Мудрый Юрист

Свидетельский иммунитет адвоката: исторические параллели

Таран Антонина Сергеевна, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета.

Свидетельский иммунитет адвоката выступает гарантией сохранения адвокатом профессиональной тайны. В этом качестве свидетельский иммунитет адвоката был закреплен в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г. В настоящее время данный процессуальный институт является предметом дискуссий в уголовно-процессуальной науке, его реализация вызывает много вопросов на практике. Изучение решений Советов присяжных поверенных показывает, что многие из них были актуальны и в дореволюционной России. В частности, это проблема определения предмета свидетельского иммунитета адвоката, вопрос об абсолютности запрета на допрос адвоката, о возможности его допроса по инициативе субъектов, ведущих уголовное судопроизводство, а также самого адвоката и его доверителя. В статье исследуются позиции Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ по анализируемым вопросам, приводятся примеры из дисциплинарной практики Советов присяжных поверенных, а также дисциплинарной практики Палаты адвокатов Самарской области (ПАСО).

Поднимая и исследуя проблемные аспекты реализации свидетельского иммунитета адвоката, автор проводит исторические параллели, что позволяет проследить историческую взаимосвязь, сущность изучаемого правового явления и тенденции его развития. Сделан вывод о развитии института свидетельского иммунитета адвоката в направлении расширения обеспечиваемых им процессуальных гарантий и защиты прав участников уголовного судопроизводства.

Ключевые слова: свидетельский иммунитет, адвокатская тайна, предмет адвокатской тайны, адвокат, допрос адвоката, уголовный процесс.

Witness Immunity of the Lawyer: Historical Parallels

A.S. Taran

Taran Antonina S., Candidate of Legal Sciences, Assistant Professor, Assistant Professor of the Criminal Procedure and Criminalistics Department of the Samara State University.

Witness immunity of a lawyer acts as a guarantee of saving by the lawyer of attorney client privilege. This Witness immunity was enshrined in the Charter of the criminal proceedings 1864. Currently it is the subject of debate in criminal procedure science, its implementation raises many questions in practice. Reviewing the decisions of the Councils of attorneys shows that many of them were relevant in pre-revolutionary Russia. In particular, the problem of defining the subject of witness immunity lawyer, the question of the absoluteness of the prohibition on the questioning of a lawyer ets. The article examines the position of the Constitutional Court, the Supreme Court of the analyzed issues are examples of disciplinary practice. Rising and exploring problematic aspects of the implementation of witness immunity lawyer, author conducts historical parallels that allows us to trace the historical relationship, the essence of the phenomenon studied law and development trends. It is concluded that the development of the institute of witness immunity law in the direction of expansion gives them procedural safeguards and protecting the rights of participants in criminal procedure.

Key words: witness immunity, attorney client privilege, the subject of attorney-client privilege, a lawyer, questioning a lawyer, criminal procedure.

Гарантией неразглашения адвокатом сведений, составляющих профессиональную тайну, является свидетельский иммунитет, предусмотренный в ч. 2 ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", а также в п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ.

Значение свидетельского иммунитета адвоката в сохранении адвокатской тайны подчеркнул Конституционный Суд РФ, отметив, что он служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24, ч. 1 ст. 51 Конституции) <1>.

<1> См. п. 3 Определения Конституционного Суда РФ от 06.07.2000 N 128-О по жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и ст. 15, 16 Положения об адвокатуре РСФСР.

Несмотря на то что указанный элемент права (иммунитет) стал уже традиционным для отечественной правовой системы, многие его положения до настоящего времени вызывают различного рода дискуссии в науке и разночтения на практике. Прежде всего они касаются самого понятия и сущности названного правового предписания, определения степени абсолютности установленного им запрета и, соответственно, допустимости каких-либо исключений из него, а также круга обстоятельств, с которыми он может быть связан.

Поставленные вопросы имеют в первую очередь сугубо прикладное значение, они как никогда актуальны в связи с тем, что на практике существуют попытки блокировать деятельность наиболее активных и, следовательно, не совсем угодных следователю адвокатов путем допроса их в качестве свидетелей (такие факты неоднократно отмечались в научной литературе) <2>.

<2> Быков А.М. Призываю адвокатов // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования. Материалы Международной конференции. Екатеринбург. 13.07.2004. Изд-во Уральского ун-та, 2004. С. 58; Трунов И.Л., Айвар Л.К. Привилегии и иммунитеты в отношении адвоката // Уголовный процесс. 2005. N 1. С. 48, 49; Пилипенко Ю.С. Права, обязанности и ответственность адвоката в правоотношении по поводу профессиональной тайны // Адвокатская тайна: сб. матер. / сост. Н.М. Кипнис. М.: Американская ассоциация юристов, 2011. С. 24.

Правильному пониманию того или иного правового явления способствует обращение к его истокам, истории становления. Это справедливо и в отношении свидетельского иммунитета адвоката, исследование сущности которого, а также проблем, связанных с его реализацией на практике, поможет нам выявить тенденции развития данного института.

Одновременно с провозглашением адвокатской тайны Учреждениями судебных установлений 1864 г. был установлен и запрет допрашивать присяжного поверенного об обстоятельствах, ставших ему известными в процессе производства по уголовному делу. В ст. 704 Устава уголовного судопроизводства среди субъектов, которые "не допускались к свидетельству", были названы "присяжные поверенные и другие лица, исполнявшие обязанности защитников подсудимых, - в отношении к признанию, сделанному им доверителями во время производства о них дел".

Значимость этой нормы неоднократно подчеркивалась Советами присяжных поверенных (далее - совет), функционировавшими в дореволюционной России. Так, Московский совет указал: "Интересы общественные, не менее возвышенные, чем интересы правосудия, противятся такому порядку, по которому лицо, обладающее чужой тайной в силу своего особого профессионального положения, было бы обязано свидетельствовать о ней хотя бы перед тем же правосудием" <3>. В другом решении он же утверждал: "Требовать от присяжного поверенного свидетельских показаний о том, что он узнал в качестве человека известной профессии и что может повредить лицу, обратившемуся к нему за советом, значило бы впадать в прямое противоречие с назначением адвоката и ставить последнего в положение, невыносимое для всякого честного человека" <4>.

<3> См.: Правила адвокатской процессии в России: опыт систематизации постановлений советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики. Составил член Совета присяжных поверенных округа Московской судебной палаты А.Н. Марков. Москва, 1913 г. / Сост. А.В. Воробьев, А.В. Поляков, Б.В. Тихонравов. М.: Статут, 2003. С. 251.
<4> Там же. С. 255.

Вместе с тем положение о том, что "... доверенные присяжному поверенному тайны должны считаться священными; никогда, никому и ни при каких условиях он не должен выдавать их, хотя бы был приглашаем к тому самой судебной властью" <5>, вовсе не означает, что возможность допроса поверенного в качестве свидетеля исключалась в принципе. Установив только "тайну" доверителя, законодатель распространял иммунитет на сведения конфиденциального характера, разглашение которых для данного лица нежелательно. На это прямо указал в своем решении Санкт-Петербургский совет, отметив, что ст. 403 Учреждений судебных установлений "... касается только тайн доверителя, а не всего, что поверенный может знать по делу, которое ему вверено, и потому не составляет основания к безусловному отказу от свидетельства", а следовательно, "...освобождение защитника от свидетельства... не имеет... безусловного характера" <6>. В этом же ключе высказывался и Харьковский совет, отметивший, что названная статья "...вовсе не исключает возможности для присяжного поверенного быть свидетелем на суде в уголовном деле своего доверителя и не дает ему права устранить себя от общей гражданской обязанности и являться на суд в качестве свидетеля, если такая явка вызывается интересами правосудия" <7>.

<5> Там же. С. 254.
<6> Там же. С. 256.
<7> Там же. С. 255.

При этом, однако, слово "тайна" понималось широко: присяжный поверенный мог отказаться от дачи показаний не только о тех сведениях, которые были сообщены ему доверителем как тайна, но и о том, "что сам присяжный поверенный, по своему убеждению, считал таковою" <8>.

<8> Там же. С. 255.

Таким образом, установленный в дореволюционной России свидетельский иммунитет поверенного в уголовном процессе при всей своей прогрессивности не носил абсолютного характера. Правительствующий сенат указывал, что ст. 703 Устава уголовного судопроизводства необходимо трактовать "...не в том смысле, чтобы лицо, принявшее на себя обязанности защитника, не могло быть спрошено в качестве свидетеля, а, наоборот, в том смысле, что лицо, подлежащее спросу в качестве свидетеля, не может принять на себя или сохранить за собою обязанность защитника" <9>. Очевидно, что сфера действия исследуемого правового института в тот период была ограничена, во-первых, содержанием сведений, которыми обладал поверенный, во-вторых, категорией поверенных, осуществлявших защиту.

<9> Там же. С. 256.

В послеоктябрьский период свидетельский иммунитет адвоката получил закрепление в ст. 65 УПК РСФСР 1922 г., а затем и в ст. 61 УПК РСФСР 1923 г., в которых был установлен запрет на допрос в качестве свидетеля только защитника.

В УПК РСФСР 1960 г. был установлен запрет на допрос в качестве свидетеля как защитника обвиняемого - о сведениях, ставших ему известными в связи с выполнением обязанностей защитника, так и любого адвоката - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей представителя (п. 1, 3 ч. 2 ст. 72). Вместе с тем данная формулировка давала основание полагать, что адвокат освобождался от обязанности давать показания только в отношении тех сведений, которые были получены им в процессе производства по уголовному делу. Соответственно, считалось, что уголовно-процессуальное законодательство не исключало возможности допроса адвоката об обстоятельствах, ставших известными ему в ходе осуществления профессиональной деятельности до того, как он вступит в уголовный процесс в соответствующем качестве.

Неконституционность названной нормы была официально признана Конституционным Судом РФ в 2000 г. в связи с жалобой гр-на В.В. Паршуткина: положения п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР в их конституционном смысле "предполагают обеспечение конфиденциальности информации, которая получена адвокатом - независимо от времени и обстоятельств ее получения - в процессе профессиональной деятельности в рамках отношений с клиентом по оказанию юридической помощи и которая, следовательно, не подлежит разглашению и потому не может быть предметом свидетельских показаний" <10>.

<10> См. п. 6 Определения КС РФ от 06.07.2000 N 128-О по жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и ст. 15, 16 Положения об адвокатуре РСФСР.

Отметим, что еще в дореволюционной России, в решении Московского совета было указано, что вверенная присяжному поверенному информация "...во время консультации не менее священна, чем... вверенная ему по возникновении дела и после вступления его в дело в качестве официального защитника" <11>.

<11> Правила адвокатской процессии в России... С. 254.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ учел правовую позицию Конституционного Суда РФ, установив категоричный запрет на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Также он предусматривает частный случай: не подлежит допросу адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с участием в производстве по данному делу (п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ) <12>.

<12> Пункт 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР с учетом правовой позиции КС РФ распространил запрет на вызов и допрос адвоката-защитника в качестве свидетеля не только "на обстоятельства дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника".

Несмотря на позицию Конституционного Суда РФ и изменения уголовно-процессуального законодательства, правоприменитель иногда неправомерно связывает возникновение свидетельского иммунитета с моментом вступления адвоката в дело в качестве защитника, соответственно, разрешая его допрос об обстоятельствах, полученных до этого момента, пусть и в связи с оказанием юридической помощи. Так, адвокат С.А. Соколов, осуществлявший защиту обвиняемого А.Л. Гольдмана, был допрошен по уголовному делу в качестве свидетеля. Возражая против удовлетворения жалобы адвоката на неправомерные действия следователя, прокурор указал, что С.А. Соколов был допрошен не об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи в качестве защитника А.Л. Гольдмана, а о событиях, произошедших до задержания последнего и допуска к участию в деле в качестве защитника. Между тем адвокат оказывал подзащитному юридическую помощь до указанных процессуальных моментов, причем по данному делу, в частности, присутствовал на очной ставке, проведенной с ним как со свидетелем.

Судья Басманного суда г. Москвы сделал правомерные выводы о незаконности такого допроса адвоката и о необоснованности доводов стороны обвинения, указав, что "по смыслу закона адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля по обстоятельствам, ставшим ему известными в связи с осуществлением профессиональной деятельности, независимо от времени получения информации по данным обстоятельствам" <13>.

<13> Постановление Басманного народного суда г. Москвы от 01.03.2006 по делу адвоката Соколова С.А. // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2007. Вып. 2 - 3 (40 - 41). С. 94 - 99.

Действующий уголовно-процессуальный закон формулирует запрет на допрос адвоката в форме, не допускающей какие-либо исключения <14>. Исходя из этого, многие ученые настаивают на абсолютности такого законодательного ограничения, указывают на неприменимость термина "свидетельский иммунитет" к запрету допрашивать адвоката в качестве свидетеля. Такой допрос в принципе считается неправомерным, поскольку "иммунитет" - некая привилегия, которой лицо может воспользоваться по своему усмотрению <15>.

<14> Аналогичная формулировка содержится в ч. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката от 31.01.2003.
<15> См.: Агаев Ф.А., Галузо В.Н. Иммунитеты в российском уголовном процессе. М.: Теис, 1998. С. 96.

Допустим ли отказ адвоката от предоставленного ему "свидетельского иммунитета"? Установленный в законе свидетельский иммунитет иногда трактуют как положение, согласно которому адвокат "вправе отказаться от дачи свидетельских показаний" <16>. Если мы признаем, что свидетельский иммунитет адвоката - процессуальный институт, который используется им по своему усмотрению, то мы должны также допустить и то, что адвокат может быть допрошен при его согласии на то или по его инициативе.

<16> См.: Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. М.: "АСТ", Р-н/Д: "Феникс", 1999. С. 141.

Вопрос о том, могут ли быть показания, данные адвокатом по собственной инициативе, приняты судом и использованы в приговоре, обсуждался еще в дореволюционной литературе и на практике <17>. Если обратиться к решениям советов присяжных поверенных, то можно увидеть, что к такому свидетельству относились весьма осторожно. Так, присяжный поверенный, защищавший своего доверителя и выигравший процесс благодаря показаниям сестры последнего, в ходе судебного заседания по другому делу решил сложить с себя на находившегося в заседании помощника обязанность присяжного поверенного и пересказать то, о чем в заседании по прежнему делу говорила сестра подсудимого, явку которой не смогли обеспечить. Санкт-Петербургский совет привлек адвоката к дисциплинарной ответственности, признав данное ходатайство неуместным и незаконным <18>.

<17> Так, И.Я. Фойницкий, анализируя данную проблему, делает ссылку на дело Попова и Иванова 1894 г. (Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. М.: Альфа, 1996. С. 251).
<18> Данное решение было мотивировано тем, что по смыслу ст. 645, 699, 727 Устава уголовного судопроизводства свидетель не должен знать о том, что происходило в суде до момента дачи им показаний, а это недостижимо в случае, если был допрошен защитник, участвовавший в заседании суда с самого начала.

См.: Макалинский П.В. Присяжная адвокатура. Деятельность С.-Петербургского совета присяжных поверенных за 22 года (1866 - 1888) // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. и с предисл. д.ю.н., проф. П.А. Лупинской. Сост. С.Н. Гаврилова. М.: Новый юрист, 1997. С. 335, 336.

Каковы перспективы такой инициативы адвоката в наши дни? Следует признать, что в уголовном судопроизводстве адвокат не вправе, а обязан отказаться от дачи показаний по вопросам, касающимся оказанной им юридической помощи, как и должностные лица, осуществляющие производство следствия и дознания, а также суд не вправе по своей инициативе допрашивать адвоката об этих обстоятельствах.

В свете сказанного использование показаний, данных в ходе допроса защитником обвиняемого об обстоятельствах, ставших ему известными в ходе бесед с подзащитным, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Именно данную позицию, на наш взгляд, подтверждает практика. Так, по делу Мамедова приговор, в котором в качестве доказательства вины подсудимого были использованы показания его защитника, был отменен Верховным Судом РФ. Решение было обосновано тем, что суд не мог использовать при вынесении приговора показания адвоката <19>. На наш взгляд, адвокат, в обход доверителя, не может выступить с ходатайством о своем допросе даже в том случае, если он обладает информацией, которая способна улучшить положение последнего.

<19> См.: Золотых В.В. Указ. соч. С. 142.

Исследование правовой регламентации свидетельского иммунитета адвоката в историческом аспекте показывает, что многие проблемы, связанные с его реализацией в наши дни, возникали и в дореволюционной России. Запрет на допрос адвоката об обстоятельствах, составляющих адвокатскую тайну, никогда не носил абсолютного характера. Он всегда устанавливался как некая привилегия, которая могла быть снята при наличии определенных обстоятельств. Последние обуславливались содержанием сведений, которыми обладает адвокат, его процессуальным статусом в уголовном процессе, а также наличием инициативы тех или иных субъектов уголовно-процессуальных правоотношений. Вместе с тем очевидно, что в наши дни возможность такого допроса связывается исключительно с волеизъявлением адвоката и его доверителя. Таким образом, очевидна тенденция развития института свидетельского иммунитета адвоката в направлении расширения обеспечиваемых им процессуальных гарантий и защиты прав участников уголовного судопроизводства.

Литература

  1. Агаев Ф.А., Галузо В.Н. Иммунитеты в российском уголовном процессе. М.: Теис, 1998. 135 с.
  2. Быков А.М. Призываю адвокатов // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования. Материалы Международной конференции. Екатеринбург, 13 июля 2004 г. Екатеринбург: Изд-во Уральского ун-та, 2004. С. 55 - 60.
  3. Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. М.: "АСТ", Р-н/Д: "Феникс", 1999. 288 с.
  4. Макалинский П.В. Присяжная адвокатура. Деятельность С.-Петербургского совета присяжных поверенных за 22 года (1866 - 1888) // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. и с предисл. д.ю.н., проф. П.А. Лупинской. Сост. С.Н. Гаврилова. М.: Новый юрист, 1997. С. 299 - 342.
  5. Пилипенко Ю.С. Права, обязанности и ответственность адвоката в правоотношении по поводу профессиональной тайны // Адвокатская тайна: сборник материалов / сост. Н.М. Кипнис. М.: Американская ассоциация юристов, 2011. С. 17 - 34.
  6. Правила адвокатской процессии в России: Опыт систематизации постановлений советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики. Составил член Совета присяжных поверенных округа Московской судебной палаты А.Н. Марков. Москва, 1913 год / сост. А.В. Воробьев, А.В. Поляков, Б.В. Тихонравов. М.: Статут, 2003. 384 с.
  7. Трунов И.Л., Айвар Л.К. Привилегии и иммунитеты в отношении адвоката // Уголовный процесс. 2005. N 1. С. 48, 49.
  8. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. М.: Альфа, 1996. 606 с.