), а не из предположения о наличии у участника оборота знания о неких противоправных действиях третьих лиц. Если бы законодатель ставил целью возложение на информационного посредника обязанности мониторинга информационного пространства, то это было бы прямо указано, сопровождаясь установлением конкретных условий и пределов реализации такой обязанности. В противном случае действия информационного посредника по удалению контента на основании обсуждений в СМИ и иных информационных ресурсах при отсутствии уведомлений от правообладателей являлось бы по существу формой цензуры, осуществление которой запрещено Конституцией РФ (ч. 5 ст. 29), и создавало плодородную почву для всевозможных злоупотреблений со стороны третьих лиц (в том числе для недобросовестной конкуренции). Недопустимость возложения на информационного посредника обязанностей по мониторингу деятельности третьих лиц и выявлению нарушений признается и в судебной практике <31>.

<31> См.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 22.06.2015 N С01-524/2015 по делу N А40-66554/2014: "Учитывая, что компания YouTube не может нести ответственность за наполнение иными лицами видеохостинга, находящегося в открытом доступе, а также принимая во внимание, что ответчик уже отреагировал на уведомления истца о нарушении исключительных прав и заблокировал спорный контент, суды отметили, что требование истца к компании YouTube является фактически попыткой переложить на информационного посредника обязанность по мониторингу деятельности третьих лиц, идентификации контента и выявлению нарушений".

В связи с вышеизложенным представляется, что обсуждения в СМИ и на иных информационных площадках могут приниматься во внимание при решении вопроса о том, должен ли был информационный посредник знать о нарушении, в случаях: а) когда представители информационного посредника зарегистрированы на соответствующем информационном ресурсе или участвовали в обсуждении конкретного факта нарушения исключительного права и б) при условии, что информация, полученная в ходе обсуждения, содержит достаточно деталей для того, чтобы можно было сделать вывод о нарушении исключительного права конкретного лица на определенный объект интеллектуальной собственности.

Такой подход позволяет применять формулировку "должен был знать" в качестве гарантии того, что при отсутствии формального уведомления или при отклонении его по формальным основаниям информационный посредник закрывает глаза на очевидные факты использования его сервиса для нарушения законодательства. Непринятие мер по такой информации может расцениваться как "умышленное закрытие глаз" на нарушение и свидетельствовать о недобросовестности информационного посредника, лишающей его иммунитетов, предоставляемых ст. 1253.1 ГК РФ.

Кроме того, концепция предполагаемого знания ("должен был знать") может быть использована для пресечения возможных злоупотреблений, вызванных формальным подходом информационного посредника к рассмотрению уведомления, когда под предлогом формального несоответствия последнего установленным требованиям он принимает меры по поступившей информации.

Выводы

Исходя из положений п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ, информационный посредник приобретает знание о том, что использование на его интернет-ресурсе какого-либо из объектов исключительных прав, загруженного пользователем, является неправомерным, в момент получения уведомления от правообладателя или иного уполномоченного им лица, содержащего сведения о конкретном объекте, исключительное право на который нарушено, и конкретном материале, размещенном на интернет-ресурсе, где такой объект содержится. Общее уведомление о массовых нарушениях исключительных прав на интернет-сайте информационного посредника, не содержащее конкретизации фактов нарушений прав на конкретные объекты, не позволяет говорить о том, что информационный посредник знал о нарушении. В равной степени не позволяют говорить об этом уведомления, которые хотя и содержат всю необходимую информацию, но не исходят от правообладателя или уполномоченного им лица.

Информационный посредник, в силу п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ, должен был знать о том, что использование на его сайте какой-либо из фонограмм, загруженной пользователями, является неправомерным в силу получения сведений о фактах, из которых очевиден факт нарушения исключительного права третьего лица. В качестве примера таких ситуаций можно привести случаи, когда уполномоченный представитель информационного посредника участвует в данном качестве в обсуждении фактов нарушения исключительного права на определенных информационных ресурсах или площадках СМИ и получает достаточно детальную информацию о нарушении, хотя формального уведомления от правообладателя он и не получал. Игнорирование такой информации может рассматриваться в качестве грубой неосторожности со стороны информационного посредника и стать основанием для лишения его иммунитета, предусмотренного п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ. Однако вменение знания о конкретных нарушениях не должно осуществляться на основании имевших место в СМИ или иных информационных площадках обсуждений, в которых не участвовал уполномоченный представитель информационного посредника, поскольку это означало бы, во-первых, возложение на него обязанности по мониторингу информационного пространства, что не соответствует природе предоставляемых сервисов, а во-вторых, переложение бремени по защите исключительного права с самих правообладателей на информационных посредников, что вступало бы в противоречие с целями введения ст. 1253.1 ГК РФ и норм об особенностях ответственности информационных посредников в зарубежных странах: развитие Интернета при обеспечении баланса интересов заинтересованных лиц (пользователей, информационных посредников и правообладателей). Приведенное толкование основано на практике разрешения подобного рода вопросов, выработанной в Европе и США.

References

Voinikanis E. "Liability of Information Intermediaries: From Case Law to The New Article of the Civil Code" [Otvetstvennost informatsionnih posrednikov: Ot sudebnoi praktiki k novoi statie Grazhdanskogo kodeksa] (in Russian). Moscow Lawyer [Moskovskiy yurist], 2012. No. 1. P. 48 - 59.

Savelyev A. Commentary to the Federal Law of 27 June 2006 No. 149-FZ "On information, information technologies and protection of information" (clause-by-clause) [Kommentarii k Federalnomu zakonu ot 27 ijunya 2006 No. 149-FZ "Ob informatsii, informatsionnih tehnologiyah i zaschite informatsii"] (in Russian). Moscow, Statut, 2015. 319 p.