Мудрый Юрист

Спам: not foreVer! Сетевая реклама "тяжелеет" и становится "хитрее"

Вадим Погуляев, юрист.

Каким праведным гневом мы разражаемся каждый раз, когда принимаем почту со своего электронного почтового ящика! Сплошной спам! Гора ненужной информации, которой приходится уделять внимание, а главное - время. Ведь уничтожив все это безобразие одним махом, можно бесследно потерять действительно важное для себя сообщение. Да что там e-mail! Обычный почтовый ящик тоже ломится от макулатуры.

Термином "спам" окрестили массовую рассылку электронных сообщений, осуществляемую отправителем (спаммером) без получения согласия получателей на их принятие. В зависимости от содержания спам принято делить на коммерческий (unsolicited commercial e-mail - UCE) и некоммерческий (unsolicited bulk e-mail - UBE).

Спам причиняет не только неудобства, но и вполне ощутимые убытки. Он активно потребляет ресурсы как отдельно взятых персональных компьютеров, так и целых информационных систем. Для рядового пользователя спам - это прежде всего лишняя плата за услуги интернет-провайдера (оплата трафика или "повременка"). Для интернет-провайдера - это перегрузки систем и дисков, приводящие к некачественному обслуживанию пользователей. Налицо прямой материальный ущерб.

Кроме того, под спам часто маскируются компьютерные вирусы, "троянцы", программы, предназначенные для негласного получения информации. Спам также может служить инструментом недобросовестной конкуренции (массовая рассылка ненадлежащей рекламы или откровенной клеветы), причинять ущерб доброму имени субъектов бизнеса.

В последнее время прослеживается неприятная тенденция: спам "тяжелеет". Простых текстовых писем все меньше. Спам активно живет по законам рекламы, становится ярким, насыщенным, содержит фотографии и анимацию.

Другая тенденция: спам становится "хитрее". Зная, что их сообщения, скорее всего, удалят сразу по получении, спаммеры оснащают их программками, которые могут автоматически открывать интернет-браузер, представляя сайт рекламируемой компании (презентацию товара или услуги) ничего не понимающему получателю спама, а главное - без его на то воли.

Международное сообщество всерьез озаботилось проблемой спама. Ее пытаются решать тремя путями:

Интернет-провайдеры и многие пользователи сети для защиты от спама используют специальное программное обеспечение. Как правило, спам распространяется с "одноразовых" адресов электронной почты, зарегистрированных на многоуровневых и "одноразовых" же доменах какого-нибудь бесплатного хостинга. Программы - "почтовые фильтры" уже научились распознавать и блокировать такие адреса. Но вероятность ошибки - автоматического удаления нужного письма - остается.

Другая техническая метода - запрос специального подтверждения (confirmation). Отправитель письма должен переслать антиспаммерской системе полученную от нее информацию (например, ключевое слово), подтвердив таким образом, что он человек, а не программа рассылки спама. В противном случае его письмо блокируется.

К мысли о необходимости законодательного регулирования интернет-рекламы пришли многие страны мира. В некоторых государствах уже действуют соответствующие нормативы. Лидером в борьбе со спамом и спаммерами пока остаются США - специальные нормы появились в законодательстве штатов еще в 1998 г., а интенсивное законотворчество на эту тему ведется и по сей день. Ряд государств, входящих в ЕС, в соответствии с Директивой об электронной коммерции (2000/31/ЕС) ввели в национальное законодательство нормы, связанные с UCE. В Дании с июля 2000 г. наложен запрет на почтовые рассылки рекламы без предварительного получения согласия у ее получателя. В Италии получатель спама может требовать от спаммера возмещения убытков в сумме от 500 до 5000 евро, а в Австрии - до 500000 австрийский шиллингов.

А что же Россия? Действующее законодательство РФ содержит нормы, так или иначе связанные со спамом, хотя и не употребляющие такого термина. Рассмотрим их.

Спам нередко содержит в себе программы для ЭВМ, которые самоустанавливаются на компьютер получателя спама без его согласия, а иногда и ведома. Некоторые юристы считают, что такая установка уже является уголовным преступлением. Но эта позиция весьма спорна, так как УК РФ предусматривает ответственность за создание и распространение компьютерных программ, имеющих вредоносный характер (подробнее см.: Погуляев В. Авторство на вирус // Домашний адвокат. N 6. 2003). Но, безусловно, в тех случаях, когда спам организует на вашем компьютере обратную связь (копирует с него информацию и передает ее отправителю спама) или приводит к иным последствиям, перечисленным в ст. ст. 272 - 274 УК РФ, спаммер может быть привлечен к уголовной ответственности.

Поскольку спам - в большинстве случаев - рекламная информация, обратимся к законодательству о рекламе. Федеральный закон "О рекламе" от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ (в ред. от 30 декабря 2001 г.) не содержит изъятий, связанных с распространением рекламной информации через Интернет. В соответствии со ст. 2 Закона "О рекламе" под рекламой понимается распространяемая в любой форме с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим товарам, идеям и начинаниям, физическому, юридическому лицу и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Как видно, способ и форма распространения не играют роли в решении вопроса о том, являются ли данные сообщения и материалы рекламой. Следовательно, формулировка в этой части допускает расширительное толкование, то есть распространение рекламной информации через Интернет также является рекламой по законодательству РФ.

Обратим внимание и на содержание дефиниции "рекламораспространитель". Она прямо указывает, что размещение и (или) распространение рекламной информации может осуществляться в том числе с использованием технических средств радио- и телевещания, каналов связи и иными способами. Под "каналом связи" можно понимать и каналы телекоммуникационной связи, в том числе Интернет, что подтверждается определением термина "электросвязь", содержащимся в Федеральном законе "О связи" от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ (в ред. от 23 декабря 2003 г.): электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Таким образом, распространение рекламы через Интернет должно осуществляться строго в соответствии с Законом "О рекламе". В частности, такая интернет-реклама не должна содержать признаков ненадлежащей рекламы (недобросовестная, недостоверная, неэтичная и т.д.). Вместе с тем Закон "О рекламе" не распространяется на политическую рекламу и на некоммерческие объявления физических лиц, что усложняет борьбу со спаммерами, активно навязывающими вам гараж-"ракушку" или кандидатуру на какой-либо чиновничий пост.

Частью 3 ст. 4 Закона РФ "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 (в ред. от 29 июня 2004 г.) запрещено распространение в компьютерных сетях сведений о наркотических и психотропных веществах.

Материальный и моральный вред, причиненный спаммером провайдеру, пользователям Интернета и иным лицам, подлежит возмещению в соответствии со ст. ст. 150 - 151, 1064, 1099 - 1101 ГК РФ.

Прямая же обязанность спаммера - получать разрешение у адресатов спама на его получение - нашим законодательством пока не предусмотрена, равно как и аналогичная обязанность СМИ, выпускающих бесплатные газеты, распространяемые по почтовым ящикам граждан.

На помощь законодателю, как всегда не поспевающему за прогрессом, приходят обычаи делового оборота. В связи с чем актуализируется возможность саморегулирования Интернета. Шаги в этом направлении также предпринимаются: интернет-провайдеры и держатели крупных информационных порталов объединяются, создают свои рабочие группы и принимают документы, предписывающие определенные правила поведения в сети. Так, 1 марта 1999 г. в Интернете были обнародованы "Нормы пользования Сетью" Открытого Форума Интернет-Сервис-Провайдеров (ОФИСП). Данные Нормы описывают общепринятые правила работы в Интернете для всех ее пользователей, в том числе признают недопустимой массовую рассылку предварительно не согласованных электронных писем. Однако вопрос о том, можно ли считать подобные документы сводами сложившихся и широко применяемых правил поведения в области предпринимательской деятельности (в нашем случае - в интернет-предпринимательстве) в смысле ст. 5 ГК РФ, предстоит решить судебной практике.