Мудрый Юрист

О запрете совмещения должностей в акционерном обществе

Копылов Дмитрий Геннадиевич, магистр корпоративного права Кембриджского университета, соискатель кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

В статье Д.Г. Копылова проанализирован пункт 2 ст. 66 Федерального закона "Об акционерных обществах" в части, касающейся недопустимости для лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа акционерного общества, одновременно быть председателем совета директоров этого общества. В статье рассматриваются доводы "за" и "против" совмещения должностей, а также возможные альтернативы назначения главы компании председателем ее совета директоров. Автор делает вывод о необходимости исключения этого правила из Закона "Об акционерных обществах" и, возможно, включения его в качестве рекомендации в российский Кодекс корпоративного управления.

Ключевые слова: акционерное общество, публичное акционерное общество, непубличное акционерное общество, совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества, независимые директоры, лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа акционерного общества, Кодекс корпоративного управления.

Формулировка проблемы

Согласно пункту 2 ст. 66 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <1> лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа акционерного общества, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) этого общества. Подходу, которого придерживается российский законодатель по вопросу о допустимости совмещения должностей "первого лица" и председателя совета директоров (к слову, одному из наиболее дискуссионных в зарубежной теории и практике корпоративного управления), противостоит более либеральный подход, исповедуемый зарубежным законодателем. Суть его состоит в следующем: только в отношении компаний, на которые распространяется действие Кодекса корпоративного управления, установлены рекомендации о том, что одно и то же лицо не может одновременно быть лицом, возглавляющим компанию, и председателем совета директоров этой компании. Следовать или нет этой рекомендации, остается на усмотрении самих компаний, при этом на них возлагается обязанность отчитаться о выполнении этой рекомендации либо указать причины, заставившие компанию отступиться от рекомендованной практики. В рамках настоящей статьи, опираясь на зарубежную доктрину и эмпирические исследования в сфере корпоративного управления, мы рассмотрим следующий вопрос: не является ли подход к разрешению этого вопроса, избранный российским законодателем, неоправданно жестким, особенно в свете введения деления акционерных обществ на публичные и непубличные, и не следует ли российскому подходу предпочесть сложившийся за рубежом?

<1> См.: Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

Доводы против совмещения должностей

В обоснование своей позиции те, кто полагают, что совмещение должностей является недопустимым, ссылаются на теорию агентских издержек <2>. Центральной для этой теории является агентская проблема, возникающая в случаях, когда одно лицо, называемое агентом, должно действовать в интересах другого лица - принципала, но вместо этого оно действует в собственных интересах (частично или полностью). Это становится возможным благодаря тому, что агент, выполняющий возложенное на него задание, обладает большим объемом информации, чем принципал. В контексте корпоративных отношений принципалом являются акционеры, а агентом - лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа компании (CEO), а также другие высшие менеджеры компании. Менеджеры компании, очевидно, располагают большим объемом информации касательно текущего состояния и перспектив компании, чем акционеры <3>.

<2> Michael C. Jensen, William H. Meckling. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure // Journal of Financial Economics. 1976. N 3(4). P. 305 - 360; Eugene F. Fama, Michael C. Jensen. Agency Problems and Residual Claims // Journal of Law & Economics. 1983. N 26. P. 327 - 349.
<3> Агентская проблема во взаимоотношениях между теми, кому вверено управление компанией, и акционерами как классом актуальна для компаний, имеющих так называемую "распыленную" или дисперсную структуру капитала. Для компаний с контролирующим акционером характерна другая агентская проблема: между акционером, могущим самостоятельно или совместно с другими акционерами определять решения, принимаемые компанией, и миноритарными акционерами. Более подробно об этом см.: Kraakman R. et al. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. OUP, 2009. 322 p.

Одним из способов минимизации издержек, порождаемых агентской проблемой, является усиление контролирующей роли совета директоров компании, в первую очередь за счет включения в его состав независимых директоров. Насколько успешно совет директоров будет справляться с функцией мониторинга деятельности менеджмента компании, в значительной степени зависит от наличия у него доступа к полной, точной и своевременной информации о деятельности компании. Поскольку к числу обязанностей председателя совета директоров относится в том числе формирование повестки дня заседания совета директоров, если одно и то же лицо исполняет обязанности лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа компании, и обязанности председателя совета директоров, существует опасность, что это лицо получит возможность манипулировать мнением других членов совета директоров, скрывая от них определенную информацию, касающуюся компании, либо контролируя время представления информации. Сказанное особенно актуально в случаях, когда большинство членов совета директоров составляют независимые директоры, вынужденные полагаться на информацию, предоставляемую инсайдерами, в том числе лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа компании.

Среди аргументов в пользу недопустимости совмещения должностей называется также необходимость обезопасить компанию от возникновения ситуации, при которой она хотя бы на короткий срок остается без управления. Представим, что совет директоров принимает решение о досрочном прекращении полномочий "первого лица", не справляющегося с возложенными на него задачами. На поиск и отбор кандидатов на должность "первого лица" компании может уйти значительное время. Если структура управления компанией предусматривает разделение должностей, председатель совета директоров может принять на себя руководство компанией. Этим обеспечивается возможность для поиска наиболее подходящих кандидатов на освободившуюся должность.

Наконец, сторонники разделения должностей указывают: если одно и то же лицо замещает обе должности, круг возлагаемых на него обязанностей существенно расширяется <4>. Разделение должностей, напротив, позволяет "первому лицу" сосредоточиться на вопросах тактического характера, а председателю совета директоров - на обеспечении эффективного функционирования совета директоров.

<4> RiskMetrics Group, компания, специализирующаяся на оказании консультационных услуг акционерам, указывает на недопустимость совмещения должностей, поскольку, по мнению этой компании, задачи, стоящие перед руководителем компании и председателем совета директоров, различны: в случае "первого лица" компании это осуществление текущего управления компанией, в случае председателя совета директоров - представление и защита интересов акционеров компании (Independent Chair (U.S.), 2009 Draft Policy for Comment, October 2008 // RiskMetrics Group. URL: http://www.riskmetrics/policy/2009us_independent_chair.com) (дата обращения: 22.10.2015).

Доводы за совмещение должностей

В отличие от агентской теории, постулирующей неизбежность оппортунистического поведения тех, кому вверяется управление компанией, в отсутствие соответствующих контрольных механизмов либо механизмов, стимулирующих менеджмент компании действовать в интересах акционеров, так называемая административная теория имеет в качестве основополагающей прямо противоположную посылку. Эта теория исходит из того, что агент заинтересован действовать в интересах принципала. Действовать в интересах акционеров менеджмент компании побуждает стремление добиться уважения и признания в профессиональной среде, а также иметь возможность реализовать свой управленческий потенциал. Поскольку предполагается, что лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа компании, заинтересовано действовать в интересах акционеров как класса, логичным является предоставление этому лицу возможности сосредоточить в своих руках всю полноту власти, т.е. возможность приращения его полномочий за счет полномочий, которыми наделяется председатель совета директоров компании. Кроме того, в этом случае у персонала будет четкое понимание, кто отвечает за управление компанией.

Необходимо также отметить, что во многих эмпирических исследованиях ставится под сомнение тезис о том, что запрет на совмещение должностей способствует улучшению финансовых показателей компании. B. Ram Baliga, R. Charles Moyer и Ramesh S. Rao отмечают, что "имеются только слабые доказательства того, что исполнение одним лицом функций "первого лица" компании и функций председателя совета директоров компании оказывает негативное влияние на долгосрочные финансовые показатели компании" <5>. Им вторят Dan R. Dalton, Michael A. Hitt, S. Trevis Certo и Catherine M. Dalton, указывающие на "отсутствие статистически значимой взаимосвязи между финансовыми показателями компании и ее структурой управления" <6>.

<5> Ram Baliga B., Charles Moyer R. & Rao Ramesh S. CEO Duality and Firm Performance: What's the Fuss? // Strategic Management Journal. 1996. Vol. 17. P. 41 - 53.
<6> Dalton Dan R., Hitt Michael A., Trevis Certo S., Dalton Catherine M. The Fundamental Agency Problem And Its Mitigation: Independence, Equity, And the Market For Corporate Control // The Academy of Management Annals. 2007. Vol. 1. P. 13.

Альтернативы назначения "первого лица" компании председателем совета директоров

С течением времени подход, в рамках которого обосновывается недопустимость совмещения должности "первого лица" компании и должности председателя ее совета директоров, снискал себе множество сторонников. Эта идея была также подхвачена институциональными инвесторами, на определенном этапе возглавившими борьбу за повышение качества корпоративного управления. Вместе с тем утверждение, что одно и то же лицо не может одновременно занимать две ведущие позиции в компании, не дает понимания того, кто, если не "первое лицо", должен назначаться на должность председателя совета директоров компании.

Одно из предложений - назначать на эту должность члена управленческой команды (иного, чем CEO). Однако это предложение едва ли способствует решению проблемы, наличие которой стало одним из поводов к началу дискуссии о допустимости совмещения должностей: лицо, входящее в команду "первого лица" компании, также может утаивать от неисполнительных членов совета директоров важную для них информацию, касающуюся текущей деятельности компании и ее перспектив, либо контролировать сроки и объем представляемой информации. Кроме того, маловероятно, что член менеджерской команды, являющийся председателем совета директоров, поддержит кампанию по смещению "первого лица" компании со своей должности, поскольку в известной мере это будет означать признание собственных ошибок.

Другое предложение, которое озвучивалось в ходе дискуссий по этому вопросу и получило известную поддержку главным образом со стороны тех, кто полагает институт независимых директоров панацеей от всех проблем корпоративного управления, заключается в назначении председателем совета директоров компании одного из независимых директоров. В этом случае идея совета директоров как органа, призванного осуществлять мониторинг деятельности совета директоров компании (для чего требуется обеспечить независимость совета директоров от менеджмента компании), получит свое законченное выражение. Однако у этого предложения есть очевидный недостаток: независимый директор, являющийся председателем совета директоров, в значительной степени зависит от менеджмента компании в том, что касается представления информации о происходящем в компании. Формализация процессов, связанных с представлением информации совету директоров, может только отчасти способствовать решению этой проблемы. Кроме того, если председателем совета директоров компании является независимый директор, стоит задаться вопросом, действительно ли председатель совета директоров независим в том смысле, что он может противопоставить свою позицию позиции, отстаиваемой менеджментом компании? Во многих случаях это может и не произойти, например, по причине нежелания председателя совета директоров снискать себе репутацию "нарушителя спокойствия". В дальнейшем подобная позиция может снизить его шансы быть номинированным в совет директоров компании, в котором он в настоящее время замещает должность председателя совета директоров, или другой компании (если конфликт выйдет наружу и о нем станет известно третьим лицам).

Таким образом, можно констатировать: решения, которые предлагаются критиками идеи совмещения позиций (назначение на должность председателя совета директоров одного из членов управленческой команды либо назначение на эту должность независимого директора), нельзя признать удовлетворительными.

Старший (ведущий, председательствующий) директор

В 1992 г. в журнале "Business Lawyer" появилась статья M. Lipton, одного из основателей всемирно известной юридической компании "Wachtell, Lipton, Rosen & Katz", и J. Lorsh, профессора Гарвардской бизнес-школы, в которой впервые высказывалась идея о наделении одного из независимых директоров (по их терминологии, впоследствии ставшей общепринятой в англоязычной литературе, - "председательствующий директор" (presiding director) или "ведущий директор" (lead director) <7>) особыми функциями при сохранении ситуации, когда одно и то же лицо одновременно является "первым лицом" компании и председателем ее совета директоров. По их мнению, лицо, возглавляющее компанию и одновременно исполняющее функции председателя совета директоров, должно проводить консультации с ведущим директором по следующим вопросам: формирование повестки дня заседания совета директоров; обеспечение доступа членов совета директоров и особенно независимых директоров к полной и своевременной информации, касающейся деятельности компании; избрание членов и председателей комитетов, образуемых в рамках совета директоров, а также обеспечение эффективности работы совета директоров.

<7> Понятия "председательствующий директор" и "ведущий директор" используются в США (см., например, положение 303А.03 Руководства по правилам листинга Нью-Йоркской фондовой биржи), в то время как в Великобритании используется другой термин - "старший независимый директор" (senior independent director) (см., например, Кодекс корпоративного управления Великобритании). Что касается различий между понятиями "председательствующий директор" и "ведущий директор", то часть компаний отдает предпочтение одному понятию перед другими по существенным причинам, тогда как в других случаях спор относительно наименования представляется скорее терминологическим, чем сущностным. Как правило, выбор в пользу наименования "ведущий директор" делается компаниями в случаях, когда с их стороны имеет место стремление показать, что лицо, избранное ведущим директором, выполняет более широкий круг функций, чем оно выполняло бы, если бы соответствующая позиция называлась бы "председательствующий директор". Предполагается, что ведущий директор играет более важную роль, чем председательствующий директор, роль которого скорее техническая. Другие компании, осознавая это различие, тем не менее делают выбор в пользу наименования "председательствующий директор", руководствуясь соображениями эгалитарного порядка - избежать ситуации, при которой другие независимые директоры как бы оттесняются на второй план. См.: A Closer Look At Lead and Presiding Directors // SpencerStuart. URL: https://www.spencerstuart.com/research-and-insight/cornerstone-of-the-board-a-closer-look-at-lead-and-presiding-directors (дата обращения: 22.10.2015).

При обсуждении этой идеи высказывалось опасение, что появление в системе корпоративного управления фигуры ведущего директора может привести к усложнению работы совета директоров. Кроме того, отмечалось, что назначение одного из независимых директоров ведущим может привести к возникновению дополнительного центра власти в совете директоров по отношению к основному, который представлен председателем совета директоров. Вместе с тем нельзя не отметить положительный аспект этой идеи. Ведущий директор способствует обретению советом директоров большей независимости в ситуации, когда одно и то же лицо исполняет функции "первого лица" компании и председателя совета директоров, либо когда председатель совета директоров, даже если он одновременно не является CEO компании, не является независимым директором.

Идея, высказанная M. Lipton и J. Lorsh, обрела популярность в начале 2000-х гг. Это связано с корпоративными скандалами, вскрывшими несовершенство сложившейся к тому времени модели корпоративного управления. Инвестиционное сообщество, обеспокоенное отсутствием надлежащего контроля за деятельностью менеджмента компании, выступило с рядом инициатив, направленных на повышение качества корпоративного управления. Руководители компании, очевидно, не заинтересованные в усилении контроля за своей деятельностью, сопротивлялись реализации инициатив, которые лоббировало инвестиционное сообщество. Не допустив осуществления наиболее радикальных реформ, компании вместе с тем были вынуждены согласиться на ряд изменений в области корпоративного управления. В частности, была воскрешена и получила закрепление в правилах Нью-Йоркской фондовой биржи, а впоследствии и в правилах, издаваемых высокотехнологичной биржей NASDAQ, идея о наделении одного из независимых директоров особыми функциями при сохранении за лицом, стоящим во главе компании, возможности совмещать должность "первого лица" с должностью председателя совета директоров компании <8>.

<8> По состоянию на 2012 г. 44% корпораций, входящих в список S&P500, и 62% компаний, чьи акции торгуются на высокотехнологической бирже NASDAQ, осуществили разделение ролей CEO и председателя совета директоров (C. Tribett III. Splitting the CEO and Chairman Roles - Yes and No? URL: http://www.russellreynolds.com/sites/default/files/corporate_board-splitting_the_ceo_and_chairman_roles.pdf (дата обращения: 22.10.2015).

Несмотря на то что все больше компаний берут на вооружение идею, в начале 1990-х гг. предложенную M. Lipton и J. Lorsh, следует отметить отсутствие единогласия по вопросу, какие именно функции выполняет ведущий директор. В подготовленном в 2010 г. аудиторской компанией "Price water house Coopers" докладе "Ведущие директора: исследование их возрастающей роли и важности" (Lead Directors: A Study of Their Growing Influence and Importance), в котором обобщается многолетняя практика участия ведущих директоров в советах директоров американских компаний <9>, отмечается, что в наибольшей степени мобилизация ведущими директорами интеллектуальных и управленческих ресурсов совета директоров необходима при решении следующих задач: осуществление эффективного мониторинга деятельности менеджмента компании; обеспечение ротации членов менеджерской команды и членов совета директоров; выработка советом директоров позиции в отношении поступившего в компанию публичного предложения <10>. Более того, как это, например, имеет место в Великобритании, идея старшего независимого директора была соединена с идеей, согласно которой одно и то же лицо не должно одновременно исполнять функции "первого лица" компании и лица, возглавляющего совет директоров этой компании. Напомним: появление идеи наделения одного из независимых директоров особыми функциями было в известной степени обусловлено стремлением авторов этой идеи выработать компромиссное решение. В настоящее время Кодекс корпоративного управления Великобритании (UK Corporate Governance Code) предусматривает, что роль старшего независимого директора состоит в оказании поддержки председателю совета директоров при осуществлении последним своих функций, а также в обеспечении координации деятельности других директоров в случаях, когда это необходимо. Акционеры должны иметь возможность обратиться к старшему независимому директору в случаях, когда иные каналы коммуникации (через председателя совета директоров или CEO) недоступны либо воспользоваться ими неразумно (положение А4.1).

<9> Price water house Coopers. Lead Directors: A Study of Their Growing Influence and Importance. URL: http://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/lead-director-survey.html (дата обращения: 22.10.2015).
<10> По этому вопросу см. также: Odgers I. & Wall C. The Senior Independent Director: From Pariah to Prince. URL: http://www.odgersberndtson.co.uk/fileadmin/uploads/united-kingdom/Documents/K_I/the_senior_independent_director_board_paper_clear_header.pdf (дата обращения: 22.10.2015).

Российский подход к проблеме совмещения должностей

Как отмечалось выше, пункт 2 ст. 66 Федерального закона "Об акционерных обществах" вводит запрет для лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа акционерного общества, одновременно быть председателем совета директоров (наблюдательного совета) этого общества. Не является ли это положение слишком жестким, следовательно, необоснованно ограничивающим акционерное общество в выборе соответствующей его интересам модели управления?

Во-первых, вопрос о допустимости одновременного исполнения одним лицом функций "первого лица" компании и председателя совета директоров является дискуссионным, что в принципе указывает на необходимость подходить к проблеме регулирования корпоративного управления более осторожно.

Во-вторых, центральный аргумент сторонников идеи разделения должностей, покоящийся на агентской теории, состоит в том, что, если одно и то же лицо является главой компании и председателем совета директоров, велика вероятность, что этот совет директоров не сможет должным образом осуществлять контроль за деятельностью менеджмента компании. Вместе с тем проблема, с которой предлагают бороться путем усиления независимости совета директоров, актуальна для компаний с "распыленной" структурой капитала. Для компаний с концентрированной структурой капитала данная проблема не является значимой из-за отсутствия разделения собственности и управления. Таким образом, правило, содержащееся в пункте 2 ст. 66 указанного Закона, направлено на решение проблемы, с которой подавляющее большинство российских компаний не сталкивается.

В пункте 2 ст. 66 Закона об акционерных обществах используется родовое понятие "акционерное общество", из чего следует, что эта статья распространяется как на публичные, так и непубличные акционерные общества. Применительно к непубличным акционерным обществам императивный характер положения, содержащегося в пункте 2 ст. 66 Закона, объяснить едва ли возможно, принимая во внимание общую ориентацию законодателя на расширение свободы таких акционерных обществ в том, что касается выстраивания системы корпоративного управления, распределения компетенций между органами управления и проч. Что касается публичных акционерных обществ, то целесообразность наличия этого требования также представляется сомнительной, поскольку существует огромное количество факторов, в совокупности определяющих своеобразие облика каждой компании. Заставлять все публичные акционерные общества следовать одной модели управления представляется неразумным <11>. Среди публичных акционерных обществ выделяют особую группу - публичные акционерные общества, чьи ценные бумаги допущены к организованным торгам. На такие публичные акционерные общества распространяется действие Кодекса корпоративного управления <12>. Возможно, таким акционерным обществам (и только им) следует рекомендовать придерживаться практики разделения должностей. Мы говорим "возможно", поскольку, как было показано выше, вопрос о недопустимости совмещения должностей является спорным сам по себе и к тому же значительно менее актуален для компаний с концентрированной структурой капитала, которые доминируют в России.

<11> В Великобритании этот тезис (для краткого описания которого используется выражение "one size does not fit all") используется для обоснования принципа "comply-or-explain", суть которого состоит в том, что компания либо следует рекомендациям, изложенным в Кодексе корпоративного управления, либо, если она отступает от них, объясняет причины, в силу которых она решила не следовать рекомендованным практикам корпоративного управления. Более подробно об этом принципе см., например, Seidl D., Sanderson P. & Roberts J. Applying "Comply-or-Explain: Conformance with Codes of Corporate Governance in the UK and Germany // Centre for Business Research, University of Cambridge. Working Paper N 389. June 2009.
<12> См.: письмо Банка России от 10 апреля 2014 г. N 06-52/2463 "О Кодексе корпоративного управления".

Исходя из сказанного полагаем, что требование, предусмотренное пунктом 2 ст. 66 Закона об акционерных обществах, должно быть исключено из этого Закона. Вместе с тем можно рассмотреть вопрос о включении данного правила в качестве одной из рекомендаций в российский Кодекс корпоративного управления.

Библиография

Dalton Dan R., Hitt Michael A., Trevis Certo S., Dalton Catherine M. The Fundamental Agency Problem And Its Mitigation: Independence, Equity, And the Market For Corporate Control // The Academy of Management Annals. 2007. Vol. 1.

Eugene F. Fama, Michael C. Jensen. Agency Problems and Residual Claims // Journal of Law & Economics. 1983. N 26.

Kraakman R. et al. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. OUP, 2009.

Michael C. Jensen, William H. Meckling. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure // Journal of Financial Economics. 1976. N 3(4).

Odgers I. & Wall C. The Senior Independent Director: From Pariah to Prince. URL: http://www.odgersberndtson.co.uk/fileadmin/uploads/united-kingdom/Documents/K_I/the_senior_independent_director_board_paper_clear_header.pdf.

Ram Baliga B., Charles Moyer R. & Rao Ramesh S. CEO Duality and Firm Performance: What's the Fuss? // Strategic Management Journal. 1996. Vol. 17.

Seidl D., Sanderson P. & Roberts J. Applying "Comply-or-Explain: Conformance with Codes of Corporate Governance in the UK and Germany // Centre for Business Research, University of Cambridge. Working Paper N 389. June 2009.